Найти

Теория права

История общей теории права в континентальной правовой культуре

История общей теории права не написана. Существующие в современной учебной литературе попытки неудовлетворительны. Происходит подмена этого вопроса либо историей юридической профессии, либо историей юридического образования в России. Опираться на энциклопедию и философию права тоже не стоит: оба направления на протяжении двух-трех веков были и методологически, и предметно разнородны. Если редуцировать и отталкиваться от второй половины XIX столетия, то с их помощью можно весьма условно выделить «возвышенное» и «практическое» в предмете, но не более того.

Очевидны два момента. Во-первых, границы предмета общей теории права специально не исследуются (для догматической установки этот вопрос не принципиален). Во-вторых, (по большей части нерефлексивно) они зависят от методологической установки автора курса – от философской до догматической; от последовательно проводимой до эклектичной и обзорной. Последний момент связан с отсутствием предметного осмысления и публичного обсуждения на профессиональном и официальном уровне вопроса о том, кто такой профессиональный юрист, каковы основания его корпоративной идентичности. Это status quo имеет свои причины.

Предлагаемый краткий вариант основан на следующих посылках, принимаемых в качестве принципов.

1. Рамка. Общая теория права как сфера исследовательской деятельности формируется и существует в рамках континентального правового семейства. Она изначально вписана в определенный тип правовой культуры и исторический контекст (Дж. Остин – не образчик юриста общего права). Поэтому предмет будет реконструироваться в этой культурно-исторической рамке, без натуралистских претензий на описание истории «чистой» теории права.

2. Установка. Ни одна история не описывает события, какие «они есть на самом деле»; история – всегда субъект-зависимая интерпретация. Необходимыми условиями осмысленности истории является языковое выражение и взаимосвязанность интерпретированных событий. История неизбежно рассказывается из настоящего, неизбежно конструируется и конструирует настоящее.

3. Цель. В истории общей теории права необходимо проследить основания, центральные идеи и их генетическую взаимосвязь.

В юриспруденции изначально деятельность порождает учение; впоследствии и учение может порождать и видоизменять деятельность, но для любого «практического искусства» генетически первичен именно первый вариант. Первый вариант представлен древнеримской юриспруденцией; второй вариант – юриспруденцией средневековых университетов. Между ними нет преемственности в носителях культуры. Средневековая Европа «воссоздает» Рим по своему «образу и подобию». История континентальной правовой семьи начинается в средневековых университетах.

1. Глоссаторы в силу религиозного сознания переводят казуистичные сентенции римских юристов в общие нормы: последние всегда отталкивались от социальных событий («фактов»), а первые – от идей, заложенных в словах. Дедуктивную установку мышления глоссаторов подкрепляет и формальная логика стоиков, построенная на принятии принципов как аподиктических суждений с акцентом на правильность операций дедуктивного вывода. Комментаторы из основных мест в тексте Дигест выводят универсальные максимы, которые определяются как вневременные начала, образующие фундамент логической догмы положительного права. Помимо этого, комментаторы начинают нормировать юридические практики «римскими» конструкциями, логически выведенными из Дигест. Догматический каркас континентальной теории права заложен уже здесь: идеи воспринимаются стоящими выше социальной деятельности; различается общая норма и ее дедуктивное применение к отдельным ситуациям, формулируются общие принципы права, служащие основанием дедуктивно выстроенной системы права.

2. Элегантная школа юристов-гуманистов XVI столетия помещает догматику континентального права в историко-культурный контекст. Формируется историческое измерение в ученой юриспруденции. Начинается различение книжной догмы и исторически существующей культуры. Следовательно, формируются основания для «отрыва» юридического знания от текстов.

3. Рационалисты школы естественного права «отрывают» истинное юридическое знание от техник толкования и систематизации, начинают спекулятивно выстраивать системы права из разума, пытаясь экстраполировать математический метод в юриспруденцию и положить его в качестве основания своей деятельности. В итоге формируется дуализм философствующей и практической юриспруденции, но при этом юристы научаются рефлексивному и нормативному отношению к методу, осмыслению оснований суждений и требованию доказательства каждой демонстрации вывода.

4. Юристы исторической школы исходят из философского идеализма и начинают выводить из текстов метафизическую идею права, а затем показывают разворачивание этой идеи в истории положительного права. Формируется представление о исторически развивающемся духе права.

5. Пандектисты выстраивают систематику положительного права, учитывая приоритет идей над социальными фактами (глоссаторы, рационалисты), дедуктивный принцип построения права (глоссаторская традиция), методологические наработки естественно-правового направления XVIII в. (рефлексия оснований и операций метода) и идеалистическое понимание истории (дух – двигатель истории). В итоге формируется логически непротиворечивая отраслевая догма, лежащая в основании «ученой» кодификации.

6. Социологическое направление, взяв за основу методологические установки философского позитивизма О. Конта, начинает культурную и историческую критику догматической установки по отношению к позитивному праву. В итоге формируется представление о социальных закономерностях как предмете общей теории права. Материалом для нее служит как юридическая догматика, так и «внешние факты» социальной метасистемы.
Обновить список комментариев

Комментарии (4)

Вставка изображения

Файл не выбран

Выберите файл
  • Здравствуйте, Антон.

