Найти

Методология науки и правоведения

Многоликость юридического позитивизма: методологические основания (окончание)

4. «Классический» и «социологический» позитивизм: типологическое единство? Одна из основных неопределенностей в понимании юридического позитивизма в современном российском правоведении состоит в том, что отсутствует единство в ответе на следующий вопрос: какие критерии являются более значимыми для правоведения – позволяющие объединять первое и второе понимание позитивизма в юриспруденции или позволяющие их разделять.

Действительно, одни ученые-юристы понимают под юридическим позитивизмом концепции, определяющие право как продукт государственного установления, снабженный мерами принуждения (первое понимание «позитивизма в юриспруденции»), в то время как другие исследователи склонны трактовать юридический позитивизм значительно шире и включать в его содержание не только этатистские версии аналитической юриспруденции, но и социологический, и антропологический (психологический, «реалистический») позитивизм (первое и второе понимания «позитивизма в юриспруденции»).

На наш взгляд, имеются все основания для различения первого и второго понимания юридического позитивизма.

Прежде всего, принципиально различаются их методологические установки. Для сторонников «этатистского» юридического позитивизма основание действительности права состоит в акте его установленности (вменения) властным субъектом – безотносительно фактических оснований такого акта. Для сторонников концепций, подпадающих под второе понимание «позитивизма в юриспруденции» основание действительности права заключается в фактической действенности его правил в социальном поведении адресатов.

Иными словами, положительность права трактуется представителями этих концепций совершенно по-разному: если «классические» юридические позитивисты положительность понимают как официальную установленность, то «социологические» позитивисты понимают положительность натуралистически как социальную действенность, способную стать объектом наблюдения, исчисления, проверки – применения приемов конкретно-социологических исследований.

Следует особо подчеркнуть, что первое понимание положительности права не имеет ничего общего с положительным научным знанием в философском учении О. Конта. Оно сложилось благодаря многовековому восприятию профессиональными юристами объекта своей деятельности как положительного, т.е. действующего официально, установленного и/или признаваемого государством права, а также эволюции догматической юриспруденции на континенте, когда в XVII-XVIII вв. существовало два направления доктринальной деятельности ученых-юристов – школа положительного права, исследовавшая позитивное право при помощи инструментария формально-догматического метода, и школа естественного права, исследовавшая право при помощи философских категорий и концептуализаций.

Если для О. Конта положительное знание – это индуцированное из положительного опыта знание, основанное на наблюдаемых, исчисляемых и проверяемых явлениях точное знание, из которого изгнаны умопостигаемые (метафизические) сущности, то положительность права для профессионального юридического понимания, для первого варианта понимания «позитивизма в юриспруденции» – это официальное действие права, основанное на установлении и/или признании государственной властью, дающее основание для его исследования в догматических целях – построения и оптимизации юридических практик.

Установленность или признанность права публичной властью не является положительным фактом, она выражается не в соответствующих действиях абсолютного монарха, чиновников или парламентариев, а в особенностях организации общественного сознания, которые недоступны непосредственному наблюдению, исчислению и проверке. Установленность или признание публичной властью – это не часть конкретно-эмпирической действительности, а социокультурный смысл определенного действия или состояния.

Гипотетически можно сконструировать работу «игрового» Парламента, продублировать все процедуры настоящего законодательного органа, снабдить принятые таким «игровым» Парламентом тексты всеми реквизитами «настоящего» Парламента, но от этого правила, закрепленные в таких текстах, не станут установленным правом, поскольку основания действительности акта установления не носят эмпирического характера. Юридическая действительность установленного правила, обладание юридической силой – это не события эмпирически данной действительности, а результат ее интерпретации с позиции тех или иных социокультурных оснований.

Если для «классических» юридических позитивистов действительность права носит волеустановленный, искусственный, производный от субъекта характер, то для «социологических» позитивистов правовая действительность – естественная часть социальной действительности, которая с необходимостью образуется в общественных союзах.

Поэтому правовая действительность для первых – это действительность правил, т.е. моделей должного поведения, которая как бы надстраивается над социальной действительностью в силу своего нормативного характера, то для вторых, «социологических», позитивистов правовая действительность – лишь «момент» социальной действительности, определенный ее срез, сегмент, который разнообразными нитями связан с социокультурным, историческим, философско-мировоззренческим контекстами.

Если для «классического» юриста-позитивиста все эти контексты носят экстра-юридический характер и не относятся к объекту правоведения, то для «социологических» позитивистов они нуждаются в осмыслении для понимания фактического действия права в обществе.

