Найти

Теория права

Юридическая догматика и юридическое мышление (размышления)

Континентальная юридическая догматика может быть рассмотрена не только предметно, в качестве специально-юридического содержания, «интеллектуальными держателями» которого выступают профессиональные юристы, но и методологически – как результат применения к положительному праву системы философских оснований, гносеологических установок и методологических средств [1].
С этой позиции она предстает в виде специально-юридического метода познания положительного права, который сформировался, воспроизводился и развивался в исследовательской деятельности многих поколений университетских юристов стран континентальной Европы.
Континентальная юридическая догматика, взятая как «объективированное» юридическое мышление, своеобразна именно специально-юридическими единицами мышления и правилами, по которым построены операции с такими единицами, позволяющими юристам мыслить положительное право иначе, нежели это делают «не-юристы» [2].
Уже Р. Иеринг утверждал, что «юридическое мышление как таковое всегда останется для не-юриста чем-то чуждым, непонятным… мышление юридическое и мышление не-юристов находятся между собой в крайнем противоречии» [3]. Вслед за Г.Ф. Пухтой [4] известный романист указывал, что юридическое образование и многолетние упражнения формируют у юриста своеобразную способность восприятия, искусность отвлеченного мышления, особое умение обращаться с юридическими понятиями, переводить их из области отвлеченного в область конкретного, и наоборот, а также безошибочность юридического диагноза – раскрытия правового понятия в данном правовом казусе [5].
Очевидно, что принципиальные различия в восприятии и оценке определенных действий юристом и не-юристом проистекают из того, что профессиональный юрист воспринимает правовые явления через призму юридических конструкций, понятий, принципов, которые и выступают интеллектуальным результатом деятельности многих поколений юристов догматической юриспруденции. Если признать правильность суждений авторитетных пандектистов, то можно утверждать, что именно континентальная догматическая юриспруденция сформировала отмеченные способности профессионального мышления юристов.
В таком случае исследование процесса ее становления и развития имеет принципиальный характер для понимания специфики всей романо-германской правовой семьи, поскольку все ее характерные особенности прямо или опосредованно выходят на специфику мышления профессиональных юристов. Более того, на пути теоретического исследования континентальной юридической догматики могут быть обнаружены собственные закономерности права, основания его становления и развития [6].
Под юридическим мышлением мы понимаем обусловленные спецификой юридической деятельности способы, средства и правила оперирования со специально-юридическими идеальными объектами – понятиями, конструкциями, принципами, рассматриваемыми с догматической, теоретической или философской перспективы [7].
Лежащим на поверхности, «видимым» уровнем, на котором проявляется особость юридического мышления, выступает юридический язык, выстраиваемый в профессиональных практиках и профессиональном образовании на основе обыденного и отличающийся наличием специальной терминологии, позволяющей значительно точнее определять правовые явления и их свзяи между собой.
Вторым уровнем выражения относительной самостоятельности юридического мышления выступают институты положительного права, рассмотренные как целостная система юридических конструкций, построенная на определенных принципах и по определенным логическим правилам. Этот уровень выражения юридического мышления находит свое выражение в юридической догме, транслируемой системой юридического образования и позволяющей формировать устойчивое единство юридических практик и национальной правовой системы в целом.
