Найти

Теория права

Вклад исторической школы права в развитие континентального правоведения (начало)

Историческая школа права знаменует собой веху в развитии романо-германской юридической традиции — как в идейно-философском, так и в догматико-юридическом плане.
Исторической школе права принадлежит первенство актуализации в доктринальном правосознании идеи исторической обусловленности и преемственности в становлении и развитии государственно-правовых систем, о их качественной национально-культурной специфике. Как справедливо отмечает Е.В. Тимошина, «Савиньи впервые в классическом правоведении сформулировал представление о праве как о непрерывно становящемся социокультурном явлении, имеющем собственную историю и обусловленном «духом народа» («Volksgeist»)». Французский исследователь Ж.-Л. Бержель считает, что положение «истористов» о праве как о продукте деятельности внутренних, молчаливых сил, который выражает душу народов и отражает их эволюцию, является системообразующим. А.Б. Венгеров, уделивший значительный объем внимания проблеме происхождения права, выступал против «вульгаризаторской критики» воззрений «истористов» советским правоведением и указывал, что «историческая школа права – это крупное продвижение теоретико-правовой мысли в изучении происхождения права, т.к. она уловила роль и значение глубинного этнокультурного пласта возникновения права и особенности этого процесса у разных народов» (курсив мой – А.М.). В.Н. Синюков солидарен с данной позицией и пишет, что именно «историческая школа привлекла внимание к очень важному измерению сущности права – национально-исторической специфичности как ведущему фактору конституирования его реальной, жизненной «позитивности». А.Г. Карапетов также указывает: «Если мы отвлечемся от романтических фраз о народном духе, то в сухом остатке получим концепцию права как культурно детерминированного и органически развивающегося феномена». Представители современной социологии права указывают, что идея Савиньи о праве как продукте коллективного сознания подтверждена современной социологией. В связи с исследованием влияния методологических установок немецких «истористов» на современную российскую юриспруденцию, на наш взгляд, показательно высказывание Е.А. Фроловой о том, что «современное правопонимание основывается на представлении, что право – неотъемлемая часть культуры». Вписанность права в социокультурный контекст не отрицается и представителями юридического позитивизма, и учеными, придерживающимися позиций юридического либертаризма, и исследователями, выдвигающими коммуникативную концептуализацию права.
Уже во времена расцвета немецкой пандектистики юридическое сообщество ясно сознавало, что и школа естественного права с ее идеей рационального правотворчества, так и историческая школа юристов с представлением о историко-культурной обусловленности правообразования имели под собой основания. Г. Дернбург в «Пандектах» указывал, что нельзя считать противоположность между естественно-правовой и исторической школами непримиримой, поскольку они дополняют друг друга: развитие права осуществляется не только на основании обычая и юридической науки, но и законодательства, которое устанавливает то, что кажется справедливым и целесообразным. Вполне справедливо Е.Н. Трубецкой указывал на частичную правильность воззрений на правогенез естественно-правовой и исторической школ права: «С одной стороны… свободная деятельность человека принимает участие в развитии права и создании новых норм; в этом отношении правы сторонники теории естественного права. С другой стороны, человеческая свобода ограничена конкретными условиями исторической среды, и свободная деятельность личности не в состоянии упразднить закон постепенного развития общества и права; в этом отношении правы сторонники исторического направления». Важно указать, что если в случае с классическим юснатурализмом история правовой мысли на уровне разработанной правовой доктрины впервые узнала идею о сознательном рациональном законотворчестве, согласном с объективно существующими рациональными началами естественного права, то «первый историзм» Ф.К. Савиньи актуализировал в профессиональном сознании юридического сообщества идею стихийного правообразования, которая будет подхвачена социологическим направлением правопонимания, существенна модифицирована в марксистских идеях о генезисе политико-правовых форм. В современной юриспруденции актуальным вопросом является проблема адекватного соотношения в правотворческом процессе стихийных и целенаправленных начал, проблема соотношения правообразования и правотворчества. А.В. Мицкевич, вслед за венгерским юристом В. Пешкой, определяет естественно-правовую и историческую концепции права как генетические, поскольку они, в отличие от юридического позитивизма, ориентированы на исследование социальных факторов, являющихся причинами появления правовых норм.
