Найти

Теория права

Закон: идейные и культурные основания (историко-правовые размышления)

Юристы за несколько лет прекрасно усваивают родовидовые определения и перечисляют признаки. Но ведь родовидовые определения формальны: без понимания природы рода, извините за тавтологию, определение видовых признаков нам мало что даст. И задача вглядывания в сущность еще более усложняется, когда вместо родового объекта с позиции общей идеи, принципа для нас формируют искусственную конструкцию, к которой привязывают этот самый вид.
Греческие философы и римские юристы не знали, что такое нормативный правовой акт, но они знали, что такое закон. И Фома Аквинский тоже ничего не слышал про нормативные акты, но имел четкое понимание существа закона. И французские просветители, и рационалисты исходили из своего понимания закона, но отнюдь не определяли его через принадлежность к нормативному правовому акту. У нас исторически получается, что родовой объект появляется значительно позже видового. А такое вообще возможно? Ведь родовое по определению предшествует всему видовому, вид генеалогически следует из рода.
«Нормативный правовой акт» — есть порождение позднейшей теоретической догмы конца XIX — XX столетий, а греческие nomos, римский и средневековый lex значительно старше. Позднейшая догматика своими конструкциями скрывает эволюцию идеи закона.
Действительно, к чему юристу знать нечто большее про закон, как то, что он обладает высшей нормативностью, принимается представительным органом по особой процедуре, имеет письменную форму официального документа с рядом реквизитов. Для того, что в современности называют юридической практикой, этого вполне достаточно. Должен ли современный юрист знать нечто большее о законе? Может быть, те идеи, которые обсуждает философия права, совершенно излишни для последующей «практической» деятельности?
Но вот незадача, если Вы не знаете идеи закона, то каков будет критерий, по которому Вы будете решать, принять ли по данному вопросу закон или достаточно подзаконного нормативного акта? Из общественной значимости? Но ведь это критерий оценочный, а общество, как правило, в своем большинстве когнитивно и политически безмолствует. Кто будет олицетворять эту пресловутую общественную значимость регулируемых общественных отношений? Доверитесь социологическим институтам, охотно манипулирующими своими выводами? Или, может быть, отдать этот вопрос на откуп политикам: пусть сами решают, сколько законов и по каким вопросам, пусть облекают технические нормы в форму законов. Будем жить по принципу Платона: больше законов — лучше для государства, а потом писать научные статьи с охами и ахами по поводу инфляции закона.
Простой, незамысловатый вопрос: почему именно в эпоху Нового времени закон становится ведущей формой выражения позитивного права, ставит в тупик многих современных юристов. Его почему-то сразу определяют историческим и тем самым снимают с себя ответственность за откровенное невежество.
Но ведь мы тоже живем в эпоху, когда общепризнанно именно писаное право с приоритетом юридической силы закона и пониманием подзаконных актов как развивающих нормы закона. Поэтому вопрос отнюдь не исторический в смысле «обсасывания музейных экспонатов», вопрос об основаниях нашей правовой традиции. Почему так стало, что у нас в основании позитивного права лежит не доктрина, не обычай, не прецедент, а именно закон? А если спросить что общего и что есть особенного между законом в понимании схоластов и рационалистов Нового времени, то тебя сразу определят философом: юристы-то современные ничего про схоластов не знают да и рационализм с трудом определяют.
Как отвечают историки на первый вопрос? С XV-XVII вв. происходит процесс формирования национальных государств с ярко выраженной централизацией политического управления (абсолютные монархии), государство монополизирует социальные сферы, регулирование которых осуществлялось прежде иными социальными институтами, и эти процессы, имеющие свои основания в предшествующих эпохах, приводят к господству закона как наиболее целесообразной формы для складывающихся централизованных политических союзов. Конечно, ответ малоудовлетворительный, проясняющий не так много.
