Найти

Теория права

Объективация права

Любой нормативный социальный регулятор изначально для своей действенности, эффективности нуждается в определенных объективных легитимирующих основаниях. Именно поэтому нам представляется вполне оправданной негативная оценка предтечи немецкой исторической школы Г. Гуго сформулированной софистами Протагором и Ликофроном, актуализированной в XVII столетии Т. Гоббсом и Дж. Локком и популяризованной в XVIII столетии французскими просветителями договорной теории происхождения государства как крайне вредной, поскольку «никакая власть не будет прочной, если повиновение зависит от понимания ее происхождения из договора».
Аналогичным образом, глубокое усвоение общественным сознанием представлений абсолютной релятивности и произвольности позитивного права многих античных софистов и американских реалистов XXв. опасно не только для государства и системы законодательства, но и губительно сказывается на степени легитимности т.н. «живого (свободного) права» представителей социологической школы права. Если право исключительно рукотворно, конвенционально, производно от политической силы и в нем нет никаких «объективных» оснований, то тогда и нет никаких весомых, неоспоримых оснований (помимо исключительно прагматических, политических, конформистских, «силовых» и т.п.) его соблюдать; нарушение конвенциональных норм – уже не преступление объективного стандарта, а всего лишь нарушение более или менее авторитетной конвенции, и в такой ситуации любой человек может вполне резонно утверждать, что его индивидуальная справедливость имеет полное право отличаться от чьей-либо субъективной (групповой или общественной: количество здесь не переходит в новое качество) «трактовки» справедливости.
Еще по свидетельству Ксенофонта (Memor., IV, 4), старший софист Протагор отрицал всякое значение за писаными законами и подчинением им, так как люди, установившие эти законы, сами же постоянно изменяют их. Именно поэтому, по справедливому замечанию К. Маркса, «уже Платон понимал, что закон должен абстрагироваться от индивидуальности». Необходимая степень социальной легитимности любой действенной правовой нормы достигается через объективацию – неизбежное перенесение человеческой интерсубъективности на некое «объективное», «всеобщее», «неизменное» первоначало права (не связанная с произволом современников древняя традиция праотцев, Бог, мифические герои-полубоги, мироздание, природа, абсолютный дух, высший разум, экономический базис, государство, общечеловеческая мораль, права человека и т.д.).
Обоснованным представляется умозаключение Ф. Гармса: «Если право есть вечная истина и если оно существует необходимо, то оно не может последнее основание свое иметь в воле. Будь это последнее основание только в воле, всякое право было бы лишь случайной истиной, состоящей из произвольных постановлений и предположений; оно не имело бы в таком случае в себе никакой связующей силы».
На неизбежность данного вывода (по крайней мере, в рамках индивидуалистских культур) указывал и основатель солидаризма Л. Дюги: «Если закон есть выражение индивидуальной воли депутатов и сенаторов, то он не может быть обязательным для других воль».
Практически вторит Л. Дюги известный отечественный ученый-юрист Г.В. Мальцев: «Потребность современного человека в легитимации нового нельзя считать удовлетворенной, если на вопрос «почему приняты некоторые нормы и введены определенные институты?» ему отвечают: «потому что законодательное собрание или правительство считают их целесообразными».
«Воля других людей», хотя бы и «уполномоченная» «третьими людьми», сама по себе не может сообщать своим велениям безусловного значения», – справедливо отмечал выдающийся русский мыслитель И.А. Ильин.
Схожим образом известный славянофил Ю.Ф. Самарин был твердо убежден в том, что «на личности, ставящей себя безусловным мерилом всего, может основываться только искусственная ассоциация – но абсолютной нормы, закона обязательного для всех и каждого нельзя вывести из личности логическим путем – не выведет его и история».
Западный философ права А. Фердросс также полагает, что «обязательность позитивного права может быть обоснована только посредством высшего принципа».
Критикуя концепцию известного позитивиста Г.Л.А. Харта о нижней и верхней «ступени» права, американский представитель «возрожденного естественного права» Л.Л. Фуллер отмечал, что «критерии действительности права, отсылающие лишь к источникам права, не признаются ни необходимым, ни достаточным условием действительности всех форм нижней ступени права, и требуются критерии, относящиеся к содержанию юридических решений».
Соглашалась с американским юснатуралистом и Х. Арендт, указывавшая, что «во всех случаях легитимация происходит из чего-то лежащего вне области человеческих действий: из того, что не сотворено людьми вообще либо, по крайней мере, теми, кому случилось быть во власти».
В этой связи справедливым представляется и вывод И.Л. Честнова о том, что «сторонникам методологического индивидуализма очень трудно (если вообще возможно) объяснить нормативность и общеобязательность права, особенно в условиях современного мультикультурного общества, если не принимать в расчет некоторые трансцендентные основания права».
