Найти

Теория права

Источники принципов права в ситуации аналогии права

Доктринальная конструкция «аналогия права» была сформирована в отрефлексированном виде Ф.К. Савиньи в «Системе современного гражданского права» и существенно актуализирована в правоведении пандектистами, в числе которых можно назвать Г.Ф. Пухту, Ф. Регельсбергера, Г. Дернбурга. Эти немецкие ученые концептуализировали общее умонастроение академических юристов университетской континентальной правовой традиции, которые постигали право «из книг», будучи убеждены, что за Дигестами Юстиниана незримо присутствует воля единого Бога. Отсюда родилось представление о праве как «писаном разуме», который обладает внутренней целостностью и последовательностью. Без этого доктринального представления невозможна была бы в будущем эпоха национальных кодификаций.

Многие поколения университетских юристов воспринимали мир права как своего рода айсберг: видимая его часть представлена знаково-текстуальной формой, выражающей нормативное содержание, а за этой формой присутствует невидимая часть, представленная принципами права, которые возможно выявить благодаря приемам и операциям формальной логики, а также приемам и правилам толкования — прежде всего грамматическому и системному. Данное представление, опять же, есть отражение схоластического отношения к тексту, при котором ни одна его буква не подвергается сомнению, а цель интерпретационной деятельности состоит в выявлении смысла текста (для юристов — закона, ratio legis) в его полноте и аутентичности (именно поэтому юридическая герменевтика, представленная законной экзегезой, начинается с толкования библейских текстов).

В случае отсутствия необходимой для логической дедукции нормы представители немецкой «юриспруденция понятий» (60-80-е гг. XIX в.) предлагают использовать для урегулирования конкретной ситуации аналогию закона (Einzelanalogie, analogia legis).

Ее применение также основано на восприятии положительного права как законченной, логически взаимосвязанной системы норм. Если аналогия закона не помогает, юрист должен обратиться к общим началам законодательства, из которых выводится решение ситуации (analogia juris): «при пробелах необходимо исходя от слов закона, плести дальше мысли законодателя, следствием чего может получиться аналогия (расширение закона): наука лишь должна додумывать мысли законодателя…» (Б. Виндшайд).

Идеологом данного представления являлся основатель исторической школы. Г. Кисс следующим образом реконструировал воззрение Ф.К. Савиньи: «Применение недостаточных законов происходит на основании восполнения позитивного права через него самого. Отношение полученных таким путем правовых положений к позитивному праву Савиньи называет аналогией. Она покоится на предположении внутренней последовательности права: ratio legis должен быть выведен из существующих постановлений права с научной точностью посредством логических приемов индукции и абстракции. /…/ Этим учением Савиньи возвел в теорию учение глоссаторов о логической замкнутости права...».

Г.Ф. Пухта был убежден, что положительное право всегда содержит в себе «зародыш своего дополнения в тех принципах, на которых оно основано, в той разумности его, которая прочно связывает одно постановление с другим, как причину со следствием».

Немецкая пандектистика «унаследовала» у представителей исторической школы идею об инструментах самовосполнения права. Так, Р. Иеринг утверждал неиссякаемую силу системы права и в согласии с такой позицией видел задачу толкования в том, чтобы «извлечь наружу полное содержание законодательной воли», вывести «из данных отдельных положений лежащий в их основе принцип, и, наоборот, из данного принципа вывести все последствия его».

В «Юриспруденции и философии права» К.-М. Бергбом утверждал, что право «в любую минуту полно, его плодовистость, его логическая сила растяжения в каждый момент покрывает весь запрос в правовых решениях».

Ф. Регельсбергер аналогичным образом считал, что положительное право «имеет определения для всех вопросов, для всех отношений, оно не терпит в принадлежащей ему области никакого бесправного пространства».

М. Соломон и Г. Дернбург выводили логическую замкнутость системы права из запрета в отказе в правосудии. Е.В. Васьковский пришел к выводу, что наиболее целесообразным и правильным способом восполнения пробелов является извлечение из существующих норм законодательства других, явно не выраженных, но имплицитно заключающихся в них.

