Найти

Теория права

Почему история континентальной юридической догматики не начинается в Риме?

Несмотря на мнение авторитетного историка права Ф.В. Тарановского о том, что средневековые юристы восприняли не только римское право как ratio scripta, но и все римское правоведение с его приемами, методом исследовательской деятельности, мы считаем, что некорректно вести родословную континентальной юридической догматики от римского правоведения.
Разумеется, если под юридической догматикой понимать деятельность профессиональных юристов по толкованию права, проведению аналогий, созданию фикций, презумпций, формированию юридических конструкций, предметных систематизации права, то, несомненно, все эти профессиональные приемы и операции догматико-юридической деятельности можно найти как у римских юристов, так и у средневековых докторов права. Вместе с тем континентальная юридическая догматика обладает целым рядом специфических черт, которые отсутствовали в римском правоведении.
Прежде всего, следует указать на то, что между римским и континентальным романо-германским правом нет культурной преемственности. В то историческое время, когда начинает формироваться общность континентального права, уже отсутствовали носители классической римской юридической культуры. Варварская «рецепция» римского права не может служить доказательством преемственности юридической традиции, поскольку, во-первых, качественному упрощению, огрублению подвергался не только правовой материал, но и средства его постижения, которые имели мало общего с римским образом профессионального мышления; во-вторых, между «варварской рецепцией» римского права и основанием континентальной юридической традиции также отсутствует необходимая для воспроизводства юридической культуры связь. Средневековые юристы знакомятся с римским правом не как с действующим социальным институтом, а как с авторитетным текстом, созданным не в римской, а в византийской культуре – Corpus Iuris Civilis. Воспринять образ мышления другой культуры исключительно через осмысление текста невозможно. Любое толкование текста осуществляется в рамках господствующих представлений существующей культуры, которая при помощи толкования «включает» текст в духовный горизонт своего понимания. Разумеется, средневековые юристы работали по большей части с римским юридическим материалом, но то, как они его понимали, какие средства и приемы использовали для уяснения смысла римских правоположений, какое уясненное содержание транслировали – все это определялось той духовной и интеллектуальной культурой, какая существовала в конце XI – XII столетиях. С.А. Муромцев писал: «Что римским юристам было доступно само по себе, как продукт их казуального творчества, то нуждалось в истолковании и систематической переработке для того, чтобы войти в мировоззрение нового юриста». Очевидно, что при толковании текста иной культурной традиции его первоначальное интеллектуальное содержание для ее носителей и «понятое» содержание интерпретаторами, носителями иной культуры, – два различных содержания. Это означает, что понятое университетскими юристами средневековья интеллектуальное содержание Corpus Iuris не было тождественно ни римскому, ни византийскому праву. Поэтому та первичная знаково-смысловая основа, в виде интерпретированных (глоссированных) положений Дигест Юстиниана, с которой начинает формироваться догматическая традиция на континенте, изначально не являлась римской. Сходство в терминологии и используемых конструкциях никогда не может перевесить различие в культуре и организации мышления.
Существенно разнилось отношение к правовому тексту в римской и средневековой правовой культуре. Для римских юристов первичным «геном» правовой системы выступала практика, а правовые тексты опосредовали практическую деятельность, придавали ей определенность и единообразие. Вместе с тем у римских юристов отсутствовало восприятие права как исключительно текстуально оформленной регулятивной системы: весомым значением обладал правовой обычай, отсутствовали «канонизированные» правовые тексты, содержание которых невозможно было изменить. Прагматический склад ума римлян неизбежно приводил к тому, что тексты права существовали для практической деятельности, а действительность права отнюдь не конституировалась его текстуально-знаковой формой, а практическим результатом, способностью осуществлять социальную справедливость. Средневековые юристы, стоявшие у основания догматической традиции на европейском континенте, воспринимали право исключительно как авторитетный текст, обладающий единством замысла, логической целостностью, стоящий выше существующей социальной действительности. Обладая религиозным сознанием, университетские юристы XII столетия относились к византийской компиляции как ratio scripta; по сути, они «канонизировали» текстуальное содержание Corpus Iuris. Поэтому если догма римского права была сформирована юридической практикой, то догма континентального права была сформирована в недрах книжной культуры без какого-либо обращения к юридической практике в течение первых 60-70 лет существования юридической школы в Болонье.