Несомненно, правовая культура каждой нации, каждого государственного образования обладает неповторимыми чертами – поскольку уникальны ее субъекты, общественное сознание и исторический путь развития. Зависимость права от национально-культурной специфики, впервые четко установленная «истористами», выражается, в частности, в известной современным компаративистам проблеме сопоставимости правовых институтов национальных правовых систем, являющихся их «стилевыми особенностями», «визитными карточками». Представляется, что уникальность и следующая из нее «непереносимость» правового института является результатом неповторимого опыта определенной нации, соединения целого ряда обстоятельств, определивших становление определенного института как юридической традиции, которая в определенный период перерастает из сугубо профессионально юридического сознания в правосознание общественное, становится «органичной» частью норм культуры той или иной нации. К примеру, французский компаративист Р. Леже пишет: «Английский траст – это целая традиция, это строгий судебный контроль, это повсеместное доверие к институту – элементы, которые не может мгновенно импортировать даже лучший из законодателей». Другим правовым образованием, ставшим традиционным в системе common law, следует считать право справедливости (equity) – органичный нравственно-правовой «комплекс» принципов, в становлении и институционализации которого также лежат исторические и культурные основания английского общества XVI–XVIII столетий. В полном соответствии с философскими полаганиями «истористов» Д.В. Дождев указывает, что культурное измерение правовых явлений «выступает одним из существенных факторов в процессе заимствования юридических институтов и конструкций и управляет сферой обращения правовых моделей». Вместе с тем уникальные черты «национального духа» далеко не всегда и не в полной мере выражаются в ее правовой системе, поскольку многие из них находятся за ее пределами, вне «правового поля» (на невозможность четко отграничить право от иных социальных норм в рамках исторического и социологического правопонимания часто указывают представители юридического (аналитического) позитивизма). Помимо этого, тождественность многих проблем, решаемых социальными системами одного исторического периода, не может не порождать и сходств в юридических инструментах их разрешения, применяемых разными национально-правовыми системами, что – на основе функционального сравнения – «открывает дверь» плодотворной рецепции права, роль которой, как справедливо указывал Р. Йеринг, явно недооценили основоположники исторической школы.
Неоспоримой заслугой немецкой исторической школы является привнесение в юриспруденцию идеи закономерного исторического развития права. «Только со времени германской исторической школы начинается разработка истории права, как процесса закономерной эволюции», – справедливо указывал В.М. Хвостов. Труды Ф.К. Савиньи и Г.Ф. Пухты заложили фундамент для нового направления в юридических исследованиях – историко-правового, которое с течением времени стало парадигмальным для всей области социально-гуманитарного знания. Как дореволюционные, так и современные ученые-юристы убеждены в том, что идея закономерности и исторического образования является основным положением юриспруденции, и должна рассматриваться как заслуга именно исторической школы права Ф.К. Савиньи. В «Лекциях по энциклопедии права» Е.Н. Трубецкой указывал: «Представление о закономерном развитии права является одним из вековечных завоеваний человеческого разума и должно служить одной из основ всякого учения о праве» и потому «капитальная заслуга старой исторической школы» заключается в утверждении данной идеи в юриспруденции нового времени. «Отец» социологической юриспруденции в России С.А. Муромцев писал, что именно историческая школа способствовала историческому изучению права, поскольку она принесла в юридическую науку ясное осознание того, что право настоящего всегда является продуктом всей предыдущей истории народа, а потому для правильного понимания его содержания необходимо изучать его историю. Другой известный дореволюционный цивилист Ю.С. Гамбаров указывал, что именно исторической школе права научное правоведение обязано «установлением принципа развития для права задолго до того, чем этот принцип был формулирован Дарвином для всех отраслей знания. Далее, мы обязаны ей признанием за предмет юриспруденции права в его историческом развитии, а не только в настоящем состоянии… Наконец, ей же мы обязаны таким небывалым до того оживлением исторической литературы в области права, которое сделало впервые возможным более или менее точные обобщения в этой области, основанные на изучении истории правовых явлений». Даже основатель психологической теории права Л.И. Петражицкий, не склонный преувеличивать научные заслуги исследователей любой исторической эпохи, признавал, что «идея закономерности развития права и положение о позитивной природе всего права, о несуществовании иного права, кроме позитивного» являются общепринятыми. «Внесенная исторической школой идея органического роста права, идея эволюции стала прочным приобретением научного правоведения», – констатировал Ф.В. Тарановский. Как уже отмечалось, идеи исторического развития высказывались в социальных науках и значительно ранее времени формирования исторической школы, а само обращение к историческим корням национальных правовых систем не является гениальным открытием Г. Гуго или Ф.К. Савиньи, но было вызвано всем миросозерцанием эпохи начала XIX века: «истористы» лишь выразили на языке правовой доктрины данное умонастроение и попытались положить его в основу историко-правовых и догматико-правовых исследований. Поэтому вполне обоснованно можно утверждать, что актуализация данной идеи в юридическом сообществе, ее использование в качестве ведущей философско-методологической доминанты догматических исследований всецело является новацией школы Ф.К. Савиньи. К середине XIX века можно уже с уверенностью утверждать, что юриспруденция всей романо-германской правовой семьи рассматривает исторический метод исследования права как необходимый фундамент юридических исследований вообще и генетически связывает его актуализацию в доктринальном правосознании именно с немецкой исторической школой. Совершенно не случайно уже в 1882г. С.В. Пахман указывал, что «задачей новой историко-философской науки в области права стало не отыскание неизменного, абсолютного права, а исследование тех сил, которые лежат в основе происхождения и развития права». На рубеже XIX и XXвв. известный английский государствовед А.В. Дайси не без иронии отмечал: «В наше время лучше быть обвиненным в ереси или даже уличенном в мелком воровстве, чем быть заподозренным в недостаточно «историческом» складе ума или в сомнениях насчет универсального значения исторической методы». Известный русский цивилист М.М. Агарков в 1920г. прямо утверждал, что «истекшее столетие было проникнуто духом историзма и идеей эволюции». Несомненно, «первый историзм» школы Ф.