Именно поэтому без определенной степени «объективации» права психическое принуждение, имманентно свойственное правовому регулированию, фактически лишается возможности легитимации, каких-либо весомых оснований, становится (в большей или меньшей степени) «голой» силой, повисает в воздухе для критического индивидуального сознания.
Поэтому, на наш взгляд, определенная степень объективации права жизненно необходима правовому регулированию, иначе оно не будет являться легитимным, единообразным в пределах адресных социальных образований (нормативным) и эффективным.
Из данной психосоциогенной потребности следуют бесчисленные – в истории развития правовых систем – варианты/средства «объективации» правовой действительности: это и божественная воля, разум, и древние, уходящие в безвременье, стандарты традиций в архаических культурах, и «национальных дух» традиционных культур, и священные тексты еврейского, мусульманского, индусского права, и мир эйдосов Платона, и jus naturale, aequitas как для Древнего Рима, так и западно-европейской культуры XVII-XVIIIвв., и объективная, всегда правая и свободная la volont? g?n?rale Ж.-Ж. Руссо, и безусловный категорический императив И. Канта, и «общее правосознание нации» Ф.К. Савиньи и Г.Ф. Пухты, и всеблагое государство, в котором находит свое выражение абсолютный дух в учении Г.В.Ф. Гегеля, и «социальная солидарность» Л. Дюги, и «экономический базис» К. Маркса, на который идеологически ориентируются социалистические правовые системы, и всенародно избираемый представительный Парламент в «цивилизованных» государствах, и врожденные и неотчуждаемые, «самоочевидные» права человека, универсальные нормы jus cogens в современном международном публичном праве, и «норма признания» Г.Л.А. Харта, и «принципы моральности права» Л.Л. Фуллера, и демократическая процедура Н. Лумана и Ю. Хабермаса, и – несмотря на все усилия «очищения» Г. Кельзена – Grundnorm в его «чистом учении права», которая исключительно в силу своего объективизма в состоянии прекратить регрессию лестницы норм в «дурную бесконечность».
Выдающийся русский мыслитель С.Л. Франк в этой связи отмечал: «Благодаря этой объективации «закон», приписывающий власть определенным лицам, стоит перед каждым членом государства как некая самостоятельная сила, бесконечно превышающая его по своему могуществу и имеющая в своем распоряжении по первому зову тысячи и миллионы людей для защиты своих велений. Получается какое-то нелепое, но неустранимое qui pro quo [недоразумение (лат.)], образующее, однако, основу всякого права и организации общественной власти: власть существует и действует только в силу общего ее признания всеми подчиняющимися, и вместе с тем люди повинуются этой власти в силу неоспоримого и практически на каждом шагу подтверждающегося убеждения, что по отношению к каждой личности, взятой в отдельности, а следовательно, и по отношению ко всем людям в совокупности власть действует независимо от личной воли подчиняющихся ей и является могущественным и неустранимым реальным фактом» (курсив мой – А.М.).
Причем, на наш взгляд, применительно к западной цивилизации можно говорить о том, что степень объективации права с ходом истории падает: в традиционных культурах объективация права (если его существование там предположить) происходит автоматически (нормативная сила фактически существующего), практически не осознается групповым сознанием; в религиозных культурах объективация ищет точку опоры в потустороннем мире и, вполне возможно, осознается как таковая, по крайней мере, некоторыми высшими служителями культа; в светских культурах степень дифференциации, нравственной гетерогенности социума наивысшая, поэтому степень объективации наименьшая, основывающаяся на институтах семьи и школы, формальных процедурах и силе государства, философских и антропологических учениях.
По мере снижения степени объективации права повышается необходимость применения всевозможных рациональных (процедурных) форм легитимации правовых норм: пристальное внимание к процессу социальной легитимации права, ее научный анализ свидетельствует не только о низкой степени объективации современного права (эпохи постмодерна, отрицающей логоцентризм и расколдовывающей метанарративы прежней эпохи), но и может стать ощутимым фактором, способствующим снижению регулятивно-нормативного воздействия всех социальных норм в отношении юридического сообщества и, вполне возможно, интеллектуальной элиты общества в целом.
Право, хотя и является частью антропогенной реальности, не может целиком и полностью принимать «слишком человеческое» лицо, поскольку нуждается в «объективных» основаниях, в своей «трансцендентной душе» не только для своей осмысленности, ценностной ориентации и внутрисистемной целостности (наличие эмерджентных свойств, иерархичности, внутренней когерентности), но и в целях своей регулятивной и охранительной эффективности.
Важно подчеркнуть, что объективация права свойственна не только классическим доктринам правопонимания, но и может быть выявлена на уровне «классических» (с позиции синхронного сравнения – универсальных) источников действующего позитивного права.