В силу эмпирического, казуистического и исключительно практического стиля мышления римских юристов, ими абсолютно не двигало и не могло двигать желание сформировать когерентную систему базовых понятий, конструкций и институтов, с которыми в современной романо-германской семье ассоциируется юридическая догматика. Как указывал О. Шпенглер: «Римляне не были ни систематиками, ни историками, ни теоретиками, а исключительно блестящими практиками. Их юриспруденция – это опытная наука единичных случаев, одухотворенная техника, а вовсе не какое-то абстрактное построение /…/ Римляне рассматривают исключительно частные случаи и их проявления, но никогда не предпринимают анализа фундаментального понятия, такого, например, как судебная ошибка. Они скрупулезно различают виды договоров; но понятия договора им неизвестно. Точно так же неизвестна им и теория, – к примеру, правовой ничтожности или оспоримости». С.А. Муромцев справедливо указывал, что объемистые сборники римлян, содержащие разрешение многочисленных казусов, были изложены в крайне слабо систематизированном, случайном виде: «Однородные предметы являются в римских сборниках разбросанными или разделенными, разнородные же соединяются вместе. Такой характер имела система всех юридических сочинений римлян». По мнению Дж. Доусона, римские юристы направляли свое внимание в основном «не на теоретический синтез, а на последовательное и упорядоченное разрешение конкретных дел».
Мышление римских юристов было ориентировано на типичные казусы в судебной практике, для которых необходимо было сконструировать эффективные инструменты их разрешения. Запас римских юридических формул создавался в опытном порядке, как ответ на потребности юридической практики; поскольку течение общественной жизни внутри одного периода оставалось во многом неизменным, постольку и правовые ситуации то и дело повторялись. Поэтому догма римского права представляла собой пестрый конгломерат точных по содержанию и практически целесообразных юридических конструкций с минимальным количеством обобщений, которые воспринимались как сформулированные в связи с тем или иным фактическим составом. Римским юристам неизвестно представление континентальной догматической юриспруденции о норме права как обобщенном правиле, выведенным рациональным образом для будущего регулирования и покрывающим собой широкий спектр однотипных фактических ситуаций. Один из классиков римской правовой доктрины Павел определял норму как краткое изложение сути дела, полезность которого тем больше, чем выше точность изложения. Это указывает на то, что в римской юриспруденции классического периода нормы рассматривались в контексте содержания дел, которые они суммировали. Знаменитое правило Яволина гласило, что «все нормы (definitiones) в гражданском праве опасны, ибо они почти всегда могут быть искажены» («Omnis definitio periculosa est»). Поэтому норма для римских юристов – есть лишь обобщение общих элементов решений по ограниченному классу дел. Г.Дж. Берман пишет: «Понятия римского права, как и его многочисленные нормы, были привязаны к определенным юридическим ситуациям. Римское право состояло из сложной сети норм; однако они существовали не как интеллектуальная система, а скорее как красочная мозаика практических решений конкретных юридических вопросов». Хотя римские юристы неизбежно были вынуждены обобщать и систематизировать казусы, но при этом понятия римского права «не воспринимались как идеи, пронизывающие все нормы, а были привязаны к определенным юридическим ситуациям».
