Найти

Теория права

Прецедентное право – архаическое прошлое или неизбежное будущее западных правовых систем?

В СССР судебная практика рассматривалась как профессиональное «приложение» к законодательным нормам не только по причине традиционной принадлежности дореволюционной России к романо-германской семье, но и по идеологическому основанию: советы законодательствовали, поскольку имели императивный мандат народа (идет от народного суверенитета Руссо), а судьи назначались, народного мандата не имели и потому не могли заниматься нормотворчеством.

Советы, помимо прочего, обладали общественной репрезентативностью (представительный же орган) и, в отличие от судей, «коллективным разумом», который для коллективистских и этикоцентристских обществ всегда превосходит индивидуальный.

Помимо этого, в марксистско-ленинском правоведении прецедентное право, неоднократно заклейменное К. Марксом, воспринималось как специфика феодальной общественно-экономической формации (см, к примеру: Полянский Н.Н. Уголовное право и уголовный суд в Англии. М., 1937. С. 11–12; Шаргородский М.Д. Уголовный закон // Шаргородский М.Д. Избранные труды. М., 2004. С. 133–134.).

Схема линейной истории в марксизме-ленинизме утверждала неизбежный прогресс в истории, признать официально судебный прецедент в СССР было немыслимо, поскольку равносильно социальному регрессу, «возвращению» в феодализм, к «Авгиевым конюшням» английского права.

У основоположников марксизма читаем: «Английское право продолжает выражать экономические отношения капиталистического общества на варварски-феодальном наречии, которое столько же соответствует выражаемому им предмету, сколько английская орфография английскому произношению,— пишется Лондон, а произносится Константинополь...» (Маркс К., Энгельс Ф. Изб. произв., Т. 2. М., 1952. С. 98.)

Ф. Энгельс указывал, что закрепление в статутах Парламента прецедентного права в Англии позволило сохранить значительную часть форм старого феодального права, вкладывая в них буржуазное содержание, и даже прямо подсовывать буржуазный смысл под феодальное наименование». (Энгельс Ф. Людвиг Фейербах и конец классической немецкой философии // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 21. С. 211.)

Интересно, что при обращении к праву К. Маркс в подавляющем большинстве случаев обращал свои взоры к английским судьям, с одной стороны, и рабочим — с другой – как ярким представителям антагонистических классов буржуазного общества, и поэтому прецедентное право оценивалось именно с позиции классовой теории общества, его функция виделась в легализации экономической эксплуатации.

Впоследствии уже в СССР В.И. Ленин провозгласил тезис о единой социалистической законности, которая объективно требует единого для всей территории государства законодательства, а прецедентное право, с позиции марксистко-ленинского учения, способствует «размыванию» единой общегосударственной законности.

Наконец, идеократия, для которой характерна интеграция общества вокруг сверх-идеи, жесткая централизация, высокая императивность правового регулирования (все эти черты были свойственны советской правовой системе) в значительно большей степени востребуют именно «законодательное», а не прецедентное право, в котором невозможно гарантировать четкую единообразную, «сакрализованную» словесную определенность нормы, беспрекословное подчинение судей законам и т.д.

Однако если многие читатели-юристы сейчас подумали, что подобные негативные оценки прецедентного права остались в прошлом, то они сильно заблуждаются. Не менее, чем основоположники марксизма, категоричен и Г.В. Мальцев, определяющий прецедент как институт «архаичный», «малоподвижный», «ускользающий от широкого социального контроля» и указывающий: «В судебном контроле, судебном опосредовании действия норм, издаваемых парламентом, и сегодня больше элементов феодализма, чем демократии». (Мальцев Г.В. Социальные основания права. М., 2007. С. 641, 644.)

Явно идеализируя закон и иные принципы права Нового времени, чуть ли не в духе И. Бентама высказывается Г.В. Мальцев: «Самым уязвимым местом судебного прецедента и прецедентного права является, на наш взгляд, то, что человек приходит в суд, не имея четких представлений о том, по каким нормам будет рассматриваться дело… Из длительного опыта канонического и светского права возникли замечательные принципы верховенства Конституции, закона и подзаконности судопроизводства, которые предполагают, что судьба каждого человека, представшего перед судом, зависит от «воли закона», а не «воли судьи». Это одно из величайших достижений цивилизации, до которого модель общего права исторически не поднялась, застыв надолго на том этапе развития, когда «правят люди, а не законы». (Мальцев Г.В. Указ. соч. С. 638, 643.)