К. Савиньи претерпел значительные изменения в течение XIX века – юристы отказались от некоторых объяснительных концептов исторической школы, сняв с исторической методы «покровы реакционной романтики», в результате чего историзм, по свидетельству П.И. Новгородцева, стал «объективно-научным течением». Вместе с тем идея исторического развития права, его связи со всеми институтами национального «духа» прошла красной нитью через юридические исследования немецких, французских, российских ученых того времени и потому обоснованно может быть определена в качестве исследовательской парадигмы юриспруденции XIXв., причем не только на европейском континенте. В качестве примера можно привести фрагмент из «Введения в науку права» И. Колера: «Право, как и обычай, не мертво, – оно есть нечто живое. Правопорядок находится в постоянном движении; не существует неподвижного, пригодного для всякого времени права». В современных исследованиях признается, что учение исторической школы оказало сильное влияние на историографию первой половины XIX в. Своими четкими формулировками концепции органической связи и преемственности в развитии народа и государства, идеи нации как «коллективной индивидуальности», идеи народного духа как главной творческой силы в истории». Совершенно справедливо немецкий историк права Ландсберг в 1910г. отмечал, что «руководящим принципом юриспруденции XIX столетия являлся именно исторический метод». Даже в советской юриспруденции признавалось, что «в целом развитие правовой идеологии в XIX в. прошло через этап исторической школы права», что «историческая школа оказала значительное влияние на последующее развитие буржуазной правовой мысли». Известный цивилист Ю.С. Гамбаров верно указывал, что «признание принципа развития и сведение к нему всей истории и всего действующего права составляют большие заслуги Савиньи, которыми обусловлены, может быть, все успехи современного правоведения». С.А. Муромцев еще более рельефно выразил значение немецкой исторической школы, указав, что «все, совершенное юриспруденцией после толчка, сообщенного ей Савиньи, есть не более как дальнейшее развитие основных, руководивших им идей, и все протесты, которые неоднократно высказывались против исторической школы, были только протестами против формы, временно ей принятой, и в сущности заключали в себе дальнейшее развитие дела, начатого Савиньи». Схожим образом Ф.В. Тарановский указывал, что воззрение об органическом развитии права «составило эпоху в разработке научного правоведения; внесенная Савиньи идея развития делала возможным постановку в юриспруденции самостоятельной исторической проблемы и создание для этой цели самостоятельной юридической дисциплины, – истории права». Именно исторический метод, как верно указывал П.И. Новгородцев, способствовал вытеснению из правовой доктрины безгранично господствовавшей в XVII – XVIIIвв. идеи естественного права. Очевидно, что идея исторического, закономерного развития права является основополагающей и для социологической школы права, представители которой неоднократно обращались к исследованию не только обычного, средневекового, но и «первобытного права» (Г.С. Мэн, М.М. Ковалевский, и др.), а также и для марксистских интерпретаций права как исторически обусловленного и преходящего компонента политической надстройки классового общества, которая, выступая «рефлексом» экономической субструктуры, не может не испытывать на себе его историческое развитие. Основополагающие для социологической и марксистской юриспруденции идеи социокультурной обусловленности права, невозможности его подлинного научного изучения вне связи с жизнью общества, «моментом» (формой) которой оно выступает, не могли утвердиться в профессиональном и обыденном правосознании без первоначальной актуализации «истористами» идеи закономерного развития права: социальное «измерение» права, в противовес сугубо рациональному, абсолютно немыслимо вне исторического времени и культурного пространства («рождение» социологии предполагает открытие сознанием интеллектуальной элиты и «культуры», и «истории»). Как уже отмечалось в работе, немецкие «истористы» считали правотворчество аутентичным лишь в том случае, если нормы закона ориентируются на социальное «сущее», национальное сознание, а юридическое сообщество обладает необходимой степенью научной «зрелости», способно перевести символичное «народное право» в логически стройный понятийный аппарат кодекса. В советском правоведении сходным образом признавалось, что «правовые нормы могут быть созданы лишь в том случае, если обобщаемые ими факты обладают наличным бытием в настоящем, причем находятся на определенной степени «зрелости». Как известно, немецкие «истористы» первыми провозгласили задачу воспроизведения в мысли, в понятиях и конструкциях научной юриспруденции «народного права». В советском правоведении диалектическое единство исторического и логического истолковывалось таким образом, что правовые категории юридической науки должны в максимальной степени совпасть, в восхождении от абстрактного к конкретному теоретически воспроизвести внутреннюю логику развития самого правового объекта. Более того, методологическая ориентация на генетические реконструкции, столь свойственная материалистической диалектике, родилась не только благодаря диалектике Г. Гегеля, но и связана с «первым историзмом» школы Ф. Савиньи. В предмете современной теории права традиционно выделяется проблематика концептуализаций происхождения права, принцип историзма (не без влияния гегельянства и марксизма) постулируется как имманентный научному статусу теоретико-правовых исследований; современная юридическая антропология немыслима вне исторического исследования национального правосознания незападных культурных традиций; историко-политический и динамический (функциональный) подходы к истолкованию юридических текстов традиционно артикулируются в юридической герменевтике, теории и социологии права; в теории правотворчества – начиная с германистов – историческое исследование правовой действительности, указывая на «пределы власти законодателя», представляется разработчикам проектов необходимым шагом к созданию эффективного законодательства, и, прежде всего, актов (форм) кодификации (кодексы, уставы, положения и др.), а юридическая компаративистика как относительно самостоятельная сфера исследований ученых-юристов обязана своим рождением сравнительно-историческому методу. Именно историческая школа права, впервые в истории юридической мысли ориентируя профессиональных юристов исследовать неизменные принципы права, органично связывая развитость права с профессиональным юридическим языком, укоренила в сознании юристов представление, которое ясно выразил классик сравнительного правоведения Р. Давид: «Изменить или отменить какую-либо норму действующего права – во власти законодателя. Однако он почти не властен изменить язык и основы юридического мышления». Сформированное в рамках исторической школы «понимание права как сложной системы социо-культурных факторов, как органического явления и исторического итога национального развития вошло составной частью в новейшее размышление о праве в целом».