Данная доктринальная позиция нашла выражение в «Мотивах» к ГГУ, где сказано, что при бессилии восполнить пробел в законе при помощи аналогии закона и аналогии права суд использует для этой цели «природу вещей», при оценке которой, тем не менее, не допускается принимать в расчет «соображения внешние по отношению к системе позитивного права».

Из представленных суждений представителей немецкой юриспруденции становится видно, что источником, из которого выводятся принципы права, выступает законодательство, позитивное право. На основе грамматического и системного толкования соответствующего института права или отрасли права, содержащей пробел, индуцируется принцип, который распространяется путем дедукции на ситуацию, подлежащую индивидуальному правовому урегулированию для решения дела.

Данный подход основан на идеологической фикции беспробельности позитивного права, его логической полноты, позволяющей посредством толкования и формальной логики выводить принципы права. Такая идеологическая фикция для многих представителей англо-американской юриспруденции, как и для С.А. Муромцева, лишь скрывала фактическую творческую, созидательную деятельность судьи — поскольку со времен французской буржуазной революции судья трактовался исключительно как правоприменитель (хотя начиналось все с более жестких заявлений Монтескьё, Беккариа о судье как «говорящих устах закона»). «Аналогия права» как инструмент восстановительной деятельности правоприменителя пытается представить эту ситуацию как обусловленную исключительно нормативным содержанием законодательства и беспристрастными процедурами формальной логики, исключить восприятие такой ситуации как не ограничивающей деятельность правоприменителя каким-то жесткими рамками.

Нужно сказать, что подход к ситуации пробела в системе норм права англо-американских коллег существенно отличается от германского пути. Еще со времен Э. Коука (1610) английские юристы утверждают, что в результате получения практически ориентированного образования и включенности в юридические практики у профессионального юриста помимо так называемого естественного разума формируется и искусственный разум, который считается источником в случае отсутствия статутной нормы, подходящего прецедента и мнений авторов «правовой доктрины» (books of authority). Здесь также имеется представление об объективной природе общего права, из которой выводится деклараторная концепция Хейла-Блэкстона, что судья не создает и не устанавливает, а лишь озвучивает в зале суда положения объективно существующего права.

Иными словами, в общем праве также были выработаны доктрины, скрывающие факт судебного правотворчества и пытающиеся представить профессиональное правосознание источником, из которого черпаются правоположения, необходимые для решения дела. Здесь таким источником принципов права (а чем ratio decidendi не принцип права?) выступает «искусственный разум» судей. Такой подход основывается на идеях школы естественного права — правда, в ее сенсуалистской версии, более свойственной представителям английского права.

Германский ортодоксальный взгляд на то, что позитивное право выступает единственным источником, из которого выводятся принципы права, был подвергнут критике со стороны так названной «школы свободного права», представители которой ратовали за признание факта судебного правотворчества и считали, что правовые принципы судья должен выводить из социальной действительности, уравновешивая имеющие отношение к делу социальные интересы.
В США идеи «школы свободного права» широко актуализировал Р. Паунд.

Помимо такой позиции следует указать на позицию школы так называемых американских реалистов-нормоскептиков, которые вообще считали, что нормы не обусловливают судебное решение, что единственным реальным источником судебного решения (как в ситуации наличия нормы, так и при ее отсутствии) является индивидуальное правосознание судьи. Поэтому и право для них — это не более чем предсказание судебного решения, которое детерминировано правовой психологией (Дж. Фрэнк) или правовой идеологией (К. Ллевеллин) судьи.

В XX столетии были также предложены и другие ответы на поставленный вопрос. Так, Р. Дворкин считал, что правовые принципы выводятся не только из норм позитивного права, а из общественной морали, что своей моральной составляющей принципы права отличаются от норм права. До него Г. Радбрух в 1946 г. утверждал, что существуют «высшие принципы права», так называемое надзаконное право, важнейшим из которых он признавал принцип справедливости, на котором основывается знаменитая «формула Радбруха», которую применяли высшие суды ФРГ при разрешении дел о преступлениях во время нацистского режима.