На наш взгляд, данная позиция основывается на явной недооценке связывающей силы прецедента и нежелании видеть, что любая система отправления правосудия располагается между «правлением правил» и «правлением людей» – в силу принципиальной невозможности всецело формализовать позитивное право, выразить его всеобщую обязательность в нормах законодательства, необходимых и достаточных для механического «применения» по правилам логического силлогизма.

Т.Г. Морщакова сходным с Г.В. Мальцевым образом убеждена, что «прецедент как источник права был характерен для неразвитых правовых систем, фактически заменяя отсутствующий закон и постепенно складываясь в систему общеобязательных правил… для стран общего права актуальна во многих случаях замена прецедента законом». (Морщакова Т.Г. Верховенство права и конституционные основы единообразия судебного правоприменения // Верховенство права и проблемы его обеспечения в правоприменительной практике. М., 2009. С. 331.)

На наш взгляд, если учитывать конструктивное практическое значение прецедентного права, то нельзя согласиться с тем, что прецедентные системы являются лишь «пережитком феодализма». Известный шведский историк права Э. Аннерс указывает, что сама возможность достижения эффективных результатов при помощи различных типов юридической техники позволяет говорить о том, что англо-саксонское право достигло достаточно высокого уровня юридической техники. (См.: Аннерс Э. История европейского права. М., 1996. С. 383.)

В то же время следует отметить, что юридическая техника прецедентной традиции, действительно, берет свои истоки в Средневековье. Вся техника работы средневековых юристов, независимо от национальной принадлежности, по мнению Г.Дж. Бермана, сводилась к индуктивному выведению правил и понятий из отдельных решений. (См.: Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 538.)

Если взглянуть на данный вопрос несколько шире, то можно отметить, что понимаемые в широком смысле слова прецедентные свойства права, как показывает формирование преторского права в Древнем Риме, принцип подобия в средневековой Англии, сформулированный Г. Брактоном еще в XIIIв., на заре развития традиции common law, опыт de facto признания судебной практики источником права в национальных правопорядках континентальной Европы, «правоположения судебной практики» в советском правоведении и «правовые позиции» Конституционного суда России на современном этапе, носят непреходящий характер для практикующих юристов не только общего, но и романо-германского права. На наш взгляд, они выражают естественную общечеловеческую склонность разрешать вопросы настоящего при помощи образцов прошлого (принцип действия любого обычая), с которой, в конечном счете, связывается традиционная легитимность (прецедент воспроизводит социальную и корпоративную традицию), процессуальная справедливость (беспристрастность), нормативность, последовательность и преемственность судебной деятельности.

«Общеизвестно, что последовательность и единообразие находятся в числе наиболее желательных качеств судопроизводства, проявления которых вправе ожидать от судей граждане и общество в целом. Поэтому едва ли будет преувеличением сказать, что определенная степень «прецедентности» свойственна судебной деятельности независимо от формального статуса судебных решений в данной правовой системе», – справедливо утверждает А.Н. Верещагин. (Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России: сравнительно-правовые аспекты. М., 2004. С. 160.)

М.Н. Марченко указывает, что «в большинстве стран романо-германского права прецедент как источник права формально не признается, но фактически используется. Это относится не только к большинству стран Западной Европы, но и к правовым системам стран Азии, Африки и Латинской Америки…». (Марченко М.Н. Судебный прецедент: разнообразие понятий и многообразие форм проявления // Журнал российского права. 2006. №6.)

Даже в советском правоведении с его идеологической убежденностью во всенепременное нарушение принципа законности во всех прецедентно-правовых системах, марксистской оценкой прецедентного права как аутентичной формы феодальной общественно-экономической формации (с недостаточной степенью всеобщности нормативного массива ), исследователи отмечали, что, несмотря на значительное увеличение количества статутов и актов делегированного законодательства в XX столетии, прецедентная система продолжает действовать, поскольку прецедент является эффективным инструментом толкования законодательства, конкретизации нормативных актов и регулирования деталей.

Так, С.С. Алексеев еще в начале 80-х гг. XX века писал: «Будучи архаичным источником права, прецеденты в то же время находятся в постоянном развитии и представляют собой продукт приспособления права к изменениям в социальной жизни капиталистического общества». Алексеев С.С. Общая теория права. М., 2008. С. 440.