В целом необходимо отметить, что представления о формировании и функционировании права представителей исторической школы в значительной мере соответствуют социальному праву традиционных систем, а на местном уровне — и некоторых правовых систем религиозного типа. Нам представляется, что «степень» применимости учения исторической школы к конкретному обществу прямо пропорциональна степени распространения в таком обществе традиционного типа легитимации социальных норм и обратно пропорциональна степени социальной динамики. Именно поэтому, на наш взгляд, Р. фон Иеринг вполне обоснованно утверждал, что идея исключительно национального «саморазвития» права вполне адекватно приложима к правовым системам древности: «На востоке, в древности, развитие права и на самом деле идет в самом существенном так, как учит Савиньи: изнутри, из недр народной жизни… Напрасно ищем мы и на востоке, и в древности общности в движении прав различных народов, общего средоточия в праве, общей науки; каждое из этих прав существует и развивается само по себе и для себя независимо от других». О.В. Буткевич указывает: «Право, согласно исторической школе, возникает спонтанно, в результате объективной необходимости, что полностью отвечает реальной ситуации, которая сложилась в древний период». Традиционный тип легитимации социальных норм и низкий темп социальных изменений в наибольшей степени характерны для первобытных обществ. Соответственно, многие признаки первобытной мононорматики, выделяемые современными западными и отечественными этнологами и юристами, вполне соответствуют характеристике народного права, данной Ф.К. Савиньи и Г.Ф. Пухтой. «Для ранних стадий истории права народный обычай столь же естествен и столь же характерен, насколько естественны и характерны для детсва детский выговор и ребяческие манеры». Можно указать на обычно-правовое содержание мононорматики, стихийный, «естественный» характер ее складывания, недифференцированный (синкретичный) и коллективистский характер предписаний, неинституциональность, автоматическое соблюдение в силу привычки. Известный историк права Г.Дж. Берман, характеризуя древнее народное право Европы с VI по XIв., отмечал, что оно не было навязанным «сверху» сводом правил, а, напротив, формировалось «снизу вверх», являлось неотъемлемой частью народного сознания, «коллективной совестью» общины. Обычное право раннесредневековой Европы было пластичным и неформальным, отражало общинные ценности, и в этом смысле являлось «живым законом». По мнению ученого, древнему правосознанию было присуще ощущение целостности жизни, взаимосвязи права со всеми ее сторонами: «Право, как искусство, как миф и религия, как сам язык, было для народов Европы на ранних этапах их истории отнюдь не способом применения правил для определения вины и вынесения приговора, не средством разделения людей на основе набора принципов, — право было средством удержать людей вместе, оно было инструментом примирения». В числе признаков, характеризующих европейское народное право, которые «являются общими с другими системами архаичного и первобытного права», американский историк права указывает следующие: племенной, локальный характер; основанность на обычае (неписаный характер); применение и охрана самой общиной; контроль за насилием между родами; сакральный характер и апелляция к сверхъестественным авторитетам; высокое внимание к товариществу, доверию и социальной справедливости. Тем самым Г.Дж. Берман хотя и имплицитно, но все же подтверждает адекватность представлений немецкой исторической школы многим характеристикам раннесредневекового права Европы: стихийное органическое образование «снизу-вверх», непосредственная связь с народным правосознанием, индискретность права, отсутствие формализма, социально интегрирующий характер. Один из столпов современного сравнительного правоведения, французский компаративист Р. Давид в классическом труде «Основные правовые системы современности», характеризуя период обычного права, длившийся вплоть до XIIIв., отмечал, что в общественном сознании средневековой Европы «более важное значение, чем право, имел в эту эпоху арбитраж, который стремился не столько предоставить каждому то, что ему принадлежит по справедливости, сколько сохранить солидарность группы, обеспечить мирное сосуществование между соперничающими группами и установить мир в обществе». Сходным образом применительно к европейскому праву, действовавшему вплоть до второй половины XI столетия, Г. Дж. Берман указывает, что «сборники законов, которые время от времени издавали короли и в которых излагались обычаи, которые следовало лучше знать или тверже установить, не были законодательством в нынешнем смысле слова – скорее это были увещания хранить мир, блюсти справедливость и воздерживаться от преступлений». Аналогичным образом, З. Ховард указывает, что общинное правосудие заключалось в переговорах и возмещении ущерба. «Суть такого правосудия может быть выражена понятием «frith», бывшем в ходу у германских племен и обозначавшем горизонтальное примирение, основанное на взаимном согласии». Весьма схожие черты Р. Давид находит и в общественном сознании стран Дальнего Востока и Черной Африки, в котором превалирует мнение, что «конфликты надо не разрешать, а «разводить» с помощью примирительных процедур. При любых обстоятельствах главное — это восстановление гармонии, ибо гармония между людьми связана с гармонией космоса, и ее следует постоянно поддерживать, чтобы на земле царил порядок, установленный самой природой». Применительно к западной цивилизации классик сравнительного правоведения указывал на христианские истоки концепции права как средства примирения и восстановления социальной гармонии: «Корни этой идеи уходят значительно глубже. «Блаженны миротворцы, ибо они будут наречены сынами Божиими» (Мф., 5:9). Христианство на протяжении всего первого тысячелетия нашей эры проповедовало отказ от мирских благ, мир и согласие» (1 Кор., VI; 7 и XV; 56)». Французский компаративист убежден, что «в Европе в определенные периоды существовали мощные течения, которые стремились к утверждению дальневосточной концепции» и тем самым солидарен с оценкой права раннесредневековой Европы, данной Г.