Как отвечают философы-марксисты на данный вопрос? закономерное развитие средств производства приводит к формированию общегражданского общества, в котором устранены сословные ограничения: единый всеобщий закон, единая судебная система закономерно выражают экономический базис буржуазного общества. Идея закона основывается на формальном равенстве адресатов, независимо от их фактических различий, а процесс создания мануфактур, фабрик нивелирует разницу между навыками мастера и подмастерья, уравнивает, стандартизует людей, а закон как идея равного всеобщего масштаба выражает новую структуру буржуазного общества.Ответ убедительный до тех пор, пока не проблематизируется само материалистическое понимание истории.
Как отвечают на этот вопрос историки философии? В основе господства закона как формы выражения права лежат идеи рационализма Нового времени. Рационалисты верят, что если научные открытия физики подтвердились на опыте, то это свидетельсвуте о том, что не только естественная природа, но и общество, все мироздание подчиняется законам, которые возможно рационально познать. Мир предстает гигантским часовым механизмом, единожды заведенным механиком-Богом в соответствии с объективными законами. Законы в естествознании выражают жесткие причинно-следственные связи без исключений, и такие же законы начинают искать в общественной жизни, эти законы называют естественными в смысле не сверхъестественными, способными быть понятыми разумом (что тоже естественно) и фундирующиеся в естестве мироздания, природе человека. Начинают верить, что и в социальном мире действуют такие же законы, рождается так называемая социальная физика. Причинно-следственное мышление естествознания вслепую переносится в мир права, рационалисты не видят, как подменяют связи вменения причинно-следственными связями. Скажем, схема «преступное действие влечет наказание» основана на вменении наказания, а рационалисты считают эти юридические связи причинно-следственными зависимостями. Здесь рождается представление о социальных закономерностях, о науке как процедуре их выявления. Если открытия в физике позволили создавать работающие в действительности механизмы, то и открытие разумом объективных законов устройства общества позволит правильно проектировать посредством законов социальную действительность, трансформирует общество. Отсюда идея конституции — фундаментального акта, создавающего новую реальность.
Как ответят на этот вопрос социологи? Последователи идей П.А. Сорокина будут говорить об объективном процессе секуляризации, который проходил с XIII в. и достиг своего апогея в XVIII-XIX столетиях. Если в религиозной идеациональной культуре не подвергается сомнению божественная, нерукотворная природа законов, и люди могут лишь фиксировать объективные законы на бумаге, исправлять в них неточности, то в светской, чувственной культуре подавляющее большинство общества верит в то, что законы создаются самими людьми, что приводит к возрастанию количества законов в геометрической прогрессии, к созданию уже специализированных законотворческих органов. Последователи идей М. Вебера будут говорить о том, что закон есть наиболее целесообразная форма выражения формально рациональной организации государства и что именно в буржуазную эпоху формируется понимание государства как обезличенной бюрократической машины, внутренние и внешние связи которой с обществом оформляются через нормативные правила в форме закона. Первый ответ носит по большей части политико-центрированный характер, второй — экономически детерминированный, третий — философский, четвертый культурологический.
А есть ли у юридической традиции свой собственный ответ, который бы вскрывал причины этого положения не в иных внеположных праву сферах?
Обновить список комментариев