Напротив, Г. Кельзен считал, что нормы права более высокой ступени в юридической силе лишь частично обусловливают содержание норм меньшей юридической силы, и утверждал, что источником восполнения пробелов может быть сам правопорядок. Кстати, в некоторых решениях 80-90-х гг. Конституционный суд Германии действительно обратился к конституционному публичному правопорядку как источнику восполнения пробелов в системе норм права — уже без обращения к «формуле Радбруха».

Именно ортодоксальный взгляд на восполнение пробелов и естественно-правовой взгляд пришли к столкновению в полемике между Т.Г. Морщаковой и В.Д. Зорькиным в 2004 г. В.Д. Зорькин придерживается ортодоксального взгляда, при котором нормативное содержание Конституции считается логически завершенным и достаточным для разрешения любого дела, подсудного КС РФ. Иными словами, принципы права должны выводиться путем толкования и логического развития позитивированных принципов и норм Конституции. Такой подход был озвучен против мнения Т.Г. Морщаковой, которая утверждала, что для судьи КС выше Конституции должна стоять идея справедливости и высшие принципы права, и если следование обычным процедурам деятельности КС приводит в особом деле к явной несправедливости, то судья КС обязан ради осуществления действительного правосудия поставить «высшие принципы права» выше норм самой Конституции. Это и есть видоизменение подхода Г. Радбруха, обозначенного в его «Философии права».

Если взять современную российскую юриспруденцию, то следует сказать и о представителях либертарно-юридической концепции, которые считают, что выведения принципов права из позитивного закона недостаточно для того, чтобы решение судьи носило правовой характер. В этой ситуации они призывают обратиться к общеправовому и основополагающему принципу формального равенства, который, по их мнению, конкретизируется в целом ряде подчиненных принципов права. Такой позиции придерживался В.С. Нерсесянц, а в настоящем ее придерживаются В.В. Лапаева, Н.В. Варламова.

P.S. Кто-нибудь когда-нибудь задумывался, в чем выражается деятельность по аналогии в ситуации «аналогии» права? В случае с аналогией закона, действительно, интеллектуальная деятельность правоприменителя движется по образцу наиболее близкой нормы. В ситуации аналогии права что выступает образцом? Образец, чтобы состоялось суждение по аналогии, должен быть на относительно одном уровне конкретизации с модельными юридическими фактами ситуации. Поясню. Правоприменитель, обладая специальными познаниями в сфере права, будучи компетентным, понимает, что ситуация, подлежащая разрешению, входит в предмет правового регулирования. Далее он — на основе знания действующего позитивного права — способен выявить в ней юридические факты. Далее он не находит аналогичных юридических фактов в гипотезе или диспозиции действующей нормы права. В случае с аналогией закона проводится аналогия между юридическими фактами в данной ситуации и модельными юридическими фактами наиболее схожей нормы. Но в случае с принципами права невозможно проводить аналогию между юридическими фактами. Принцип права имеет качественно более высокую степень обобщения, и движение от смысла принципа к юридическим фактам ситуации представляет собой не аналогию и даже не дедукцию, а конкретизацию, которая имеет другую природу, нежели аналогия. Поэтому мой вопрос следующий. Между чем и чем проводится в ситуации «аналогии права» именно аналогия? Иными словами, имеем ли мы здесь дело с аналогией?
Обновить список комментариев

Комментарии (46)

Вставка изображения

Файл не выбран

Выберите файл
  • Было время, я занимался этим вопросом… Так как происходило это давно, кое-что забылось. Тем не менее, на основе своих остаточных воспоминаний я хотел сказать следующее.