Третий уровень юридического мышления, на наш взгляд, представлен особыми устойчивыми интеллектуальными связями, формирующими своего рода «генотип» мышления юристов определенной правовой системы, семейства правовых систем. Внутри юридического мышления можно выделить генетические структуры, которые отличают этот тип мышления от иных типов профессионального мышления и ответственны за воспроизводство той или иной отдифференцированной правовой системы. Эти устойчивые структуры относительно самостоятельны от конкретного материала определенной отрасли права: профессиональный юрист способен посредством их генерировать из институтов положительного права юридические конструкции, связывающие ту или иную ассоциацию норм в функциональное, целесообразное образование. Очевидно, что данные генетические структуры выступают наиболее неизменным, конституирующим фундаментом «права юристов», о котором континентальные юристы пишут уже двести лет.
Данный структурный уровень юридического мышления в наименьшей степени подвергается профессиональной рефлексии, поскольку взятое в действии юридическое мышление всегда предметно, а рефлексия генетических структур профессионального мышления требует освободить юридическое мышление от профессионального языкового выражения, «юридической догмы», типовых логических приемов и операций. На наш взгляд, философская рефлексия в незначительной степени способна вскрыть указанные структуры, поскольку – парадоксальным образом – «путь» к «внутренним структурам» юридического мышления лежит через последовательное обнажение, распредмечивание, а не через соотнесение с категориальной «сеткой» философии. Поэтому этот путь должно в перспективе освоить именно профессиональное юридическое сообщество, и именно прохождение этого пути будет знаменовать собой начало полноценной профессиональной рефлексии, выступающей мощным фактором развития любой юридической традиции и положительного права в целом.
— [1] См.: Нерсесянц В.С. Философия права. М., 2009. С. 8.
[2] См.: Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 84–85, 97.
[3] См.: Иеринг Р. фон. Юридическая техника. М., 2008. С. 22, 23.
[4] См.: Пухта Г.Ф. 1) История римского права. Курс институций. Т. I. М., 1864. С. 353; 2) Энциклопедия права. Ярославль, 1872. С. 92–93.
[5] Иеринг Р. фон. Указ. соч. С. 20.
[6] См.: Тарасов Н.Н. Указ. соч. С. 84.
[7] В.М. Розин придерживается значительно более «широкого» понимания юридического мышления. В его «состав» исследователь включает: 1) способы рассуждения с идеальными объектами; 2) правила и нормы юридического мышления; 3) социально-психологические обоснования деятельности юриста; 4) основные этапы генезиса юридического мышления; 5) социокультурный контекст юридической деятельности. См.: Розин В.М. Генезис и современные проблемы права. Методологический и культурологический анализ. М., 2001. (www.fondgp.ru/lib/mmk/31/URN.doc)
Ср. с позицией А.Ю. Мордовцева: «Юридическое (правовое) мышление — это особый вид интеллектуально-познавательной и практически-преобразующей деятель¬ности индивидов и их групп, ядро которой образуют базовые когнитивные готовности, обусловливающие понимание того, что такое право, право-познание, закон, власть, и определяющие специфику анализа и оценки различных видов правового поведения (противоправного и правомерного), характер аналитических средств и инструментария юридической логики, понимание юридической истины (лжи), а также правила (каноны), по кото¬рым в определенной социально-правовой системе принято формировать и развивать правовой язык, строить суждения, рассуждения и теории, фик¬сировать, хранить и передавать любую юридически значимую информацию». Мордовцев А.Ю. Юридическое мышление в контексте сравнительного правоведения // Правоведение. 2003. №2.
27.05.2011
Если есть соображения, замечания, ассоциации — прошу высказываться.
Обновить список комментариев