Это различие легко уловить на примере отношения первых и вторых к обычаю как источнику права. Если «классические» юридические позитивисты признают обычай правовым лишь с момента его государственного санкционирования, то вторые, «социологические» позитивисты, склонны признавать обычай правовым с момента его фактического действия, определения поведения субъектов, рассматриваемого как принудительного правила (opinio necessitates).

Для первых действие права – это, прежде всего, обладание юридической силой – способностью оказывать регулятивное воздействие на субъективные права и обязанности адресатов, в то время как для вторых действие права – это его фактическое определение социального поведения адресатов.

Поэтому «классические» позитивисты представляют позитивное право «закрытой» нормативной системой четко определенной по содержанию, закрепленной в официальных текстах, в то время как «социологические» позитивисты склонны рассматривать право в качестве «открытого», постоянно развивающегося в социальных практиках образования, как совокупность механизмов регулирования значимых для социального образования типовых ситуаций, институциональных процедур согласования разнообразных индивидуальных, групповых и общественных интересов.

Если «классические» позитивисты утверждают единство положительного права в пределах государственной территории, поскольку едина суверенная власть, то «социологические» позитивисты нередко утверждают существование множества правовых порядков в одном и том же государственно оформленном союзе (местный, профессиональный, религиозный, национальный и др.). Соответственно, если «классические» позитивисты четко различают корпоративные правила поведения и право, ставя «задачу выработки признаков правовой нормы, позволяющих отличить ее от иных социальных норм», то «социологические» позитивисты считают корпоративные нормы разновидностью социального права и далеко не всегда строго отграничивают положительное право от обычаев, положительной морали и других соционормативных регуляторов.

Для «классических» юридических позитивистов изменение содержания права полностью подконтрольно субъекту, обладающему суверенной политической властью. Поскольку право производно от воли такого субъекта, который может и не иметь эмпирически выраженного референта в лице конкретного физического лица, то становится практически невозможно исследовать какие бы то ни было основания, закономерности такого волеизъявления – во всяком случае, таковые находится за пределами объекта ученого правоведения. Для представителей концепций понимания права, охватываемых вторым пониманием «позитивизма в юриспруденции», характерно восприятие изменения содержания права как закономерного процесса, обусловленного множеством социальных факторов и условий, стремление определить и максимально точно вычислить причинно-следственные связи между правовыми явлениями. Именно выявление таких закономерностей права объявляется целью подлинно научной, позитивной теории права.

Для «классических» юридических позитивистов право – наиболее мощная манифестация власти субъекта, производная внутреннего суверенитета публичной власти (а для существования феномена власти вовсе необязательна фактическая ее реализация и даже фактическая возможность ее реализации); для представителей концепций при втором понимании «позитивизма в юриспруденции» право вовсе не обязательно является продуктом социальной власти, атрибутируемой определенному субъекту, оно может формироваться на основе взаимообусловленных потребностей и соответствующих реципрокных практик. Если первые не признают права, не связанного с властеотношением и следующего из него вменения определенного правила, то вторые готовы признать обычное, договорное, международное и иные экстра-государственные формы права, в значительной своей части формирующиеся из горизонтальных отношений.

Очевидно, что и предмет теории права будет иметь принципиально различное содержание с позиций первой и второй перспектив, поскольку будет разниться видение механизма правового регулирования, понимание нормы права, правового отношения, источников права, юридической ответственности и др.

Кроме того, история становления теории права как самостоятельной исследовательской области ученых-юристов свидетельствует о том, что уже во второй половине XIX столетия имелось, по сути, два проекта позитивной теории права.

Первый проект основывался на естественной для профессионального сознания догматической юриспруденции и видел основную цель теории права в определении фундаментальных понятий и конструкций действующего позитивного права, которые бы являлись общими для всех разделов законодательства и выполняли интегрирующую и организующую функции для юридических практик («пирамида понятий» и научное право Г. Пухты, юридическое конструирование «раннего» Р. Иеринга, аналитическая юриспруденция Дж. Остина, общая теория права как «истинная философия права» А. Меркеля, понимание науки права С.В. Пахмана, и др.). Объектом исследования для такой теории права выступало национальное законодательство, а инструментарий исследования сводился к экзегетическим и формально-логическим средствам.

Второй проект в той или иной мере основывался на идеях философского позитивизма (цель науки – изучить эмпирически данный объект и выявить законы его организации и развития) и видел основную цель теории права в исследовании права как социального явления и определении закономерностей его становления, развития и функционирования в обществе (учение «позднего» Р. Иеринга, теория С.А. Муромцева, общая теория права Н.М. Коркунова, учение Л.И. Петражицкого, и др.).