    Во-первых, как известно, аналогия права – применение юридических принципов в случае пробела в праве –содержалась в таком виде в законодательстве и применялась в судебной практике задолго до появления работ Савиньи. Поэтому, разумеется, теоретическую идею аналогии права разработали предшествующие ему юристы. Затем данная мысль нашла свое выражение в законодательстве и судебной практике. Скорее всего, однако, история не сохранила ни имен этих юристов, ни их работ, если таковые были написаны. Так что соответствовали ли представления данных правоведов об аналогии права идеям Савиньи, не известно…

    Во-вторых, вряд ли возможно отстаивать представление о беспробельности именно позитивного права. Если в праве не отражена конкретная жизненная ситуация, нуждающаяся в правовом регулировании, то совершенно понятно, что существующие юридические правила (совокупность которых и образует право согласно его позитивистскому пониманию) не способны ее регламентировать. Это простейшее умозаключение.

    Его не могли не понимать Савиньи, Пухта, Иеринг. Когда же они говорили о «беспробельности» права, то вкладывали в понятия «позитивное право» (Савиньи) или просто «право» (Иеринг) смысл, отличающийся от действительного позитивистского. В подтверждение приведу цитату из работы Иеринга:

    «…формулирование права… производится частью народом, причем подмеченные на деле нормы выражаются в правовых пословицах, частью законодателем, высказывающим и признающим право, уже существующее в форме нравственного или обычного права, частью наконец наукою и практикой, которые распознают действующие правовые положения или выводы из них». Поэтому «правовые положения (т.е. юридические нормы – M.T.) суть только самые внешние, практические верхушки права, не исчерпывающие ни количественно (экстенсивно), ни качественно (интенсивно) его действительного содержания». (Иеринг Р. Дух римского права… Ч. 1. 1875. С. 23, 29).

    Применительно к обсуждаемому вопросу это означает следующее. Выведенные из правовых норм принципы и концепции, служащие восполнению пробелов в праве, принадлежат «праву юристов», «юриспруденции», «науке» — такие термины использовали упомянутые немецкие правоведы 19 в. Причем последние три явления они тоже относили к праву – к позитивному или «просто» праву. Отсюда понятно, почему право «восполняется само из себя». Но из «настоящей» позитивистской доктрины следует, что продукт операций, совершенных юристами над действующими юридическими нормами, на основании которого восполняются пробелы в праве, к последнему вовсе не относится.
    Так что материал, получающийся при аналогии права, не выводится лишь из существующих правовых правил. Он состоит и из личной аргументации юриста, который этот прием использует.

    В-третьих, об аналогии (да и дедукции тоже – см. статью Муромцева «Что такое догма права») в действительном значении слова в этом случае и речи быть не может. Такой вывод был сделан многими правоведами. Например, А.С. Пиголкин писал: «В литературе правильно говорится об условности термина «аналогия права», так как аналогичными могут быть два близких и равноценных по значимости и положению объекта, которые можно сравнивать. Таких объектов в данном случае нет. Однако такой термин прочно укоренился в теории права и практической юриспруденции, и менять его сейчас едва ли целесообразно». (Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов права // Советское государство и право. 1970. № 3. С. 56).

        • 8 мая 2012, 20:12
        Tom, мне по работам Стоянова, Покровского и Царькова известно отношение постглоссаторов к принципам права. Их методики работы действительно дают основание считать, что они различали два пласта в праве — представленные нормами и представленный принципами. Второй, более глубинный уровень права и допускает ту парадоксальную ситуацию, когда исследователи пишут, что текст Дигест считался писаным разумом, совершенным, но вместе с тем в нем восполняли пробелы. Я могу ошибаться, но мне представляется, что именно с исторической школы начинается обращение доктринальной мысли к аналогии права как самостоятельному инструменту доктринальной деятельности. Понятно, что сам инструмент существовал задолго до них, а вот его осмысление, с которого можно начинать современную традицию его понимания — можно вести с этой школы.
        Дело в том, что сам термин «позитивное» имеет несколько значений. Если под позитивным правом считать законодательство, установленное публичной государственной властью, то были юристы, тот же Бергбом, которые защищали идею беспробельности позитивного права. При этом не вижу оснований замыкать позитивное право лишь в правилах: тот же Шершеневич, являвшийся одним из самых последовательных позитивистов, выделял в позитивном праве и принципы как идеи, которые можно индуцировать из правового института или их ряда. Поэтому если принять эту точку зрения, то ответить однозначно о пробельности так понимаемого позитивного права становится уже сложнее — учитывая, что строгих алгоритмов работы аналогии и конкретизации нет.
        Понятно, что у Пухты и Иеринга более широкое, близкое к социологическому позитивизму, понимание позитивности права, и Вы правильно говорите о видении ими «механизма» самовосполнения права. Иными словами, действительно, с этой позиции к источникам принципов права можно добавить правоведение и обычное право.
        Мне не совсем понятно, что скрывается под «настоящим позитивизмом». Насколько я помню, тот же Дж. Остин при помощи фикции молчаливого согласия суверена легитимировал судейское право, что дает основания утверждать, что таким образом могут быть легитимированы обычное право, и право юристов. Вместе с тем Остина принято называть чуть ли не самым жестким позитивистом, в XX столетии его концепцию нарекли эксклюзивным или «исключающим» позитивизмом.