Комментарии (7)

Вставка изображения

Файл не выбран

Выберите файл
  • В качестве бреда (это уж точно он) позволю следующие мысли. Юридическое мышление есть разноуровневое знание юридических конструкций — «методологического ключа», как в сфере правовой методологии, так и практической юриспруденции, посредством которого субъект может ориентироваться в сфере юридической догматики и на основе этого знания строить суждения. Пресупозиция каждого в данном вопросе, само собой, будет ограничеваться культурным уровнем и разным уровнем знаний, тем не менее очевидным представляется факт императивного влияния юридических конструкций на юридическое мышление. Юрист видит ситуацию не в действиях, а в совокупности юридических конструкций. Притом, если исходить из принципа прагматичности, то можно сказать, что к юридическим конструкциям возможно относить только то, что напрямую связано с практикой, но не с самой юридической наукой. Исходя из всего сказанного можно сделать вывод о том, что юридическое мышление есть интеллектуально-волевая деятельность по пониманию и применению права, посредством использования юр. конструкций конкретно-унифицированной догмы права. (Юридическое мышление в практическом значении).
    К вопросу о рефлексии. Действительно, быть может путь последовательного вскрытия рассматриваемой структуры и поможет осуществить рефлексию, однако необходимо подбирать и выстраивать систему рефлексивных подходов, т.к. «рефлексия есть сознание отношения данных представлений к различным нашим способностям познания» (хорошо если выбранный путь действительно поможет осуществить её). В данном случае необходима самолегитимация факта рефлексии, что a priori вытекает из приведенного факта о предметности юридического мышления. Рефлексия как форма интеллектуально-волевой активности непосредственно связана с познанием (в частности «Я» или себя), поэтому важно помнить, что «познавать — это значит „прорываться к чему-то“, выбираться из влажных недр желудка и устремляться за свои пределы, к тому, что не есть я сам (т.к. у сознания „нет никакого “внутри; оно всегда есть лишь свое собственное „вовне“.»)". Важно понимать также что сознание (рефлексия) существует как «сознание чего-то иного», а не сознание как «Ding an sich»(Таковы общефилософские концепты).

        • 28 мая 2011, 13:43
        Глеб, благодарю за ответ. Вы помогаете преодолеть ощущение публичного одиночества.
        Использование слова «бред» в заголовке сообщения означает не более чем сомнение в обоснованности и правильности высказываемых суждений. Связаны они, прежде всего, с тем, что, скорее всего, следует почитать исследования мышления прежде чем что-то сумасбродное сочинять по юридическому мышлению. Могу признаться, что на правильный путь я и не вставал. Да и философы и логики, а еще более те, кто называют себя отягощенными «методологической культурой», порой настолько непонятны, что приходит мысль начинать самому создавать что-то новое, пусть и местами поверхностное, наивное, необоснованное, и т.п. В такой ситуации всегда интереснее идти не одному по этой зыбкой дорожке.
        Склонен различать мышление и знание. Знание предметно, для мышления, на мой взгляд, предмет не важен, существо мышления — не в предмете. Если юрист овладел профессиональным мышлением, то он неизбежно будет воспринимать даже иную отраслевую предметность не так, как человек без юридического мышления. Разумеется, суждения юриста в данном случае могут быть непрофессиональны в силу отсутствия предметного знания, но все равно он будет «видеть» даже другой «сегмент» юридической материи иначе. Поэтому мне ближе пока что определять мышление через деятельность определенных структур при помощи определенных правил, приемов и средств с идеальными объектами.
        На мой взгляд, вся история континентального правового семейства начинается с доктринальных конструкций, которые становились легальными уже позже, когда социально-политический статус последующих поколений университетских юристов стал насктолько высок, что они смогли нормаировать при помощи доктринальных конструкций сложные фактические ситуации и формировать ius commune. Поэтому я склонен конструкции подразделять на легальные, закрепленные в положительном праве или могущие быть выведенными логически из норм законодательства, и доктринальные. Считаю, что у нас в практике в действительности работают и первые, и вторые, хотя и не все из вторых.
        Вопрос о юридической науке я затрагивал в одном из блогов здесь. В Вашем сообщении я решил для простоты отождествить науку с академической доктриной.
        Боюсь, что принцип прагматичности не лежит в основании континентального семейства, вот для римлян и англичан — да. У них практически все конструкции формировались из практики и для практики.
        Не совсем понял, в чем проявляется волевое начало в юридическом мышлении, а также значение «конкретно-унифицированной» догмы. Не стал бы ограничивать юридическое мышление процессами правопонимания и правоприменения.