Комментарии (14)

Вставка изображения

Файл не выбран

Выберите файл
  • По первой части выступления: мне показалось или вы смешиваете закон и право?
    По вопросу: у этого процесса нет и не может быть одной причины, тем более, лежащей строго в рамках юриспруденции, поэтому ответ, каким бы он ни был, всегда будет учитывать причины «в иных внеположных праву сферах». Строго говоря, ответы всех остальных наук тоже самостоятельны весьма условно.
    Наконец, весь дискурс, предложенный вами, носит строго европоцентричный характер. Это неплохо per se, но все цитируемые вами мнения (вы-то сами какого придерживаетесь, кстати?) не работают нигде за пределами западной культуры, не носят абстрактный характер. Это не плохо, но это надо учитывать.

      • 9 января 2012, 13:39
      Степан, я не смешиваю право и закон. Писал только о законе, идее закона, идее закона в нашей европейской юридической традиции — без претензии охвата всех культурных традиций.
      Про одну причину согласен. Вместе с тем чем больше перспектив в исследовании будет найдено — тем, на мой взгляд, лучше. Действительно, сложно обосновать одну единственную причину в рамках сложившейся правовой традиции, но, думаю, это можно попытаться сделать при понимании изначальной ограниченности такой перспективы.
      Я не придерживаюсь какой-то одной объяснительной «схемы», мне интересно их сопоставление, исследование их сильных и слабых мест.
      Боюсь, что культура конкретна, и абстрактное не формируется путем герменевтического вглядывания в разные культурные традиции.
      Европоцентризм — есть взгляд, пытающийся объяснить всю историю с позиции европейской культуры, попытка объяснить феномены иных культурных традиций в терминах и идеях европейской культуры, попытка обоснования универсальности и авангардности европейской культуры, универсализация ее конкретно-исторического опыта, ее институтов и отношений. Ничего подобного в статье автору обнаружить не удалось.
      Степан, буду признателен, если Вы раскроете идею закона в иных культурных традициях. Носит ли она в них юридический характер? Заранее благодарю.

      • По-моему, здесь смесь не только закона и права, а смесь разных значений закона. При этом, Антон пытается объяснить одно значение закона опираясь на другое, что не допустимо. Сперва отводит нас от понятия закона, как нормативного правового акта и тут же задается вопросом, а как определить сколько нужно принять законов и какие сферы деятельности они должны регулировать четко нам давая понять, что речь идет о НПА.

        Я не придерживаюсь какой-то одной объяснительной «схемы», мне интересно их сопоставление, исследование их сильных и слабых мест.
        Меня всегда удивляла философская неопределенность: набросать идей, а вы выбирайте сами кому, что подходит. Этот подход может быть и применим при преподавании той или иной дисциплины, но все равно человек на каждом временном отрезке пути должен придерживаться определенной точки зрения. И если мы говорим о естественных законах, то надо давать четкие понятия данных законов, если мы говорим о Божьем законе, то необходимо уже закон определить в данном ракурсе, если мы говорим о законе, как о НПА, принимаемом ГД РФ, то и об этом надо говорить, но не надо делать объединенное понятие закона, соединяя разные смысловые группы.

        И напоследок хотелось бы пожелание: Антон разделяй разные мысли визуально, а то очень трудно читать твой пост.

          • 23 января 2012, 12:25
          Дмитрий, давайте говорить предметно и аргументированно. Сформулируйте, в чем выразилось смешение права и закона в моей заметке. Я уже публиковал здесь заметку, посвященную различным подходам к соотношению права и закона, и мне будет вдвойне печально узнать, что, несмотря на мои усилия по исследованию данного вопроса, я все же допускаю смешение этих понятий.
          У закона нет единственного и верного значения: в истории мысли, даже лишь в западной традиции, под термином закон скрываются разные идеи, которые родом из разных исторических периодов, ценностных оснований и т.д.
          Продемонстрируйте мне, как я пытаюсь объяснить одно значение, опираясь на другое.
          Сперва отводит нас от понятия закона, как нормативного правового акта и тут же задается вопросом, а как определить сколько нужно принять законов и какие сферы деятельности они должны регулировать четко нам давая понять, что речь идет о НПА.
          Я говорил о том, что, во-первых, идейные основания закона много богаче того, что называется у юристов нормативный правовой акт. Скажем, у юристом прецедентного права вообще нет даже термина для НПА, но что такое закон они представляют. Значения закона далеко не исчерпываются его пониманием как НПА. Более того, происходит целенаправленное обеднение смыслов закона через его определение через НПА как его род. Мы же вообще не знаем, в чем идея закона, традиция определения закона через НПА полностью закрыло стремление понять сущность закона. Помимо этого, сущность НПА как родового понятия по отношению к закону, той же конституции совершенно ведь не объясняется в учебной литературе. Получается, что для юристов это лишь документ, итог определенной правовой процедуры, обладающий достаточным набором реквизитов. Вы формализм данной позиции не ощущаете?
          Когда я говорил о том, как решать вопрос о пределах законотворчества я имел в виду именно закон, а не НПА. Парламент принимает именно законы, а не подзаконные НПА. Чтобы этот вопрос решить, вопрос о пределах законотворчества, нужно иметь хотя бы минимальное представление о смысловых значениях закона, об истории его идеи. В противном случае, в отрыве от правовой культуры закон в руках безграмотных политиков превращается в обессмысленное средство, «пустую» технику, и мы вполне закономерно приходим к галопирующей инфляции законотворчества.
          Когда приводится несколько позиций, то о какой неопределенности может быть речь? Вы хотите, чтобы я пальцем показал, где находится истина с моей точки зрения? Как оно есть «на самом деле»? И вот тогда наступит комфортная для сознания определенность? А закон — не попугай, он не в природе живет, а в сознании и сознанием и конституируется. А применительно к таким феноменам нельзя пальцем показать и сказать, — вот так оно и есть в действительности и никак иначе.
          Моя цель была показать палитру идей и тем самым продемонстрировать, что нам бы неплохо самих себя спросить, а какие представления у нас имеются в сознании, какие идеи лежат в нашем современном профессиональном правосознании за законом? У меня не было цели совместить несовместимое, я как раз и показывал разные позиции, не стремясь их насильно бракосочетать.
          А напоследок хотелось бы выразить пожелание: Дмитрий, будь так добр, формулируй критические замечания аргументированно, а то читаешь и начинаешь думать, что уважаемая публика реагирует не на содержание, а на провокационный эмоциональный посыл поста.