      • К слову, в «Системе современного римского права» Савиньи написал об аналогии довольно туманно. «…позитивное право черпает дополнения из себя самого, потому что мы предполагаем в нем органическую творческую силу. Этот способ, согласно нашему взгляду на позитивное права, мы должны признать правильным и необходимым, а по существу этот тот же способ, который применялся для установления единства путем устранения расхождений. Отношение обнаруженных благодаря этому способу правовых положений к данному нам позитивному праву мы называем Аналогией, и она является именно тем, посредством чего нам необходимо будет заполнить обнаруженные пробелы». Дальше следуют также сложные для понимания четыре абзаца про аналогию.

        Что это за «органическая творческая сила», Савиньи не поясняет. Каким образом аналогия права есть «по существу тот же способ, который применялся для установления единства путем устранения расхождений», тоже не понятно. Одним словом, едва ли это соответствует «формированию доктринальной конструкции аналогии права». Напротив, Иеринг в своих работах изложил свои представления об этом предмете очень развернуто.

            • 8 мая 2012, 20:17
            В моем понимании конструкция является доктринальной не тогда, когда она непозитивирована в системе норма права, а когда она стала сознательно рефлексироваться как инструмент юридической деятельности, стала подвергаться исследованию, когда появился «второй этаж» юридического знания. По крайней мере большинство ученых XIX столетия считает именно Савиньи основателем рефлексивной истории права, не как антикварного учения о древностях, а как исследование закономерностей правового развития, а также считают его основателем современной правовой доктрины — поскольку на единой философской основе он попытался свести в систему юридические понятия.

          • Кстати…
            Г. Кельзен… утверждал, что источником восполнения пробелов может быть сам правопорядок.
            Насколько мне известно, Г. Кельзен отрицал существование пробелов в праве )). Если требуется, то я могу привести цитаты )).

                • 8 мая 2012, 19:58
                Тоже писал, что называется, ответ на вопрос в одной из социальных сетей и писал по остаточным воспоминаниям. Поэтому закрались ошибки. Однако отрицание пробелов в праве разве исключает разговор об аналогии права? Кельзен комментировал этот инструмент прямо?

                  • Мне у Кельзена не встречался анализ аналогии права. Своё мнение об аналогии закона (и пробелах в праве вообще) он выразил, например, здесь: pravo.ru/interpravo/doc/view/72/?lang=1&page=1
                    В каком смысле можно говорить об аналогии права при отрицании пробелов в праве? Я думаю, что только в контексте обсуждения проблемы юридических принципов, имплицитно содержащихся в позитивном праве (некоторым образом из него выводимых). Кельзен прямо отрицал существование подобных принципов (например, в параграфе 28 «Общей теории норм»).

                        • 11 мая 2012, 14:30
                        Арсений, спасибо за ликбез. Прочту перевод нашего уважаемого коллеги еще раз. Пока позиция Кельзена по данному вопросу для меня несколько загадочна.