Дж. Берманом. Многие антропологи права (Н. Рулан, М. Глукмэн), исследователи правогенеза (Т.В. Кашанина), авторы серьезных историко-правовых исследований (Э. Аннерс, Г.А. Есаков) специально подчеркивают примирительный характер архаического права. Таким образом, можно обоснованно утверждать, что базовые постулаты правопонимания исторической школы во многом соответствуют системам социального регулирования традиционных обществ. Во-первых, основополагающее понятие национального правосознания, выступающее в качестве исходного в трактовке правогенеза истористами, адекватно лишь в отношении ценностно гомогенных, духовно интегрированных обществ, в которых сильны традиционные начала, за счет которых и формируется качественная однородность национально-культурного сознания; «национальный дух» выступает важнейшим источником социальных норм в политико-правовой сфере лишь тех обществ, «центральная зона» культуры которых еще не затронута светскими и релятивистскими идеологиями либерализма и индивидуализма с их атомицистскими воззрениями на общественное устройство. Думается, что Р. Йеринг был прав в том, что философские основания «истористов» тем адекватнее могут быть применены к определенному обществу, чем дальше оно отстоит в истории от современности. «Чем дальше мы уходим в глубь истории, тем в большей степени индивид является не самостоятельным, а принадлежит к более обширному целому (семья, род, общество)», – справедливо утверждал К. Маркс. Такое национально-культурное единство «духа», из которого исходили немецкие «истористы», в значительной степени имеется у некоторых мусульманских религиозных и традиционных обществ современности и имелось – хотя и в постепенно уменьшающемся объеме – в западном обществе вплоть до XVIIв., и поэтому в таких социумах во многих сферах среди социальных регуляторов главенствовало именно вызревающее в «недрах общества» и стихийно действующее «живое» (свободное) обычное право. К примеру, Е. Тарновский указывал: «Античное государство поглощало личность, несмотря на свои свободные республиканские формы. /…/ Понятие «отечества, «государственной пользы», «народного блага» (salus populi) слишком тяготело над сознанием греков и еще более – римлян, чтобы они могли признать за отдельной личностью право самоопределения и самостоятельного, не согласного с общим шаблоном, развития. «Tu natus es non tibi, non mihi, sed patriae», – говорит Цицерон одному своему другу. И то же самое могло сказать все римское общество каждому из своих членов». Характеризуя древнейшее право Рима Г.Ф. Пухта писал, что в то время «публичное право преобладало над частным, лица имели значение лишь как члены народа (populus), имения лишь как res populi или publica». В отношении раннего средневековья известный историк-медиевист А.Я. Гуревич аналогичным образом указывал, что «принадлежность к социальному разряду или слою варварского общества определяет поведение индивида. /…/ Любой поступок должен соответствовать строгим предписаниям, вытекающим из сознания принадлежности к группе, из чувства чести, носившей не столько личный, сколько родовой, семейный характер». Во-вторых, отсутствие у представителей немецкой исторической школы права четких критериев отграничения права как социального регулятора от иных социальных норм вполне соответствует невыделенности права в качестве относительно самостоятельного регулятора из системы социальных норм в традиционно-религиозных обществах. Необходимо обратить внимание на то, что как для европейского средневекового общества и его представителей правовой мысли, так и для современных религиозных и традиционных обществ не стояло и не стоит проблемы отграничения права от религиозных заповедей, норм общественной нравственности, национально-культурных традиций и сословно-корпоративных правил поведения: европейское средневековое, современное религиозное и традиционное право немыслимо вне системы религиозного регулирования, вне традиционных и корпоративных связей, оно в состоянии оказывать воздействие на социальные отношения только лишь в «живом», органическом единстве со всеми иными социальными нормативами, являясь неотдифференцированным и, как правило, необъективированным (неформализованным), а в восприятии юристов современной западной цивилизации – неразвитым. «Недифференцированность морального и правового особенно характерна для древних, средневековых и традиционных обществ. Они породили и своеобразную терминологию, носящую в известной степени правовой, но в то же время и сверхправовой, моральный и религиозный характер. Таковы индийские Рита (порядок, установленный на земле и на небесах высшей силой) и дхарма (круг обязанностей человека), китайский дао (закон развития вселенной), древнерусское понятие «правда». Данное суждение подтверждается и характеристикой, которую дал Г.