В отличие от римского понимания нормы, континентальная юридическая догматика видит норму права обобщенным правилом, абстрагированным от юридической практики, – норма не является инструментом изложения юридических фактов судебных дел, она выступает регулирующим для практики началом, имеющим гораздо более высокую степень обобщения, нежели «правоположения» судебной практики. Вот как описывал деятельность глоссаторов по толкованию римского юридического материала авторитетный романист С.А. Муромцев: «Во-первых, казуальные решения римских юристов, действительно противоречивые, истолковывались как согласные, причем неизбежно страдал самый смысл решений; во-вторых, общие правила римских юристов (regulae iuris), как известно, очень часто содержавшие лишь односторонние и недостаточно продуманные обобщения и потому противоречившие и между собой, и с отдельными казуальными решениями, истолковывались так, как будто они были непогрешимыми истинами, и получали значение, которое не соответствовало их истинному смыслу». Юрист романо-германского семейства воспринимает положительное право как систему, основывающуюся на началах-универсалиях – принципах (максимах), пронизывающих весь нормативный массив. Такие представления о содержании и основаниях положительного права вошли в профессиональное правосознание благодаря схоластической культуре высокого средневековья, которая ставила абстрактные идеи безусловно выше конкретных явлений. Практически ориентированная римская правовая культура, напротив, понимала право исключительно как инструмент разрешения конкретных юридических споров, содержание которого должно быть соразмерно юридической практике.
Римские юристы не пытались построить положительное право как целостную систему; инструментальность юридического мышления приводила к тому, что цель юридической деятельности заключалась в достижении социальной справедливости в каждом деле, а не в конструировании системы абстрактных норм. С.А. Муромцев писал: «Римские юристы мыслили свое право как живой порядок жизни, как известное сочетание множества казусов; самые нормы их имели характер казуальных решений». Практический, «инженерный» тип римского менталитета закономерно отражался и на характере юридического образования. «Римские юрисконсульты не обсуждали со своими учениками такие базовые понятия, как правосудие, право, правоведение, хотя грекам эти проблемы казались чрезвычайно, даже единственно, важными. Студента сразу погружали в практику, где перед ним раз за разом вставал все тот же вопрос: «Что следует сделать, исходя из представленных фактов?». В разительном отличии от римской правовой культуры континентальная юридическая догматика формируется в контексте доктринальных представлений о праве как единой целостной системе логически согласованных принципов и норм. Континентальный юрист при юридической квалификации ситуации всегда первоначально позиционирует ее юридически значимые элементы в системе положительного права. Римский же юрист мыслил гораздо чаще по аналогии, отталкивался от фактов дела, а не от абстрактных моделей, заложенных в нормах права. Если континентальная юридическая догматика в каждом правовом институте основывается на целом ряде понятий, которые находятся друг с другом в родовидовых отношениях, частичного пересечения, противоположности, то римская правовая традиция не осуществляла работу с понятиями; римляне оперировали юридическими конструкциями как терминами с достаточно ограниченным содержанием. Поэтому догма римского права не являлась логически последовательной системой, она изобиловала противоречиями, была лишена системы осмысленных доктриной принципов, что по типу организации очень близко прецедентному англо-американскому праву.
Показательно высказывание Г.Дж. Бермана, который пишет: «Студентам-юристам в Европе сегодня, изучающим римское право в том виде, как его систематизировали университетские профессора на Западе начиная с XII в., с трудом верится, что оригиналы были до такой степени казуистичны и нетеоретичны. Студентов учат, что в этом мириаде узких норм и неопределенных общих терминов имплицитно содержалась сложная система отвлеченных понятий. Именно этот самый концептуализм римского права ставится в пример в сравнении с партикуляризмом и прагматизмом английского и американского права. Это означает смотреть на римское право Юстиниана глазами европейских юристов более позднего времени. Именно они первыми вывели концептуальные моменты из текста кодификации Юстиниана: создали теорию договорного права из конкретных типов римских договоров, определили право владения, разработали учение об оправданном применении силы и вообще систематизировали эти тексты на основе более широких принципов и понятий». Поэтому вполне справедлив вывод В.В. Баклэнда и А.Д. МакНэера о том, что метод работы римских юристов качественно отличался от метода современных цивилистов континентального семейства: первые воспринимали право как конгломерат эффективных инструментов для урегулирования отдельных социальных конфликтов, лишенный системности – логической последовательности и непротиворечивости; вторые видят право внутренне когерентной и дедуктивным образом выстроенной системой общих принципов и частных норм.