          • У нас исторически получается, что родовой объект появляется значительно позже видового. А такое вообще возможно? Ведь родовое по определению предшествует всему видовому, вид генеалогически следует из рода.
            По Вашей логике, если что то мы видим, но этого не может быть, то не верь глазам своим?! В действительности же ложно ваше суждение, что якобы возникновение родового понятия всегда предшествует видовому понятию. Причем Вы сами говорите об этом: «У нас исторически получается, что родовой объект появляется значительно позже видового</b».
            Антон, мой добрый Вам совет: не читайте философию (кроме диалектики), а читайте формальную логику, «теорию доказательства (обоснования) и опровержения».

              • 24 января 2012, 10:33
              Если род по отношению к виду определен правильно, то все родовые признаки изначально должны иметься у всех видовых объектов. Нам в теории права говорят, что нормативный правовой акт — родовое понятие по отношению к закону. Однако родовые признаки по своим смыслам на порядок глубже видовых. А у нас по глубине смысла закон значительно опережает нормативный правовой акт. Иными словами, у закона, прежде чем формировать родовое понятие, нужно определить глубинные сущностные смыслы, которые должны быть и у родового понятия. Скажем, береза — видовой объект по отношению к дереву, и признаки березы как дерева много глубже всех частных признаков березы. Разве с соотношением нормативного правового акта и закона можно говорить о подобном? Почему я и говорю, что нормативный правовой акт придумали, придумали с определенными целями, и подвели якобы смысл закона под это якобы «родовое» понятие. Более того, средневековые юристы были весьма хорошо осведомлены о родовидовых отношениях, разрабатывали десятки, сотни различных классификаций. Почему в таком случае понятие нормативного правового акта появляется ну никак не раньше 18-19 столетий? Еще раз: нормативный правовой акт выступает родовым понятием по отношению к закону, если последний понимать исключительно формально-догматически, да и то в континентальной традиции. Все остальные смыслы закона нормативный правовой акт не покрывает.
              Видеть ни нормативный правовой акт, ни закон Вы не можете. Вы, как и любой человек видите определенные документы, имеющие материальную форму. Понятия находятся в сознании. Поэтому натурализм здесь вообще не уместен: правоведение — это не естествознание, как бы Вам иного ни хотелось.
              Родовое понятие, согласен, может быть сформулировано позже видового, но все сущностные, родовые признаки уже изначально должны иметься у всех видовых объектов такого родового понятия.
              Николай, я сам решу, что мне читать. Хорошо? И ментора мне в этой части не требуется.

              • Родовое понятие, согласен, может быть сформулировано позже видового, но все сущностные, родовые признаки уже изначально должны иметься у всех видовых объектов такого родового понятия.
                Ну вот Вы согласились со мной, что я у Вас нашел ошибку. А ведь эта ошибка лежит у вас в основе всей статьи. То есть, согласно логике, все выводы связаные с этим ошибочным суждением также недостоверны.