                  • В «настоящий» позитивизм я вкладываю следующий смысл. Право есть совокупность юридических норм, формулируемых государственной властью. Причем для их создания последней учреждаются соответствующие органы. Более того, государственная власть подчас признает существование правовых правил в таких источниках права, как, скажем, работы юристов (например, Закон о цитировании 426 г.), постановления судебных инстанций. В последнем случае образуется судебный прецедент. Как полагал Д. Остин, это делается посредством «молчаливого приказа суверенной власти». Его работу «The Province of Jurisprudence Determined» я читал давно. Но мне кажется, что такой приказ Д. Остин фикцией не называл.

                    После совершения правотворческого акта – закон принят, сочинение доктринального характера написано, судебное решение принято – неизбежно возникают общественные отношения, требующие правовой регламентации, но которые в действующих юридических правилах не упомянуты. Это чаще всего происходит потому, что ни законодатель, ни ученый-юрист, ни судья не предвидели возникновения подобных жизненных ситуаций. Такое отсутствие юридических норм называется пробелом в праве. Он восполняется, например, аналогией закона, а устраняется лишь посредством принятия нового правила права. От момента обнаружения пробела до его устранение проходит некоторое время. В этот период право является пробельным.

                    Логику, изложенную в предыдущем абзаце, отчасти осознавал еще древнеримский юрист Сальвий Юлиан. По его словам, «не могут все отдельные случаи быть предусмотрены законом или сенатусконсультом. Но когда в каком-либо случае смысл их ясен, то осуществляющий юрисдикцию может применить их к сходным (обстоятельствам) и сообразно с этим вынести решение».

                    Из указанного понимания права и пробелов в нем следует простой вывод. Абсурдно утверждать, что позитивное право в состоянии быть беспробельным.

                    Если же все-таки такое суждение делается, то обычно потому, что в понятие права и пробелов в нем вкладывается смысл, отличный от упомянутого. Об этом я уже писал и сейчас хотел бы пояснить позицию некоторых немецких юристов 19 в.

                    Включение «права юристов» в позитивное право само по себе не ведет к беспробельности последнего. Ведь как я уже писал, могут возникать случаи, которые не предусмотрены и учеными-юристами.

                    Тем не менее, есть идея, которая все же связывает беспробельность права с существованием «права юристов». Она отстаивалась отдельными немецкими юристами 19 в. и состоит в следующем. Из действующих юридических норм наука может предварительно вывести систему принципов и концепцией, служащих разрешению всех случаев судебной практики, которые только могут возникнуть в ней в дальнейшем.

                    Однако такие самоуверенные заявления никогда не были воплощены в действительности. Ибо, как писал Г. Харт, люди не боги, и не могут предвидеть грядущее, чтобы заранее создать правила для всех будущих ситуаций. Поэтому упомянутая идея некоторых немецких правоведов 19 в. является неверной.

                    Что касается утверждения Бергбома о беспробельности позитивного права. Комментировать эту точку зрения я не могу. Дело в том, что я не читал работ данного юриста, не знаю, как именно он понимал право и пробелы последнего. Делать же вывод на основе отрывочных сведений о позиции Бергбома, изложенных в нескольких строчках работ дореволюционных правоведов, я не в состоянии.

                    Г.Ф Шершеневич существование пробелов в праве признавал. Г. Кельзен – нет. Разумеется, такое убеждение этого австрийского ученого избавило его от необходимости рассматривать аналогию права. Ведь если в праве нет пробелов, то отсутствуют и способы их восполнения. Но прямо вот так он не написал: «В праве нет пробелов, поэтому я к методам их восполнения не обращаюсь». Г. Кельзен в своих работах просто не анализировал эти приемы.

                    Ф.К. Савиньи в «Системе современного римского права» посвятил аналогии права пару страниц. Однако я не могу назвать это «формированием доктринальной конструкции в отрефлексированном виде». Материал написан (или переведен?) очень туманно. Более того, отсутствует анализ работ предшествующих юристов. Нет попытки обнаружить тех из них, кто первыми сформулировали институт аналогии права (Е.В. Васьковский, например, это сделал). Отсутствует изучение воплощения аналогии права в законодательстве различных стран. Соответствующие случаи из судебной практики тоже не рассмотрены. Но, конечно, возможно, что есть другие работы Ф.К. Савиньи, на основании содержания которых можно сказать, что этот правовед внес вклад в изучение аналогии права.