Уже в постсоветское время С.С. Алексеев отмечал, что к позитивным технико-юридическим чертам регулятивных механизмов системы общего права относятся «такие свойства юридического регулирования, как индивидуализированная определенность применительно к конкретному делу и «конкретизированная» нормативность, характеризующиеся достаточно высоким уровнем». (Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия: некоторые тенденции мирового правового развития – надежда и драма современной эпохи. М., 2000. С. 68.)
Обновить список комментариев

Комментарии (23)

Вставка изображения

Файл не выбран

Выберите файл
  • Спасибо автору за интересный анализ. Хотелось бы узнать, как обстоит ситуация на практике.

    Во Франции как такового прецедетного права не существует — в том смысле, что судебная практика не является чем-то устоявшимся и может изменяться. Тем не менее, судебные решения являются одним из источником права во Франции, и ссылка на судебные решения при обосновании аргументов является обязательной.

        • 2 апреля 2012, 09:50
        Ирина Михайловна, я юридической «практикой» не занимаюсь. Вместе с тем убежден, что далеко не все российские «практики» различают «классический» прецедент и судебную практику, имеют ясное понимание признаков судебного прецедента. приходилось сталкиваться с позицией, что у нас в России уже в полную силу действует судебный прецедент. Вот бы удивились английские юристы! :)

      • научный сотрудник, Институт проблем правоприменения
        • 28 марта 2012, 23:01
        С чего это вдруг в СССР судьи народного мандата не имели? Их выбирали и они назвались народными. Вся модель судоустройства первых инстанций в СССР, по начальному импульсу, это модель мировой юстиции по Уставам 1864, выборность и непрофессиональный судья. Эти элементы в чистом виде сохранялись до 50-х годов 20 в. Творили право будь здоров. А с ними как могли воевали вторые инстанции. Прежде чем поносить своё прошлое, неплохо бы его изучить.

            • 2 апреля 2012, 09:58
            Принципа разеделения властей советская власть не признавала, считая его буржуазным. Соответственно, все полномочия судебной и исполнительной «власти» считались производными от власти советов. Пусть даже правда то, что в некоторые периоды советской истории судьи имели народный мандат, но при всем при этом суд никогда не воспринимался как представительный орган, официально наделенный возможностью правотворчества — как высший представительный орган. Когда я говорю, скажем, «прецедентное право» или «правотворчество», то я говорю о de jure, а не о de facto. Романо-германские юристы не изучают de facto, они изучают доктрину. Если отталкиваться от de facto, то вообще получится, что судьи «творят право» в любой правовой системе — и что этот вывод даст?! Даст ли он возможность отграничивать системы, где признается прецедентное право от систем, где оно не признается? Нет, не даст. И если мы так обожаем этот уровень de facto, то почему бы нам тогда не учить будущих российских юристов механизму взяткооборота, раздела законоопроектов между группами лоббирования? Давайте изучать так называемое «фактическое право»!
            И последнее. Михаил, никто не собирался «поносить» советское прошлое. «Поносить» — означает оскорбительное высказывание, не подкрепленное фактическими доказательствами. Покажите мне, в чем оскорбительность и в чем принципиальная ошибочность того взгляда на судебный прецедент, который я описал и который долгое время существовал в советской правовой доктрине. А то мне кажется, что в погоне за эпатажем не от моей заметки, а от Ваших реплик дурно пахнет.

              • Антон, правильно ли я Вас понял, что Вы предлагаете не изучать то, что Вы называете «фактическим правом», ограничившись доктриной?
                И не путаете ли Вы «фактическое право» и существующие неблаговидные практики, которые, на ваш взгляд, тоже не следует изучать?

            • Я бы не стал преувеличивать влияние идеологической составляющей на советскую правовую систему. Не следует слишком доверять авторам-правоведам того времени. На практике и правотворчество, и правоприменение в Советском Союзе находились на огромной дистанции от того, как это истолковывалось юридической наукой. Откройте любой учебник, любой комментарий, научную статью, изданные до 1985 года. Как обязательный атрибут всегда делались ссылки на подходящие случаю высказывания Маркса, Ленина, Брежнева и цитаты из материалов последнего партсъезда. Без этого материал просто не мог попасть в печать.