Дж. Берман правопорядку, существовавшему в Западной Европе до XI столетия: «Германское право коренилось в политической и религиозной жизни и в обычае и морали точно так же, как и сегодня это происходит во многих неформальных сообществах — в школе, городском квартале, в деревне, на фабрике. Ни во франкском государстве, ни в англо-саксонской Англии, ни в иных местах в Европе в то время не делалось особенного различия между правовыми нормами и процедурами, с одной стороны, и религиозными, моральными, экономическими, политическими и другими нормами и практикой — с другой. Разумеется, были законы, а то и своды законов, изданные королями, однако не было профессиональных юристов или судей, не было профессиональных правоведов, как и юридических школ, юридических книг, самой науки правоведения. Это же справедливо и в отношении церкви: каноническое право было сплавлено с теологией, и за исключением нескольких довольно примитивно организованных сводов канонов и монашеских книг наказаний за грехи, не было ничего, что можно было бы назвать литературой церковного права». Сходным образом А.Я. Гуревич указывал, что «право в варварском обществе не выделено в особую сферу социальной жизни». Поэтому, на наш взгляд, адекватность доктринальной интерпретации реальности религиозно-традиционных обществ была бы нарушена, если бы Ф.К. Савиньи или Г.Ф. Пухта предприняли попытку выделения четких критериев отграничения правовых норм и отношений от морально-нравственных, традиционных или религиозных регуляторов – ведь проблематика отграничения действующего (а не «образцовых», доктринально исследуемых глоссаторами римских правовых текстов) права от иных социальных норм актуализируется – после тысячелетнего перерыва со времен римского права – лишь в эпоху Нового времени, породившей – с овладением общественным сознанием идеями индивидуализма, либерализма, политико-правового суверенитета государства – культурный феномен социальной атомизации и отчуждения человека от системы социального регулирования, в том числе и от государственно-правовой ее подсистемы. Разумеется, при высокой степени атомизации общества и отчуждения подавляющего большинства общества от позитивного права невозможно даже и вести речь о том, что его первичным и единственно подлинным источником является национальное правосознание; для такой социокультурной ситуации гораздо более адекватной представляется позиция этатистского позитивизма, постулирующая «легальный деспотизм» государства (П.И. Новгородцев) и принципиальное различие между действительностью, юридической силой правового акта, определяемой односторонне-властным указанием правотворческих органов государства, и его социальной действенностью, реализуемостью в общественных отношениях, поведении субъектов правоотношений, которая в принципе может и не состояться (т.н. «мертворожденные нормы», «бумажное право» и т.п.).
Несомненным достижением немецкой исторической школы является привлечение внимания юридического сообщества к обычаю как историческому основанию, первоисточнику позитивного права, обоснование исторической значимости и самостоятельного характера правового обычая. Как известно, для подавляющего большинства представителей естественно-правовой школы XVII–XVIII столетий «обычай без истины не более, чем древнее заблуждение, обычное право без разума – лишь вековая несправедливость, а прецеденты не есть гарантия справедливости». В то время как для многих юристов последней трети XIX столетия обычай – есть «юридическая норма, живущая в сознании всего народа или его части и постоянно применяемая в жизни». А.Н. Стоянов утверждал, что интерес к обычаю у «истористов» был вызван исследованием римского права, в котором обычай признавался особенным видом закона: «так как основанием закона служит согласие народа, то не важно, будет ли написано то, о чем повелевают; можно довольствоваться одним исполнением на практике». «Из таких источников был естествен и логичен переход к новому воззрению на положительное право как продукт юридического сознания народа – под такими влияниями легко могло развиться учение о важности обычая и науки в развитии положительного права». Уже «предтеча» исторической школы Г. Гуго указал на обычай как самостоятельный способ формирования права, который характеризуется постепенностью формирования и добровольностью принятия адресатами. Более того, именно Г. Гуго первым отметил то, что действием обычного права могут видоизменяться и даже отменяться нормы законодательства. Поскольку первоисточником права выступает самобытные народные силы в глубинах национального сознания, постольку Ф.К. Савиньи был убежден, что всякое право возникает по способу обычного права, а его ученик Г.Ф. Пухта утверждал, что обычай составляет непосредственное выражение народно-правового убеждения. Нужно признать, что львиную долю популярности обычай как источник права получил благодаря сочинению «Обычное право» Г.Ф. Пухты, которое, по словам Н.И. Кареева, «сделалось вообще достоянием немецкой науки, а из нее переходило и к нам». Вполне справедлива констатация Е.Н. Трубецкого, что «до начала XIX столетия никому из ученых не приходило в голову признавать юридический обычай за самостоятельную форму права» и что только «исторической школе удалось, несомненно, доказать, что закон вовсе не единственный фактор образования права, что существует множество правовых норм, которые сложились и приняли форму обычая помимо всякого вмешательства законодателя». Известный германист О. фон Гирке отмечал: «Историческая школа правоведения нашего века произвела полную революцию в понимании значения и ценности обычного права. Ее учения бросили новый свет на существо обычного права. Она неопровержимо доказала непосредственное и основное значение обычного права, его творческую силу и несравненную ценность». Современные компаративисты также считают, что благодаря школе Ф.К. Савиньи в юридической науке прочно утвердился тезис о возникновении права на основе обычаев и народных верований – духа народа, и лишь во вторую очередь – на базе юриспруденции.