          • 28 мая 2011, 13:54
          Скажу честно: по рефлексии ясно много меньше. Цитируемые слова принадлежат Канту или нет? Поскольку в учении Канта я совершенно слаб, мне сложно будет продолжать дискуссии в рамке кантианства. Что значит «система рефлексивных подходов»? Еще я совершенно застрял на «самолегитимации факта рефлексии». Для меня это нечто страшное, хотя возможно, оно белое и пушистое, просто я боюсь неизвестности. Для меня рефлексия — обращение мысли на саму себя, глотание змеей своего собственного хвоста. Представляется, что обращение мысли на себя позволяет расширять пространство сознаваемого, и в этом смысле это соответствует смыслу Вашей последней цитаты.
          Мне кажется, что рефлексия позволяет пройти сквозь специальную терминологию к юридико-логическим формам, а затем — к пока что гипотетическим внутренним структурам юридического мышления.

            • Да. Это И. Кант (Критика чистого разума). Вторая цитата это Ж.П. Сартр (Статья «Основополагающая идея феноменологии Э. Гуссерля: интенциональность»/Заслуживает внимания его работа«Проблемы метода»/). К вопросу о самолегетимации факта рефлексии (По рефлекси есть довольно неплохая статья у Георгия Петровича Щедровицкого-http://www.circle.ru/archive/ gp74i.html#8) скажу: к данному вопросу позволю себе подойти, можно сказать, из далека. Аналогичная ситуация с юр. герменевтикой. Самолегитимация юр. герменевтики началась тода, когда в оборот вошли философско-методологические основания последней, притом вызваны они были недостаточностью когнитивных техник при интерпретации текстов (в широком смысле). Т.о. в нашем случае «САМО» означает необходимость, как писал И. Кант «из долга», а не «сообразно» ему, обратиться к рефлексии, как к мысли, направленной на саму себя(Как Вы и написали выше). Однако здесь важно отличать онтологическую сущность и гносеологическую сущность данного явления. Т.е.: понятие «Ding an sich»-часто мы слышим как «вещь в себе». Действительно в такой интерпретации это онтологическая сущность любого явления, а вот «вещь сама по себе» это уже та самая рефлексия-гносеология(ЗМЕЯ). Самолегитимация рефлексии это закономерный (a priori) процесс обращения мысли к мысли, как и бытие «сознания в природе сознания о чем-то». Самолегитимирование проходит как закономерное обращение к самопознанию с выходом за границы себя самого, притом главная проблема это та самая «желудочная философия», которая очень часто понимается как подлинная рефлексия).
              К вопросу о системе рефлексивных подходов: в данном случае отправной точкой служат наши «способности познания». И. Кант выделял пассивную чувственность и активный рассудок, поэтому выстроить систему направления идеи на саму себя необходимо исходя из разделения первенства основания когнитивной системы:ratio-emotion. Факт использования двух систем познания очевиден, тем не менее многие исследователи опускают либо ratio либо emotion и наступает ситуация, которую описал один из исследователей Канта, изложив его же собственные слова: «чувственность без рассудка слепа, рассудок без чувственности пуст», а значит и итог интеллектуальной деятельности (в данном случае рефлексии) также равен 0.
              Полностью согласен с последней фразой. Действительно рефлексия есть преодоление юридико-познавательных форм (принципы, термины, конструкции) и последующий переход сначала к юридико-логической (если можно сказать мыслительной) форме, а уже после действительно к гипотетическим структурам юр. мышления, притом структурам, как мне видится, имманентных не столько самому юр. мышлению, сколько субъективно-спекулятивному разуму объекта-субъекта рефлексии.
              Последнее что хотелось бы отметить, так это тот факт, что «все в конечном счете пребывает вовне, все, включая и нас самих, — мы находимся вовне, в мире, в окружении других», поэтому и рефлексия, как процесс познания мыли самой себя должен происходить с выходом за контексты этой самой мысли. Когда змея глотает себя, она думает о том, поглотив и проглотив себя сможет себя познать, однако тем самым она замыкается на самой себе и уже не способна познавать себя изнутри, будучи внутри. Хвост змеи есть то, что должно явиться стимулом к познанию, то, что должно обеспечить «прорыв» к истине. Он не должен быть аморфной онтологией, которая говорит «бери меня и изучай», он должен избегать пасти змеи и тем самым обеспечивать рефлексию.
              Извиняюсь за простоту и примитивизм мыслей, просто излагал то, что сразу пришло на ум. По данной теме просто еще не сильно размышлял, хотя вопросы рефлексии, как метода (и именно метода) обдумывать приходилось.