              Смешно, но подобное правило относилось не только к юриспруденции, но и ко всей научной и общественно-политической «белетристике». В трудах классиков марксизма-ленинизма и продолжателя их учения — КПСС находили вдохновение и животноводы, и геологи, и физики-ядерщики, и биотехнологи. Вот насколько «прозорливы» были классики и «эрудирована» партия. Юридической техникой законодатель владел не на высоком уровне, зато это с лихвой компенсировалось: а) ведомственным нормотворчеством, которое было не так уж и плохо, просто несколько технократично и узкоспециально безо всяких общегуманистических «глупостей»; б) судебной практикой высших судебных инстанций куда можно отнести Инструктивные указания Госарбитража при Совете Министров СССР (ИУ).

              Что касается самого явления прецедента, я бы предпочёл говорить о нём скорее как об одном из инструментов нормотворческой техники. Не было у англичан какой-то супер-идеологии, открывшей им путь к сокровенному знанию. Это у нас — до основанья, а затем… и так каждый раз. А им Кромвеля хватило. Привыкли к такому порядку за много лет, и хорошо. Консенсус в элитах есть. Зачем менять?

              Марксу я бы тоже не слишком доверял. Я не большой знаток его биографии, но он был человек деятельный, не слишком организованный, ещё менее разборчивый в средствах. Последние годы жизни жил в Лондоне, где и почил. Вполне допускаю, что могло и личное что-то примешаться к оценкам.

                • Наверное, имевшую место быть «неподсудность» члена КПСС вы не относите к влиянию идеологии на советскую правовую систему?

                  Если «да», то партийный состав правоприменительных органов вам тоже вряд ли чего-то напоминает.

                    • Иммунитет членов КПСС был весьма относительным. До определённого времени их просто расстреливали, а затем, когда режим смягчился, прежде чем судить, их сначала выгоняли из партии. Если проступок на уголовку не тянул, то, положим, второго секретаря райкома могли реально сослать руководить каким-нибудь загибающимся колхозом. Ощутимая разница, надо признаться.
                      Абсолютным иммунитетом обладали только члены ЦК КПСС и, конечно, члены и кандидаты в члены Политбюро, а их было не так много, математическая погрешность.
                      Потом надо ещё учитывать, что и в выборные органы и в партаппарат брали людей проверенных, кадры растили годами, прикармливали. Из криминалитета туда людей не брали, за деньги эти должности не продавались.
                      В системе другие проблемы были. Однако на персональном уровне наличие партбилета не означало отсутствие совести или непрофессионализм в том числе и в правоохранительной системе. Люди атеистами были, а страх божий в большинстве имели, репутацией дорожили. Думаю, это лучше, чем украсть (помочь украсть, засудить и т.п.) и отправиться за отпущением грехов:-))
                      Впрочем к качеству собственно правовой системы того времени это отношение не имеет. Так, лирика.

                      • 2 апреля 2012, 10:18
                      Максим, я не понял, в каких моих словах Вы увидели преувеличение влияния идеологической составляющей на советскую правовую систему. Цензура доктринальной литературы, на которую Вы указали, — несомненная черта, характеризующая идеократическую правовую систему. Вы ссылаетесь на правотворческую и правоприменительную практику, которые, по Вашему мнению, находились на «огромном дистанции» от идеологизированной правовой доктрины. А что подтверждает эту «огромную дистанцию»? Я не обладаю опытом, который бы позволил мне что-либо утверждать о юридических практиках того времени. Но если утверждается «огромная дистанция», то ее нужно чем-то аргументировать. На мой взгляд, одна из черт идеократической правовой системы — частая апелляция в обосновании решений к правовым принципам, ценностям, идеям, восприятие той или иной идеологической системы как основания правовой системы. Если эту черту брать, то для меня очевидно, что советская правовая системы 30-50-х гг. точно являлась идеократической.
                      2. Судебная практика Госарбитража при Совмине СССР и судебный прецедент — это не одно и то же.
                      3. Если судебный прецедент — один из инструментов нормотворческой техники, которую использует любой нормотворческий орган, то покажите, в чем заключается этот инструмент и как его использует, к примеру, Парламент.
                      4. Идеократической системе глубоко «наплевать» на социальную феноменальность. Советская правовая система на всех своих уровнях воспринимала некоторую совокупность положений из работ Маркса как священный канон. Поэтому я привел эти утверждения основоположников марксизма как иллюстрации отношения к судебному прецеденту и прецедентному праву в советской правовой системе. Насколько такие оценки классиков марксизма были вызваны личным опытом или основывались на концепции, меня мало интересует.