Обращение основоположников немецкой исторической школы к концепту «народного духа» вполне объяснимо, если сопоставить его конститутивные онтологические и гносеологические характеристики (коллективизм, эволюционизм, интуитивизм, синтетичность) с весьма распространенным в континентальной доктрине определением обычного права как массового правового шаблона, не зависимого от личных нравственных и интуитивно-правовых воззрений отдельных индивидов. Сам Ф.К. Савиньи признавал, что «индивид в силу своей свободы может в том, что он думает и хочет для себя, направиться против того, что он думает и чего он желает как член целого («народного духа» — А.М.)», поэтому совершенно прав был Л.И. Петражицкий, отмечавший, что «народный дух этого учения представляет особую высшую непознаваемую реальность, отличную от убеждений отдельных индивидов». С одной стороны, на такое «мистическое» представление Г. Пухты и Ф. Савиньи, несомненно, повлияло популярное в то время биологическое учение – анимизм Сталя. С другой стороны, обычай, действительно, является неосознанно действующим прошлым в настоящем, «осколком» культуры прошлого, а значит, в деятельности социального субъекта выражается правосознание предшествующих поколений, что в точности соответствует пониманию «народного духа» «истористами» как неразрывной духовной связи поколений одной самобытной нации. По мнению Г.Ф. Пухты именно правосознание выступает источником обычая, сообщает действию предикат обычая: «действие превращается в обычай в силу лежащего в его основе убеждения, которое требует повторения, а не в силу самого повторения». Аналогия между обычаем и общественным сознанием становится еще более отчетливой, если признать правильным наблюдение Леви-Брюля, который указывал, что обычай как источник права, определяющий обязательное поведение людей, конституирует отнюдь не многократное повторение какого-либо действия, напротив – «достаточно, чтобы поступок конформировался в сознании группы». Иными словами, именно общее убеждение обязательности (opinio necessitatis), сформировавшееся в коллективном сознании, конституирует юридическую действительность обычая. Обратив пристальное внимание на природу обычая, установив основные периоды правогенеза, историческая школа впервые в европейской юриспруденции концептуально оформила теорию источников права, какая, по большей части, соответствует современным представлениям: со времен Г. Пухты исторически господствовавшими источниками права в рамках континентальной семьи последовательно признаются правовой обычай (обычное право), продукты научного размышления о праве (правовая доктрина) и законы.