Многие историки права и компаративисты (Г.С. Мэйн, Ф. Поллок, Ф.У. Мэйтланд, Г. Петер, В.В. Баклэнд, А.Д. МакНэер, и др. ) указывают на бросающуюся в глаза близость классического римского права именно к практически ориентированной англо-американской прецедентной традиции, построенной на приеме аналогии, а не к нормативно «закрытым» законодательным системам романо-германской правовой семьи, функционирующим преимущественно на основе дедуктивных заключений. «Юридическая техника древних римлян и англичан имеет гораздо больше общего, чем правовая техника римлян и пандектистов XIX века, которые во всеуслышание ссылались на римское наследство», – не без оснований утверждают К. Цвайгерт и Х. Кётц. На «интуитивный параллелизм» в развитии римского и английского права указывали английские историки права XIX столетия Ф. Поллок и Ф.У. Мэйтланд, по мнению которых Англия интуитивно воспроизводила историю римского права. Мысль об однотипности ведущих источников римского и английского права развивает известный российский компаративист М.Н. Марченко. Как римское, так и английское право закономерно «вырастали» из юридической процедуры, которая определяла понимание права, его ведущие ценности, содержание и формы выражения. Им был характерен безусловный генетический приоритет процессуальной формы над юридической материей, которая выступала «рефлексом» юридической процедуры. В.А. Томсинов пишет: «В процессе своего формирования общее право стало на путь, который в главных закономерностях повторял эволюцию римского права. Последнее тоже возникло из судебного процесса как система исков. Институт же королевских предписаний – ритов – в английской правовой системе явился в определенном отношении повторением института формул, который был неотъемлемой частью римского формулярного процесса». По мнению немецких компаративистов, и классическое римское, и английское общее право «были больше заинтересованы в решении проблемы отнесения конкретных фактов того или иного дела к соответствующему типу исков или предписаний, чем в создании стройной системы действующего права путем его тщательного изучения и классификации с помощью рациональных методов. Поэтому как римское право, так и средневековое общее право находились под сильным влиянием «процессуального образа мышления».
Как классическое римское, так и прецедентное английское право выступают образцами права судебной практики, а не «законодательного права», концепция которого сложилась исключительно в континентальной юридической традиции. «Интуитивный параллелизм» в развитии римского и английского права выразился в том, что обе правовые «системы» знали периоды обычного и прецедентного права, оперировали во многом схожими источниками права, а также в появлении «корректирующих» первоначальные дополнительных «систем» соответственно преторского права (jus honorarium) в Риме и права справедливости (equity) в Англии, в высокой степени эволюционизма в развитии, которая свойственна всем правовым системам, механизм воспроизводства и развития которых определяется юридической практикой. Значимое родство отмечается и в методах юридической деятельности римских и английских юристов. Для мышления римских и английских были характерны общая практико-прикладная направленность, ориентация на принцип similibus ad similia, активная индуктивная казуистика, отсутствие теоретических абстракций, дедуктивной систематизации правового материала. Поскольку технико-юридические различия между романо-германским и англо-американским правом общеприняты в юридической компаративистике уже более 150 лет, постольку признание качественных различий в юридической технике римского и современного романо-германского права будет выглядеть последовательным. Континентальная правовая традиция достаточно далеко отстоит от классического римского права и уже несколько столетий воспринимает его не в аутентичной, а в качественно переработанной многими поколениями университетских юристов форме.