Правовые обычаи основывают свою легитимность на глубинной, устойчивой, воспринимаемой объективной связи между далеким прошлым, которое не в силах изменить никто, и настоящим; обычай, как полагали представители исторической, социологической школ и как считают современные антропологи права, в наибольшей мере выражает менталитет народа, способен органично связывать воедино установки сознания, нормативное содержание и поведенческую форму, их выражающую, институционально (стандартизовано) связывать различные поколения одного народа, т.е. не человеческая субъективность господствует над обычаем, но именно обычай иррационально и безраздельно господствует над человеческими субъективизмом и произволом.
Как и в случае с обычаем, основным средством объективации юридических прецедентов выступает прошлое, которое посредством схватываемой профессиональным разумом аналогии актуализируется в настоящем (поэтому принцип континуитета (преемственности) права выступает одним из фундаментальных начал прецедентных систем). Вместе с тем, в отличие от обычая, юридический прецедент взывает к судейскому разуму, способному беспристрастно выявлять юридически значимые аналогии между прецедентами прошлого и настоящим делом, а также к высокоформализованной процедуре, способной исключить «господство случая и произвола» в судебном процессе; судья не создает «объективно существующую» норму, а лишь «актуализирует» ее при помощи своего разума и декларирует ее в судебном процессе (У. Блэкстон), судья – лишь «исполнитель» правосудия, способного восторжествовать благодаря разуму специалиста и рациональной (ценностно нейтральной и соразмерной мышлению) процедуре. Помимо этого, объективной основой любой системы прецедентного права является принцип процедурной справедливости, названный в 1230г. Г. Брактоном принципом подобия (similibus ad similia, like cases are treated alike), а с 1833г. (Mirehouse v. Rennel) закрепленный в прецедентном праве как принцип «стоять на решенном» (stare rationibus decidendis), гласящий, что сходные дела должны разрешаться схожим образом. «Силу притяжения прецедента можно объяснить обращаясь к справедливости сходного решения сходных судебных дел», – вполне обоснованно утверждал Р. Дворкин. Именно принцип similibus ad similia является легитимационной основой и позволяет рассматривать прецедентное право как право объективное, независимое от судейского субъективизма.
Официальный письменный текст права, ставший в XIX столетии ведущим источником континентального права, является не только своего рода «рудиментом» религиозного сознания византийских юристов, средневековых глоссаторов и комментаторов, но и per se выступает эффективной формой объективации права; нормативный юридический акт выносится именем обезличенного государства на основе презентуемой нейтральной процедуры через орган «общей воли» народа. Утверждается, что субъективизм, произвольность «законодательного» права нивелируются через демократическую процедуру выборов представителей народа, гарантирующую репрезентативность групповых интересов в «конечном продукте» законотворческого процесса, через принципы коллегиальности и гласности парламентской деятельности, разнообразные механизмы общественного контроля. В итоге, в классическом варианте представительной демократии декларируется, что парламент выступает лишь своего рода «проводником» воли народа, а потому и результат его деятельности, закон, легитимно притязает на «объективность», из которой логически следуют всеобщность регулирования, общеобязательность и принудительность (обеспеченность санкциями) законодательства.
Таким образом, допустимо заключить, что во всех трех случаях объективация действующего позитивного права очевидна и не нуждается в дальнейших доказательствах. Поэтому, на наш взгляд, психолого-интроспективное и феноменологическое «расколдовывание» «объективации» права, начатое еще Л.И. Петражицким и Н.Н. Алексеевым, никогда не будет окончательно реализовано: действующее право нуждается в определенной степени «объективации» — на ней зиждется и традиционная, и религиозная, и харизматическая, и легально-процедурная формы легитимации социальных норм.
Более того, чем сильнее степень объективации права, тем меньше ощущается необходимость в наиболее слабой по силе воздействия и глубине усвоения «рационально-процедурной» форме легитимации права, хотя, вне всяких сомнений, в отношении западной традиции права справедливо указание А.И. Овчинникова, что «рациональность, склонность к формализации, унификации подходов к социальной жизни свойственны праву и правовому мышлению значительно в большей степени, чем иным регулятивным системам» (современные правовые системы действительно изощренно скрывают свои ценностные иррациональные предпочтения – достаточно вспомнить критику американскими реалистами Дж. Фрэнком и К.Н. Ллевеллином «ортодоксального» представления юристов общего права об изначальной детерминированности нормами прецедентного права содержания выносимого судебного решения на основе принципа stare decisis ).
«Расколдованный» юридической наукой постмодерна, «очищенный» феноменологической редукцией эйдос права важен лишь для научного сознания; для обыденного же сознания первейшее значение имеет своего рода «естественная установка», форма объективации права, способная онтологизировать и легитимировать право в сознании адресатов нормы, тем самым поставив его безусловно выше воли отдельного человека, группы людей или даже общества в целом (религиозные, идеократические правовые системы).
Обновить список комментариев

Комментарии (0)

Вставка изображения

Файл не выбран

Выберите файл
Только зарегистрированные и авторизованные пользователи могут оставлять комментарии.