Следует признать, что у Ф.К. Савиньи и Г.Ф. Пухты действительно имелись весомые основания считать обычай наиболее «естественной» формой права, максимально полно выражающей «народное правосознание» – ведь ни один народ не относится к своим обычаям как к гетерономному праву, правилам поведения, властно установленным внешним субъектом и обеспеченным институционализированными мерами принуждения. Напротив, само слово consuetude (обычай) означает suescere suum – делать своим, приспосабливать для себя: обычай – это всегда правило автономное, рассматриваемое социальным адресатом как свое собственное, глубоко интериоризованное, основанное на внутреннем убеждении, а не на внешних «нормативных фактах» (Л.И. Петражицкий). «Обычай, будучи основан на национальном характере и на воззрениях народа, является внешним выражением скрытых принципов, которые, наверное, в гораздо большей степени совпадают с понятиями о справедливости, свойственными данному обществу, чем искусственные создания государственной власти или научной юриспруденции». В сознании традиционных обществ только обычаю свойственна нерукотворность, эволюционность нормообразования, формирующая органическую, конституирующую национальную культуру связь с предшествующими поколениями, органичное «сращение» формы и содержания, глубокая внутренняя интериоризация в коллективном сознании, вследствие которой он воспринимается очевидным, не нуждающимся в каком-либо «дополнительном» рациональном обосновании. Как известно, в Древней Греции до Vв. до н.э., когда софисты впервые употребили термин «право природы», многие фундаментальные качества, приписываемые современной господствующей правовой идеологией западной цивилизации неотчуждаемым правам человека (неволеустановленность, неизменность, универсальность), связывались именно с национальными традициями, против чего впоследствии и восстали «просветители античности» – софисты, противопоставив якобы божественным законам и неписаным прародительским обычаям действительно объективное существующее как эмпирический факт «право природы». В истории государства и права общепризнанным является представление об обычном праве как о древнейшей форме образования римского права; утверждается, что римляне считали обычай выражением разума более высокого порядка, принадлежащего предкам и требующего безусловного уважения: vetustas pro lege semper habetur (древность всегда содержит в себе закон). Для всей античности вполне закономерно данное Ульпианом определение обычая как «молчаливого согласия народа, укоренившегося благодаря долговоременной привычке». Как в Институциях Юстиниана (533г. н.э.), так и в средневековой юриспруденции (каноническое право, трактаты Р. Глэнвилля, Г. Брактона), а также и в трудах авторитетнейших английских юристов Э. Кука и У. Блэкстона («Институции» (1628–1642) и «Комментарии к законам Англии» (1765–1769)) основополагающей классификацией выступает его деление по форме выражения на писаное (ius scriptum/lex scripta) и неписаное (ius non scriptum/lex non scripta), что явно свидетельствует о признании фундаментальных черт обычного права в качестве юридических профессиональным сознанием юристов тех исторических эпох. Сверх того, для феодального типа права западного средневековья, включая английскую правовую систему в XII–XIV столетиях и систему канонического права (в силу издания в 1227г. декрета римского папы Григория IX), характерно прямое признание публичной властью приоритета правового обычая перед законом в случае, если первый удовлетворяет требованиям длительности существования и разумности. Официально признаваемый или de facto допускаемый судебной практикой приоритет неформализованного обычного права перед писаным законом в эпоху Средневековья свидетельствует о том, что добуржуазные традиционные общества относятся к культуре выражения, в которой общественное сознание воспринимает право как объективно действующее, а все известные его источники именно как формы выражения, знаки, должные адекватно отражать объективно данное содержание. Как верно указывает С.Н. Егоров, «в глубоком средневековье, когда в Европе было множество «королей», от них требовалось не издавать законы, т.е. творить нормы права, а охранять обычаи, т.е. обеспечивать исполнение уже существующих и закрепленных в обычаях норм. /…/ Именно здесь, в этой исторической памяти, коренится представление о том, что право должно лишь следовать за изменениями в общественном сознании». Как убеждение «истористов» в объективном и спонтанном характере правообразования, так и видение законодательства лишь в качестве кальки с объективно данных обычаев народа находятся в полном соответствии с общественным правосознанием в культуре выражения. Применительно к «классическим» школам правопонимания следует указать, что многие представители социологической (Е. Эрлих, Л. Гумплович, Г. Канторович, Г.Д. Гурвич, и др.) и марксистской «школ» права, а также ряд современных социологов права акцентируют то немаловажное обстоятельство, что любому официальному правотворчеству предшествует отмеченный впервые именно немецкой исторической школой этап социального (фактического) правообразования: спонтанные, массовые социальные процессы неминуемо налагают объективные ограничения на содержание и пределы предмета правового регулирования, а центральным связующим «звеном» между правообразованием и правотворчеством выступает правовой обычай. «Правообразование отличает спонтанный характер, поскольку оно «погружено» в экономическую, социальную, политическую жизнь, не выделено из нее. /…/ Обычное право складывается спонтанно, нередко отражая непосредственно сознание и интересы общества и представляя собой форму существования права, которую разработало само общество», — отмечает Ю.И. Гревцов. Обычное право для Г.Пухты внешне хотя и выражается в действиях отдельных личностей, но в его основе лежит нечто общее, «которое именно в том и состоит, что оно вытекает из общего убеждения, из духа народа». Именно поэтому Г. Пухта был убежден в ошибочности представлений, связывающих возникновение права из деятельности отдельных людей, «будто обычай создает право, так что сначала один поступает определенным образом, потом другой, их образ действия перенимают многие и затем возникает всеобщее убеждение, что надо поступать так, а не иначе. Напротив, сначала возникает народное правовое убеждение, как норма, а отсюда уже как следствие – применение правовой нормы на практике». «Посредством единиц как таковых не может возникнуть никакое право, ни обычное, ни законное, ни юридическое», ибо право есть общее убеждение, и эта общность, которой производится право, происходит из соединения, в котором отдельные личности существуют не как простые единицы, а как члены народа. «Идея права относится к человеческому общежитию, а потому отдельные лица могут иметь правовое убеждение не сами по себе, но именно в этом сожительстве», и поэтому рецептивная деятельность народа для Пухты «есть нечто немыслимое»: «отрицать у народа деятельность продуктивную значило бы уничтожить самое понятие народа».
Обновить список комментариев

Комментарии (0)

Вставка изображения

Файл не выбран

Выберите файл
Только зарегистрированные и авторизованные пользователи могут оставлять комментарии.