В качестве критериев, объединяющих первое и второе понимание «позитивизма в юриспруденции» называются, во-первых, исключительно силовая интерпретация права, отождествление права и силы: «лишь там, где сила, только там и право» (Г. Радбрух, В.А. Четвернин, Н.В. Варламова и др.); во-вторых, положение, что лишь форма конституирует право, что любое произвольное содержание при соблюдении формальных условий может стать правом, отрицание содержательных первоначал права, конституирующих его существо (Г.Ф. Шершеневич, Г. Кельзен и др.); в-третьих, ограничение объекта правоведения лишь «сущим» (позитивным) правом – в противовес праву «должному» (идеальному) (И.Н. Грязин).

На наш взгляд, утверждать силовую природу права в качестве единого основания всех позитивистских концепций права – значит серьезно искажать понимание права в тех направлениях правовой мысли, которые относятся ко второму пониманию «позитивизма в юриспруденции». Поскольку их сторонники воспринимают право как естественную действительность, развивающуюся по собственным законам и не создаваемую односторонними актами власти, постольку социальное (политическое, государственное и пр.) принуждение не может лежать в его основании. В числе так понимаемого «позитивизма в юриспруденции» существует целый ряд антропологических концепций, утверждающих, что в основании права лежит реципрокный механизм. Практически повсеместное признание обычного права в качестве наиболее ранней формы положительного права представителями таких концепций также свидетельствует в пользу утверждения, что силовой механизм обеспечения не конституирует для них существо права – ведь обычное право, как правило, обеспечивается силой привычки, общественного мнения, внутренними механизмами психики. Причем в некоторых исторических и социокультурных контекстах обычное, договорное право, признаваемые представителями этих концепций в качестве форм права, по степени силового обеспечения могут быть гораздо слабее действующих религиозных, моральных и политических регуляторов.

Признавая право «моментом» социальной действительности, представители «социологического» позитивизма не могут логически последовательно отстаивать тезис, что любое произвольное содержание может стать правом. Утверждаемый в некоторых социологических концепциях релятивизм ценностного содержания положительного права имеет свои пределы. Это выражается хотя бы в том, что многие антропологи права пытаются на основе «эмпирических» кросскультурных исследований вывести общие ценностные основания человечества. Утверждение естественно-социальной природы права означает и признание того, что любая система социального регулирования существует в «рамках» «человекоразмерной» (антропогенной) среды (какую положительное право объективно не в состоянии игнорировать), представленной как естественными нормами, заданными физиологическими факторами и социальными потребностями человека, так и культурными параметрами того или иного общества, которые, несомненно, оказывают, через общественное правосознание, самое непосредственное воздействие на содержание как социального неофициального (позитивно действующего), так и государственно оформленного (позитивно установленного) права.

Относительно тезиса И.Н. Грязина о том, что единым основанием позитивистских концепций права является строгое отграничение «сущего» права от права «должного» следует признать, что, действительно, как первые, так и вторые концепции «позитивизма в юриспруденции» в той или иной степени отталкиваются от ценностного релятивизма, не признают над-позитивного (божественного, естественного, разумного, морально оправданного и пр.) права в качестве действительного, стремятся строго различать дескриптивную функцию ученого (аналитического) правоведения и прескриптивную функцию метафизической философии права. Объединение «классического» и «социологического» «позитивизма в юриспруденции», их характеристика в качестве «позитивизма», «юридического реализма», «легизма», «потестарного типа правопонимания» имеют лишь смысл противопоставить их в качестве формальных концепций – эссенциальным (субстанциональным) концепциям, связывающими действительность права с его определенным ценностным содержанием.

Однако такое объединение не способно прояснить существо воззрений «классических» и «социологических» позитивистов на право, поскольку их понимания оснований действительности положительного права принципиально различны. Концепции положительности как официальной установленности и возможности принуждения и положительности как фактической социальной действенности исходят из разного понимания природы юридической действительности.
Несмотря на значимые различия между «аналитическим позитивизмом» XIX столетия и нормативизмом Г. Кельзена, концепцию последнего можно отнести к «позитивизму в юриспруденции» в первом понимании (принцип вменения как основание действительности права, исключение «должного» права из объекта правоведения, формальный подход к легитимности права, относительная автономность положительного права, и др.).

Если сопоставить понимание положительности права в нормативизме и «социологическом» позитивизме, то различия подходов станут контрастными. В первом случае действительность права носит нормативный, предписывающий характер, во втором случае действительность права – всецело из мира социальной эмпирики, от которой «чистое учение о праве» всячески открещивалось. Для нормативистов правовая действительность – это сфера «чистого» долженствования; право – есть нормативный регулятор, который способен в силу своей природы сконструировать новую социальную реальность (отношения), тогда как для «социологических» позитивистов положительное право – это сфера социального сущего, и поэтому действительное официальное право государства не порождает, а лишь санкционирует, нормативно выражает, официально оформляет и структурирует в «источниках» сложившееся социальное содержание (порядки, практики).