                        • Антон, я боюсь, мы с вами используем разные системы мер и весов. Это, знаете, как одно и тоже расстояние мерить в саженях и в ступнях. И так и так правильно, только сравнить нельзя. Поэтому давайте с «дистанции» и начнём)).

                          Позитивное право начала 30-х — первой половины 50-х годов, на мой взгляд, вообще не было идеологизировано. Право отражало волю господствующего класса и защищало интересы государства. Оно было откровенно жёстким, циничным, негуманным по отношению к индивиду, каким угодно, но не лукавым и не ханжеским, что предполагает идеологизированность. Посмотрите учебники тех лет, например, Вышинский А. Я. — Теория судебных доказательств в советском праве. М.: Юр. изд-во НКЮ СССР, 1941. Всё очень конкретно. Почитайте ради интереса конституцию 36 года. Никаких популистских обещаний, но все что положено народу — отдай. Пресловутые репрессии тоже проводились в рамках легитимной практики. Это были общие правила игры не только в Советах. Кто не спрятался, я не виноват. Кстати, тогда «тройки» действовали легитимно. Сегодня ведь тоже есть режим КТО. Скупость частноправового блока отражала потребности гражданского оборота.
                          Идеократия, как вы называете это явление, и если я правильно вас понимаю, появилась когда марксизм-ленинизм как официальная идеология был закреплён в Конституции 1977 года. А началось всё с безбашенного авантюриста-кукурузника, которому было просто не удержаться без популизма. ХХ партсъезд, развенчание, и, конечно, новая прогрессивная идейная база международного коммунистического движения, от которой оно всё это движение разбежалось как от чумы.
                          Я думаю, сам термин «марксизм-ленинизм» появился ближе к 60-м годам. До этого было экономическое учение Маркса и теория политической борьбы Ленина, очень относительно взаимосвязанные.
                          В общем, говоря проще, как только придворные обществоведы (а за ними и весь научный и псевдонаучный мир) учуяли, что есть запрос на ИДЕЮ, ИДЕЯ начала раздуваться как на дрожжах. И, как я отметил выше, раздулась до конституционного масштаба.
                          Вот с этого места и стала расти та самая дистанция между правовой системой и её «научной» базой.
                          Право же, позитивное право, которое действовало в повседневной жизни государства, которым регулировались общественные отношение, по своему содержанию особо не поменялось. Ну, может только в части преамбул или вводных положений, где декларировались какие-то общие места.
                          Так же и в правоприменительной практике: милиция ловила преступников, суды их сажали, попутно расторгали браки и делили наследства. Прокуратура надзирала.
                          Главный недостаток законодательства того времени, на мой взгляд, состоял в его лаконичности и обобщенности, поэтому правоприменители испытывали дефицит законоположенных оснований, который отчасти и восполнялся чем-то иным. Считалось нормой, если судья районного суда, не найдя на что опереться, звонил в областной суд, чтобы проконсультироваться, как ему разрешить дело.
                          Апелляция к ценностям осталась в 20-х годах вместе с «пролетарским правосознанием», которым должны были руководствоваться первые советсткие суды.
                          Знаете, сейчас подумалось, что даже соцреализм в искусстве был ближе к реальности, чем советская юридическая наука 70-80-х гг (в её идеологической части), к практике.
                          Продолжу чуть позже.

                            • Браво.
                              Вы преподаете или «на землице» работаете, если не секрет?

                                • Спасибо за комплимент. Оч. приятно.
                                  К сожалению, не преподаю. Как вы выразились — «на землице». Материи не высокие, зато есть что понаблюдать. Своего рода полевой ботаник: нашел неведомую травину-былину, спрятал в гербарий:-)).
                                  А если серьёзно, то, конечно, удручает отсталость нашей юридической науки, её архаичность. На дворе 21 век, информационные технологи, вычислительные мощности запредельные, все документы в цифре, а мы вместо того, что бы всё это хозяйство структурировать и строить на этой базе математические модели правоотношений, кейсов, и т.д., живём по меркам «прогрессивной» профессуры 19 века и до у**ру спорим: не слишком ли недообъективен наш материализм, да не очень ли недосубъективен ихний идеализм. А к этому еще отовсюду ослиные уши марксистско-ленинского «метода» исследования лезут.

