Найти

Заметки юриста

Римское и английское право - "близнецы-братья" или качественно различные типы права?

Многие компаративисты указывают на бросающуюся в глаза близость классического римского права именно к практически ориентированной англо-американской прецедентной традиции, построенной на приеме аналогии, а не к нормативно «закрытым» законодательным системам романо-германской правовой семьи, функционирующим практически исключительно на основе дедуктивных заключений.

На «интуитивный параллелизм» в развитии римского и английского права действительно указывали многие историки права XIX столетия, в числе которых Г.С. Мэн, Ф. Поллок, Ф.У. Мэйтланд. В современности данную мысль развивает известный российский компаративист М.Н. Марченко. (См., например: Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 2007. С. 169–182.)

«В процессе своего формирования общее право стало на путь, который в главных закономерностях повторял эволюцию римского права. Последнее тоже возникло из судебного процесса как система исков. Институт же королевских предписаний – ритов – в английской правовой системе явился в определенном отношении повторением института формул, который был неотъемлемой частью римского формулярного процесса».(Томсинов В.А. Римское право в средневековой Англии // Античная древность и средние века. Вып. 22. Проблемы социального развития. Свердловск, 1985. С. 131.) «Юридическая техника древних римлян и англичан имеет гораздо больше общего, чем правовая техника римлян и пандектистов XIX века, которые во всеуслышание ссылались на римское наследство». (Цвайгерт К., Кетц. Х. Введение в сравнительное правоведение… С. 282.)

«Интуитивный параллелизм» в развитии римского и английского права выразился в

появлении «корректирующих» первоначальные дополнительных систем — соответственно — преторского права (jus honorarium) и права справедливости (equity),

генетическом приоритете процессуальной формы над юридической материей (исковые формуляры),

высокой степени преемственности, эволюционизма в развитии, а также в

методологии правовых систем (активная индуктивная казуистика, отсутствие теоретических абстракций, законченной систематизации, общая практико-прикладная направленность, ориентация на принцип similibus ad similia).


Вместе с тем на принципиальные различия в мышлении римских и английских юристов не без оснований обращал внимание О. Шпенглер, указывавший, что в западной правовой традиции существует тенденция изначально сводить весь живой правовой материал в навсегда упорядоченный и исчерпывающе обобщающий кодекс, в котором всякий вообще мыслимый в будущем случай будет решен заранее, в то время как в античном правовом мышлении господствует не будущее, а мгновение; запас преторских формул создается в опытном порядке в силу лишь того, что «течение общественной жизни внутри одного периода остается во многом неизменным, так что наиважнейшие правовые ситуации то и дело повторяются». См.: Шпенглер О. Указ. соч. С. 64–65.

Этому представлению вполне соответствует утверждение культурологов о том, что линейная модель истории была внедрена в общественное сознание благодаря Христианству и стала господствующей не без влияния французских и немецких просветителей XVIIIв.

Сходным образом Г.Дж. Берман показывает различия в юридических техниках римского и английского права.

«С одной стороны, римляне не применяли прецеденты для иллюстрации принципов или для того, чтобы проверить их, сделав как бы шаг назад и поглядев, как они были применены. С другой стороны, они сводили свои прецеденты к голым судебным решениям, не рассматривая их во всей полноте, не обсуждая ни двусмысленности, ни пробелы в их фактической стороне, ни альтернативные формулировки соответствующих юридических вопросов». Берман. Г.Дж. Западная традиция права… С. 142.

Показательно и принципиально различное отношение к правовым принципам (максимам) у римских и английских юристов: если первые были убеждены, что абстрактные нормы «опасны, ибо они почти всегда могут быть искажены» и потому не приветствовали отвлечение норм древнего права от фактов первоначальных дел (см.: там же. С. 141.), то вторые, как об этом ярко свидетельствует право справедливости, воспринимали принципы права в качестве достаточного основания для разрешения дел достаточно широкого спектра, связанного с общественной моралью. Более того, в период господства рационализма даже общее право стали понимать как систему принципов, понимаемых благодаря профессиональному опыту судей и адвокатов.
Обновить список комментариев

Комментарии (4)

Вставка изображения

Файл не выбран

Выберите файл
  • Комментарий был удален модератором
  • Как пишет А.К. Романов:

    «В отношении права Англии этот источник (Римское право) оказался минимально востребованным, и поэтому нельзя говорить о рецепции римского права применительно к системе права Англии».

    говорить о влиянии римского права можно только в отношении церковных судов и наследственного права.

      • 5 марта 2011, 18:36
      Мария, спасибо за комментарий. А.К. Романов выражает господствующую позицию современных компаративистов. Действительно, говорить о прямом воздействии римского права можно лишь применительно к периоду раннего общего права, когда норманнская элита могла опираться и на римское право. Затем влияние идет только опосредованное — через каноническое право — на право справедливости.

      Мне все же интересно несколько другое: если «интуитивно» римское и английское право проходят схожие этапы развития, то гипотетически можно предположить, что есть некий универсальный путь генезиса права. Скажем, историческая школа Ф.К. Савиньи видела его через господствующие источники таким: сначала обычай, затем «право юристов» и потом — законодательное право, включая кодексы. Мне такая позиция представляется недостаточно обоснованной.

        • 5 марта 2011, 18:37
        Мария, спасибо за комментарий. А.К. Романов выражает господствующую позицию современных компаративистов. Действительно, говорить о прямом воздействии римского права можно лишь применительно к периоду раннего общего права, когда норманнская элита могла опираться и на римское право. Затем влияние идет только опосредованное — через каноническое право — на право справедливости.

        Хотя есть ученые, которые утверждали, что английское право испытало значительное влияние римского, порой ничуть не меньшее, чем французской или итальянское право высокого средневековья. Можно указать имена П.Г. Виноградова и Г.Дж. Бермана.

        Мне все же интересно несколько другое: если «интуитивно» римское и английское право проходят схожие этапы развития, то гипотетически можно предположить, что есть некий универсальный путь генезиса права. Скажем, историческая школа Ф.К. Савиньи видела его через господствующие источники таким: сначала обычай, затем «право юристов» и потом — законодательное право, включая кодексы. Мне такая позиция представляется недостаточно обоснованной.

        Только зарегистрированные и авторизованные пользователи могут оставлять комментарии.