По этой причине объединение первого и второго понимания «позитивизма в юриспруденции» не имеет под собой достаточных оснований, в силу чрезмерно высокой степени генерализации приводит к «размыванию» существа воззрений «позитивистов» на право и (с высокой долей вероятности) способно привести к недоразумениям.

5. Юридическая техника и методологическая рефлексия догмы права как «позитивизм в юриспруденции». Третье и четвертое понимание «позитивизма в юриспруденции» относится не к понятиям права, а к видам юридической деятельности, носит не предметный, а методологический характер.

Определение юридико-технических видов профессиональной деятельности юристов в качестве «позитивизма в юриспруденции» (третье значение) обычно ведется с философско-правовой перспективы и неразрывно связывается с «позитивизмом в юриспруденции» в первом значении.

Так, например, утверждается, что юристы континентальной догматической традиции являлись легистами, отождествлявшими право и закон, не исследовавшими философские основания права, связывавшими действительность права с господствующей политической властью.

В действительности, юридико-техническая деятельность юристов как в континентальной, так и в прецедентной традициях всегда была вписана в господствующую философскую «картину мира», которая далеко не всегда носила номиналистский, релятивистский и агностический характер. И эпоха античности, и эпоха Западного средневековья знакомы с экзегетической, топической, логической, систематизаторской техниками работы с положительным правом, но это не означает, что правопонимание юридического сообщества тех исторических эпох носило позитивистский характер.

Профессиональному сознанию широко известно стремление римских юристов классического периода, с которых можно начинать родословную юридической техники, фундировать положительное право в jus naturale, видеть его целью осуществление добра и справедливости. Это не дает оснований утверждать, что их понимание права носило позитивистский характер.
Основанием действительности текстов римско-византийского права основатели континентальной догмы права, глоссаторы, не считали волю действующей политической власти. Для схоластического сознания авторитет Corpus Juris имел не политико-властные, а духовные основания, почему часто и говорят о том, что средневековые юристы воспринимали Уложение Юстиниана как юридическую Библию. Духовную природу права будут утверждать и многие постглоссаторы XIV – XVвв., воспринимавшие aequitas выше lex, пытавшиеся согласовать jus naturale и jus positivum с приматом первого над вторым. Как проявление духовной культуры Рима будут воспринимать право и представители «гуманистической школы» XVI столетия в континентальном правоведении. Из неподвластного государству «духа народа» будут выводить право представители исторической школы юристов в первой половине XIX в., и в развитии «духа римского права» будут искать научные основания доктринальной юриспруденции немецкие концептуалисты второй половины XIX столетия. Поэтому безосновательно отождествлять догматическую континентальную юриспруденцию с «командной» концепцией юридического позитивизма, лишенной содержательных оснований легалистикой.

Действительным основанием обозначения юридической техники «позитивизмом в юриспруденции» является то, что объектом такой деятельности, как правило, выступает действующее позитивное право, а целью – воспроизводство и развитие национальной правовой системы. Однако такой «позитивизм в юриспруденции» далеко не всегда предполагает следование положениям «позитивизма в юриспруденции» в первом значении. Так, техники толкования, логической обработки и систематизации права могут использоваться в процессе кодификации, движимой естественно-правовыми или социологическими представлениями. У юридической техники есть своя история, свои ценностно-целевые рамки, отличные как от «классического», так и от «социологического» юридического позитивизма, относительно самостоятельный предмет деятельности.

Определение рефлексивно-методологических исследований догмы права в качестве «позитивизма в юриспруденции» связано не только с тем, что объектом таких исследований выступает догматическая традиция правоведения, неразрывно связанная с положительным правом. Одной из методологических установок таких исследований является восприятие положительного права как естественного объекта, воспроизводство и развитие которого обусловливаются его собственными основаниями. Именно такая установка квалифицировалась как позитивистская основоположниками марксизма и представителями марксистско-ленинского правоведения в критических исследованиях концепций юридического позитивизма в первом и втором значениях. Однако здесь данная методологическая установка носит не естественный, а рефлектируемый характер, задается целевым образом для решения определенных задач.
Обновить список комментариев

Комментарии (0)

Вставка изображения

Файл не выбран

Выберите файл
  • Комментарий был удален модератором
Только зарегистрированные и авторизованные пользователи могут оставлять комментарии.