    Какой интересный у вас блог. Мне пока не ясно, какая у него концепция. Я имею ввиду, что это конспект для занятий, может быть. Или, будущая книжка. Или что-то еще. Но, в первом приближении, очень занятно (жалко ссылок нет, конечно:). Специально зарегистровался. Собственно, комментарий мой в виде нескольких вопросов: а разве фраза «общая теория права» не есть заведомо теоретически нагруженный «термин» (выхолощенный местами)? Можете ли вы проявить позицию, из которой возможно такая штука, как написание истории общей теории права? Не относится ли случайно такой научный проект (вместе такой проблематизацией в его основе) к определенной версии научной дисциплины и соответственной ей структуре, которые зачастую и отражает «современная» учебная литература?

      • 16 марта 2011, 16:08
      Здравствуйте, Константин. Спасибо за комментарий. Постарался прояснить основание своих размышлений.

      Цель моего исследования не философско-правовая, а историко-генетическая: для ответа на вопрос, что представляет собой предмет существующей у нас общей теории права, мне важно реконструировать генезис тех конструкций, которые воспринимаются как «центральное ядро» современной теории права. Иными словами, я не ставил цель сформировать философское понятие права, которое бы претендовало на раскрытие его идеи; для меня важнее повысить уровень рефлексии юристов к фундаменту отраслевого знания, языка юристов и т.д. Поскольку общетеоретическая юридическая догматика в значительной мере воспроизводит профессиональное правосознание и практики, постольку на этом уровне мы сталкиваемся с традицией и необходимостью ценностной легитимации изменений. Гуманисты XVIв., рационалисты XVIIIв., «социологи» конца XIXв., Л.И. Петражицкий на рубеже XIX и XXвв., американские и скандинавские «реалисты» XXв. общетеоретическую догму континентального права изменить не смогли, хотя их аргументы подчас имели основания в значимых философских концепциях и научных парадигмах. Философ может быть гениальным и опередить свое время на столетие или даже больше, как, например, Лейбниц, но пока его учение не востребовано профессиональным юридическим сообществом, он остается кабинетным ученым. Если прагматически посмотреть, то я убежден, что отлично разбирающийся в теоретической догме юрист способен сделать для общества многим больше, чем философ, открывший истину, которую не желают знать современные ему юристы. Я могу безмерно уважать таких одиночек, могу восторгаться ими, но я также понимаю правоту тех исследователей, которые говорят: «Давайте уже прекратим поиски идеи права, давайте начнем движение культурной доктрины за развитие позитивного права!». Мы сколько угодно можем говорить о социальном праве, но мы должны согласиться с тем, что положительное право по своей социальной роли и возможностям нельзя отождествлять с разновидностями неофициального права. Поэтому пусть меня признают ретроградом, этатистом, позитивистом или еще кем-то, но я считаю, что гораздо большее значение имеет идеологизация в сообществе юристов рефлексии оснований нашего понятийного аппарата, повышение профессиональной юридической культуры не только в юридико-техническом отношении, но и в историческом. От этих мыслей отталкивался я, когда начинал писать историю континентальной догматики, которая приводит к формированию позитивной теории права.

      • Спасибо за ответ, Антон.

        Должен сказать, что при явной близости мне пафоса ваших текстов, некоторые места мне не удается прочитать и понять с должной определенностью. Я полагаю, было бы неудобно просить прокомментировать каждую вторую фразу. Так что пока у меня вопросы на понимание.

        Вот предельно грубое резюме вашего ответа, что я в нем вижу, конечно. Вы начинаете с истории, намечаете её контуры, и пишите, что это ради улучшения в настоящем качества «позитивной теории права» («теоретической догмы»)?

        Я не оспариваю. Вопрос только на понимание. Но истории чего? Догматики или «общей теории права»? Что вы понимаете под догматикой? Термин явно сегодня уже книжный, редкий гость в текстах правоведов. И что это за историография такая?

        Вы можете назвать книгу по истории, написанную ученым-юристом? Чтобы это была не дореволюционная и не перевод? Сильно сомневаюсь. Да, в юридической литературе полно на первый вгляд историописаний. Но что за историография? Историки такую «юридическую историографию», мягко говоря, за науку не считают. Предположу, что это внутридисциплинарный канон, со всоими героями и вечными вопросами, бесконечными дискуссиями.

        Я вчера написал комментарий к другому вашему тексту в разделе про образование. Может быть имеет смысл обсудить сперва наши научные представления.

            • 17 марта 2011, 08:00
            Константин, здравствуйте!

            Я считаю, что общая теория права, какой мы ее сейчас знаем, выросла из юридической догматики. Поэтому для того чтобы показать генезис тех вопросов, которые сейчас образуют «ядро» теории, нужно рассмотреть происхождение и развитие юридической догматики.

            Юридическую догматику можно определить как фундаментальные правовые установления и конструкции, средства и методы правового регулирования, формы и правила юридической деятельности, формирующиеся в процессе исторического развития права и воплощающиеся в кон¬кретных правовых системах.

            Я не ориентируюсь на мнение историков в данном вопросе, поскольку убежден, что историю общей теории права может адекватно написать лишь юрист. История общей теории права ставит цель раскрыть причины формирования теоретических понятий, их цели, в связи с которыми они возникли и в дальнгейшем развивались, философские основания, на которых базируются те или иные теореические конструкты. Причем нужно стремиться показать преемственность идей, их взаимосвязанное развитие.

            Во вчерашнем посте я вопросов не заметил, поэтому оперативно не ответил. Извините, если заставил ждать.

          Только зарегистрированные и авторизованные пользователи могут оставлять комментарии.