            • Константин Левин
            • 17 июля 2011, 03:23
            • 0
            С крайней симпатией отношусь к методологам. Отрадно было видеть, что кто-то ссылается на Розина.
            С огромным интересом прочитал Ваши размышления, которые мне бредом вовсе не показались. Требую еще)
            По поводу рефлексии — это конечно к В. Лефевру следует обратиться.
            По поводу методологии и изобретению велосипеда тот же Г. Щедровицкий прекрасно описал эту проблему.
            Если у Вас остался интерес — готов обложить Вас ссылками)

                • 21 июля 2011, 16:42
                Константин, спасибо за отзыв.
                Интерес, конечно же, остался; тем более что все, что здесь я написал, лишь первые подступы к предмету исследования, не более того.
                Другое дело, что, насколько мне известно, вопросам юридической догмы и мышления юристов ни у Лефевра, ни у Г.П. Щедровицкого специальных работ не посвящено. Обложить ссылками — это, на мой взгляд, вещь неплохая, но слишком малозатратная для адекватного обсуждения предмета.
                Если у Вас есть время и желание, то Вы могли бы, к примеру, более детально раскрыть связь обсуждаемых вопросов с теми ресурсами, на которые Вы можете дать ссылки. Благодарю.

                • Константин Левин
                • 22 июля 2011, 15:00
                • 0
                Ну эта связь — это мое частное, так сказать, видение. Если говорить крайне упрощенно, в основе СМД-методологии лежит в том числе способ рассуждения посредством схем, а не классический — лингвистический.
                Так вот понятие «схема» давно уже стало для юриста функциональным и нарицательным, правда с несколько так окраской отрицательной, но дело сейчас не в окраске. Например, приевшаяся «схема оптимизации налогообложения».
                Но на самом деле схем гораздо больше. Так например, при конкуренции исков и невозможности заявить альтернативные позиции юрист приходится выбрать схему своих действий/сценарий/правовую позицию. И таких схем на самом деле в юриспруденции масса, однако профессионально деформированное мышление практикующего юриста, в большинстве своем, относится к этой деятельности утилитарно.
                Методология же «конструирует» мышление, помогает не только знать и понимать, но и выводит на куда более высокий уровень — возможность объяснять. Это само по себе уже открывает новые возможности для конструирования тех же схем. Статья о деятельности школы методологов — например, С.В. Попов — Мышление в зоне риска.

                Что касается рефлексии в юридической догматике, то по-моему, та призма юридических конструкций, понятий и прочего — это и есть т.н. рефлексивная картинка. Рефлексия, я считаю, вообще основное понятие в жизни мыслящего субъекта. Примечательно, что основные работы Лефевра называются Алегбра конфликта и Конфликтующие структуры. Понятие конфликта юриспруденции далеко не чуждо. О рефлексии говорил Л.И. Петражицкий, например. Кроме того, в каждом конфликте, в каждой ситуации — сторона по сути своей использует рефлексивное управление — начиная от своих представлений о ситуации, изучая представления противника, делаю ходы и так далее. Тут уже конфликт в рамках юридического пространства можно рассматривать как игру на определенном поле. Это описывал, например, Хейзинга в своем «человеке играющем».
                Точно также юрист создавая юридическую конструкцию, например, когда согласуют условия договора — это новая конструкция, которая призвана регулировать поведения участников правоотношения, обязан учитывать как схемы возможного поведения, так и многие другие нюансы. Упрощенно, мне представляется эта связь примерно таким образом.
                Если Вам интересны эти строчки я готов предметно и конкретно обсудить))

                Только зарегистрированные и авторизованные пользователи могут оставлять комментарии.