                                    • Не в марксистском методе, на мой взгляд, дело. И у марксистского метода есть свои достоинства и недостатки. У нас же чистая воды «юридическая теология». Обоснование правильности определенного способа правопонимания. Был позитивизм, потом естественно-правовой, либертарный и т.д. Анализ права подводится под постулат, признающийся аксиомой.

                                        • Не поленитесь, попробуйте развить свой тезис.
                                          Я сейчас слушаю курс по практике ЕСПЧ. Больше всего меня поразило, что Суд, имея дело исключительно с абстрактными категориями (свобода, идеи, убеждения и т.п.), стремится всеми силами облечь их в материальную форму. Идея — значит носитель. Свобода — значит пространство, маневр. Убеждение — значит образ жизни. И т.д.
                                          Теперь посмотрите на нашу практику. Совершенно конкретные материальные вещи наша юриспруденция пытается лишить их физического смысла и подменить какой-нибудь надуманной фикцией типа нормативно-планового метода учёта в ЖКХ. То есть мы платим деньги не за то, что получаем, а за то что должны получать по идее, но то что получаем реально даже суд боится противопоставить, тому что посчитано на базе идеи.
                                          Каково!?

                                            • Я называю юридической теологией такой способ анализа права, который по существу сводится к обоснованию правильности исходных и при этом принимаемых на веру постулатов определенного способа правопонимания. Для советской юридической науки право подводилось под марксизм. При этом последний понимался ни как лишь один из методов социальных исследований, основанный на классовой теории, трудовой теории стоимости и т.д., а как религиозный догмат. В западной юриспруденции, особенно в последние 30 лет, право подводилось под неолиберальную догму. Право всегда материализует в текст какую-то политическую философию. Но задача исследователя, на мой взгляд, состоит в том, чтобы изучать право в действии, а политической философией путь другие занимаются.

                                              • Право в действии, в моём представлении, — это некая констатация либо состояния, либо изменения состояния определённого материального объекта (одушевленного или неодушевленного). Case Law в этом смысле отличается тем, что коли спор идет о стуле, то судья решает судьбу данного конкретного стула сообразно истории его происхождения, отношения к тяжущимся, их видении его будущего, соотношения частного и публичного интереса и соображений общечеловеческих ценностей. Судьба одного стула у англосаксов не обязательно повторит судьбу другого такого же стула при схожих обстоятельствах.
                                                Наш же судья постарается лишить спорный предмет ценностного содержания для данных конкретных сторон, представить его абстрактной фикцией, лишенной формы, но обладающей формальным смыслом и решить спор строго по формальным основаниям.
                                                При этом, если ответчик принесет справку от участкового, что стул это не стул, а стол, судья с лёгким сердцем откажет в иске за недоказанностью обладания ответчиком искомым стулом.
                                                Это тоже право в действии.

                                                • Максим, я живу в Лондоне и тем не менее, когда мне рассказывают об английском праве, я нахожу для себя много нового и интересного. Прецедентное право — это взгляд через призму прошлого. Не всегда такой взгляд на вещи оправдан. Мне интересно, почему с сфере коммерческого или, например, морского или страхового права, английское прецедентное право создало почти совершенный правовой режим, тогда как в других сферах оно создает хаос. У нас так любят хвалить английское право, но почему то никто не говорит, что есть целый ряд отраслей, где по сравнению с континентальной Европой Англия ужасно отстает.

                                                  • Здравствуйте, Антон.
                                                    Я вообще не понимаю ажиотажа с темой прецедентного права. В последнее время уже все высшие лица государства уже высказались на эту тему. Но какое это отношение имеет к нам? Зачем столько внимания институту, который имеет очень узкое в географическом отношении хождение? И уж точно не грозит переносом на нашу почву. Просто, мне кажется, пустил информационную «утку», а остальные слышали звон… Смешали в кучу с судебной практикой, которую никто не отменял ни в СССР, ни в России, ни в ЮКей, ни в остальных странах и носятся как с писанной торбой. Опять же я не «за» и не «против» Case Law, пусть оно себе процветает на Британских островах. Я лишь отдаю должное прагматизму и обстоятельности этой методики.
                                                    Относительно близких мне морского и страхового права, думается, что базисом здесь служит единообразие собственно морской и собственно страховой обширной и стабильной практики (не беру историю APH и подобную экзотику типа кредитных и политических рисков). Я не думаю, что прецедентное право что-то помогло упорядочить в каких-нибудь деривативах, индексных инвестициях, вторичных финансовых инструментах, также как и в энергетике, космической деятельности, разработке минеральных ресурсов мирового океана.
                                                    Прецедент хорош для разрешения частых локальных споров. А где практика динамичная и нестатистичная, там уже его не хватает. Как думаете?