                  • 24 января 2012, 17:31
                  Николай, Вы ничего не поняли, поскольку материалом не владеете.
                  Если все глубинные смыслы закона определяются его родом, а его родовым понятием выступает понятие нормативного правового акта, то самые глубинные смыслы закона должны раскрываться в признаках нормативного правового акта. Но это не так. Подведением закона в юридической догматике под понятие нормативного правового акта отсекается львиная доля смыслов закона как понятия, имеющего столетия истории в профессиональной юридической культуре. Если всегда закон являлся видовым понятием нормативного правового акта, то почему это родовое понятие не вывели раньше 19 столетия? Ведь признаки родового понятия уже заложены во всяком видовом, т. е. это понятие уже заложено, имеется, только не сформулировано, а сформулированы родовые признаки могут быть и позже. Но род в мышлении всегда предшествует виду: вид является таковым постольку, поскольку есть род: эволюция идет не от вида к роду, а от рода к виду. Не может сначала появиться береза, а затем — дерево. И в мышлении также: родовое понятие может быть скрыто, заложено имплицитно, но прямо в языке не сформулировано, но оно уже есть как смысловая единица в видовых понятиях, если таковые сознаются как видовые. Но почему многие поколения юристов, знакомые с приемами и операциями формальной логики не выделили родовые признаки закона и не сформулировали понятия нормативного правового акта?
                  Причем это только одна из идей, лежащая в основании заметки. Жаль, что ничего другого Вы не увидели. Еще раз убеждаюсь в правильности на первый взгляд экстремистского вывода Г.П. Щедровицкого, что увидеть можно лишь то, что знаешь. А знаний по тем вопросам, что я обсуждаю, у Вас, Николай, по всей видимости, явно недостаточно.

                    • Если все глубинные смыслы закона определяются его родом, а его родовым понятием выступает понятие нормативного правового акта, то самые глубинные смыслы закона должны раскрываться в признаках нормативного правового акта. Но это не так.
                      И что же теперь делать?

                          • 25 января 2012, 09:44
                          Найти что-нибудь более полезное, чем отвечать на риторические вопросы.

                            • Если все глубинные смыслы закона определяются его родом, а его родовым понятием выступает понятие нормативного правового акта, то самые глубинные смыслы закона должны раскрываться в признаках нормативного правового акта. Но это не так.


                              И что же теперь делать?
                              Антон, когда я Вас не просил, Вы мне подробно все описывали, а когда, спросил, Вы не хотите отвечать.

                                  • 31 января 2012, 17:40
                                  1. Признать, что для понимания идеи закона с позиции правовой культуры и традиции понятие нормативного правового акта существенной роли не играет.
                                  2. Понять, для каких целей было сконструировано такое «родовое» понятие по отношению к закону как нормативный правовой акт, какие смыслы оно акцентирует и какие отсекает.
                                  3. Определиться, можно ли при помощи родо-видовой связи «нормативный правовой акт — закон» ответить на вопрос, который я уже ставил: где границы «законотворчества», или признать, что такое понимание не позволяет их очертить и, соответственно, нет никаких культурных оснований и господствует волюнтаризм «законотворца».
                                  4. Определиться, можно ли хотя бы искусственно на принципе волюнтаризма законодателя в современных историко-культурных условиях сконструировать правовую систему, которая бы являлась минимально эффективной в социальном плане.

                          • определение закона, содержащееся в третьем абзаце статьи, содержит в себе вопрос «к чему юристу знать нечто большее». Возможно, для юриспруденции как ремесла такого определения вполне достаточно.
                            Однако, я не об этом.
                            По моему скромному убеждению, следует снабдить определение дополнительным указанием на то, что обязательность следования закону как писанному правилу обеспечена принудительной силой аппарата государственного принуждения.
                            В таком случае, если считать «юридической традицией» традиции понимания государства (допустим, как института), то ответ можно поискать в этой сфере.
                            И тогда масса вариантов. На вскидку, если грубо, то от «Левиафана» до закрепления обществом моральных и (или) этических норм как обязательных правил поведения в интересах социума, «объединенного» под общим суверенитетом.

                            Только зарегистрированные и авторизованные пользователи могут оставлять комментарии.