В отличие от римского права, развивавшегося по большей части стихийно, на основе казуистичной судебной практики, континентальная юридическая традиция была сформирована правовой доктриной средневековых университетов, базирующейся на системе абстрактных понятий и принципов. «Именно университетская юридическая наука в XIII–XIX вв. разработала основные идеи, принципы и конструкции романо-германского права, и научная доктрина права (так называемое «право юристов») в течение столетий в системах континентального права играла роль основного источника права, пока эта роль (с XIX в.) не перешла к закону». Деятельность средневековых университетских юристов по обобщению частных правоположений в общие максимы, по выработке юридических понятий «заложила основы метода юридической техники – метода работы с текстом, который применяется на практике и сегодня», – указывает И.Л. Честнов. Поскольку законодательное право романо-германской традиции исторически вобрало в себя результаты доктринальных исследований, постольку система законодательства на континенте соответствует доктринальным положениям о системе права, а полноценное профессиональное постижение традиции civil law возможно лишь через правовую доктрину, которая в течение столетий формировала систему конструкций, понятий и принципов, ставшую основой всех юридических практик, интеллектуальное «владение» которой отличает профессионального юриста от обывателя. Поэтому корни континентальной правовой догматики следует искать в средневековой университетской традиции: «именно юридические университеты сформировали современную юридическую науку».
Генетической основой континентального права является схоластическая традиция, деятельность средневековых докторов права – глоссаторов. Далеко не случайно Ф.К. Савиньи называл труды основателя болонской школы глоссаторов Ирнерия «исходным пунктом юридической литературы нового мира». Именно в средневековых университетах право начинает рассматриваться как стройная логическая система, данное в мысли единство буквы и духа закона, в то время как в Риме право воспринималось как инструмент разрешения отдельных ситуаций, который должен дать практический результат, но не должен быть обязательно встроен в какую-либо логически последовательную, когерентную систему принципов и норм. Именно глоссаторы и комментаторы создали систему фундаментальных понятий, составляющих основу общей части гражданского права, тогда как римские юристы разрабатывали не понятия-универсалии, а конструкции, привязанные к типичным социально значимым ситуациям. Университетская традиция на континенте заложила основы восприятия юриспруденции как деятельности, основывающейся на правилах формальной логики, делении понятий и родовидовых классификациях, в результате чего идея права стала мыслиться как стоящая выше эмпирической действительности, в то время как в Риме диалектика стоиков не рассматривалась в качестве ведущего инструмента развития права, а правовая доктрина носила большей частью казуистический характер, поскольку вырастала из юридической практики, не отделялась от нее и отнюдь не рассматривалась как «высшая юриспруденция», интеллектуальное основание правовой системы.
Поэтому процесс «университетской рецепции» римского права нельзя описать лишь как механическое заимствование конструкций и терминологии римских ius civile и ius gentium – это был многовековой процесс полномасштабной переработки римского юридического материала и встраивание его в структуру средневековой культуры, на фундаменте которой и базируется современное романо-германское право. Историк права В.А. Томсинов справедливо указывает, что университетская «рецепция римского права» была «не чем иным, как процессом включения античных правовых текстов в духовное поле средневековой европейской культуры. /…/ «Университетская», или схоластическая, традиция римского права имеет, по нашему убеждению, сугубо средневековое происхождение. Средневековое западноевропейское общество не восприняло, не заимствовало ее от Древнего Рима, а выработало само – самостоятельно». Нет необходимости доказывать, что античная римская и средневековая культуры качественно отличались друг от друга и по своей направленности (посюсторонность vs. потусторонность), и по характеру и содержанию базовых ценностей, определявших архитектонику общественного сознания. Средневековым юристам требовалось «перевести» византийские юридические тексты на соразмерный их мышлению и представлениям язык, что исключало механическое заимствование тех или иных конструкций, требовало не только разъяснения их смысла, но и наполнения новыми значениями. Поэтому юридическая догматика континентальной традиции формировалась в органичной связи с культурой западного средневековья.
Обновить список комментариев

Комментарии (0)

Вставка изображения

Файл не выбран

Выберите файл
Только зарегистрированные и авторизованные пользователи могут оставлять комментарии.