                                                    • Мне кажется, что у нас в России до сих пор существует какая-то странная вера в то, что где-то там за морями есть такая удивительная страна, где право совершенно и универсально. Но это миф. Вы совершенно правы в том, что право является продуктом социально-экономического развития, происходящего в рамках определенного исторического и культурного контекста. То, что работает, например, здесь в Англии, нигде работать не может и не будет. Даже в соседней Шотландии. Кроме того, любители английского права как-то забывают, что вне сферы коммерческой, не так уж оно и хорошо работает. В Англии в университете я, в частности, изучал городское планирование и в связи с этим местное самоуправление (в составе курса девелопмента недвижимости). Могу со всей ответственность сказать, что по сравнению в Континентом здесь ужасно отсталая и архаичная система. Любой серьезный английский исследователь, критикуя эту систему, всегда приведет в пример Францию или Нидерланды. Дело даже не в бюрократии. Просто на Континенте в отношении каждого земельного участка изначально известен его градостроительный режим. Здесь же такой режим устанавливается в каждом конкретном случае через квази-судебную процедуру.

                                            • Теперь о прецеденте.
                                              Прецедент как любой другой правовой институт изначально ценен своей прикладной ролью, выполняемой функцией. Отвлечемся от высоких материй, посмотрим, как «употребляют» прецедент англосаксы в повседневной судебной практике. Как банальную шпаргалку.
                                              Не могу пока для себя объяснить этот феномен: толи у них ментальность такая странная — островная, толи просто недоедали в довикториакнскую эпоху, но факт, что с кодифицированным законодательством они работать оказались не неспособны. То есть вместо того, чтобы каждый раз подгонять обстоятельства под нормы и нормы под обстоятельства, они стали схематизировать практику и конструировать типовые решения. Получилось удобно: с определённого момента спор об определённого вида предмете при определённых обстоятельствах должен решаться так, а не иначе. Видоизменился предмет либо нашлись различия в обстоятельствах, стало быть нужно создать новый прецедент. Весь мир сначала устанавливает правила, а потом их соблюдает, а эти придумывают правила по ходу дела. Вот как я понимаю прецедент в чистом виде, произращенный на британской почве.
                                              Применительно к нашей правовой системе мы говорим о прецеденте с некоторой долей условности, подразумевая механизм обеспечения единообразия применения судами норм права. В этом смысле вполне корректно отнести суда практически любые формы, в которых закрепляется практика толкования и применения права, и которые являются авторитетным ориентиром при рассмотрении споров в судах.

                                                • Актуальности ради можно отметить, что в последнее время «прецендент» стали часто употреблять специфически к разъяснительной деятельности постановлений ВАС и ВС. Даже в общем контексте соблюдения stare decisis в разноплановом массиве судебных актов всех инстанций арбитража данный инструмент стоит особняком, спасибо-лорду-судье-Иванову-за-это.
                                                  Аналогия действительно прослеживается.

                                            • Вы коснулись существа марксистского метода анализа английского права. Метода, по-сути, классового, с которым Вы, как я понимаю, не согласны. Но тогда интересна Ваша точка зрения по следующему вопросу. В английском прецедентном праве была разработана идея «non-domicile», сводящаяся к тому и направленная на то, чтобы обойти закон о налоговом резидентстве. Несмотря на то, что состоятельные иностранные граждане, проживающие в Великобритании, облагают всеми признаками налогового резидента, они таковыми не признаются. Соответственно, освобождены от налогов от источников за пределами Великобритании и налогов на капитал. Иными словами по имущественному признаку создан класс людей, имеющих налоговые привилегии, в том числе и перед гражданами страны, в которой они постоянно проживают. На протяжении многих лет Британское казначейство с той или иной степенью (большей частью очень вяло) борется за изменение этого статуса, но суды стоят на стороне богатых иностранцев. Такой ситуации нет ни в одной стране мира. Риторика о том, что эти люди вносят какой-то особый вклад в экономику Британии, это только риторика. Вклад сводится к покупке недвижимости и футбольных команд.

                                              Только зарегистрированные и авторизованные пользователи могут оставлять комментарии.