                    В литературе я не раз встречал утверждение, что и аналогия права и закона применялись еще римскими юристами. Разумеется, воплощению данных приемов на практике обязательно предшествовало их теоретическое осмысление отдельными правоведами. Допустимо ли в таком случае говорить, что «осмысление, с которого можно начинать современную традицию понимания аналогии права, можно вести с исторической школы»?

                    Здесь возможно два варианта. Либо представители этой доктрины изложили на письме мысли тех правоведов, которые не оставили после себя сочинений (или чьи работы не дошли до наших дней), либо вложили в аналогию права новый смысл. В первом случае «интеллектуальный» вклад исторической школы в изучение аналогии права равен нулю. Во втором же… надо изучать конкретные работы представителей этой доктрины. Если они написали сочинения, где анализируется «старое» понимание аналогии права, указывается на его недостатки, предлагается новое осмысление данного приема восполнения пробелов, то я бы очень желал прочесть этот материал. Но, к сожалению, о существовании таких работ я не слышал.

                        • 11 мая 2012, 12:36
                        Если следовать Вашей логике, что нужно строго употреблять термины и писать «молчаливый приказ», не привнося в аутентичную терминологию Д. Остина результаты своих интеллектуальных усилий, то смею заметить, что навряд ли кто-либо из классических позитивистов говорил о «настоящем позитивизме». Мне не дана возможность определить прием «молчаливого приказа» как фикции, но Вы с легкостью определяете «настоящий позитивизм». А если потребуется подтвердить аутентичность такого утверждения? Не будет ли это чрезмерной для Вас задачей? Для меня очевидно, что есть целый ряд значений юридического позитивизма, и они не совпадают между собой. Помнится, и Г. Харт в «Понятии права» так и не нашел совокупности утверждений теории, с которыми бы согласились все ведущие, по его мнению, представители юридического позитивизма. Еще больше позиций будет, если брать понимание «настоящего» позитивизма. Поэтому я с белой завистью отношусь к исследователям, претендующим на познание именно настоящего позитивизма. Мне радостно за них.

                        К вопросу о фикции. Если Остин говорит о «молчаливом приказе» суверена, то, следовательно, он различает суверена и судей. Понимание приказа как команды, на котором строится его теория, уже само по себе дает основания в сомнении, а является ли молчаливая форма возможной для так понимаемого приказа, достаточно ли молчаливого признания для легитимации в такой правовой системе правотворческих полномочий судей. Иными словами, понимание природы приказа Остина уже дает основания говорить о «молчаливом приказе» как о фикции, ибо команда молчаливой быть не может — за исключением случая обладания всеми субъектами правовой системы экстрасенсорными способностями чтения мыслей. И то, что Остин этот феномен так не называет по существу ничего не меняет. Если бы Остин не различал суверена и судей, то не было бы потребности создавать фикцию «молчаливого приказа», а различение этих субъектов ведет к необходимости прояснить связь судебных прецедентов, которые в Англии XIX века невозможно было отрицать, с фигурой суверена. Фактическая постановка суверена посредством «молчаливого приказа» на место судей — есть по существу фикция публично-правового представительства.

                        Замечание 1. Очень сомневаюсь, что само написание того или иного труда можно определять как правотворческий акт в рамках концепций юридического позитивизма. Доктрина здесь — производный источник, санкционируемый сувереном. И сама процедура санкционирования труда является правотворческим актом, а не факт написания. «Причисление» к официально признаваемой доктрине ведь осуществляется конкретного сочинения указанных авторов. Неужели власть изначально дает карт бланш определенному автору на правотворческий акт в форме написания доктринального труда? Такое известно истории права? И если известно, является ли оно правилом для процедуры санкционирования доктрины или все же исключением из правила? Насколько мне известно придание jus publice respondendi обычно осуществлялось уже post mortem.

                        Замечание 2. Насколько я понял, первые два абзаца Вашего ответа выдержаны в русле «настоящего» позитивизма. В связи с этим вопрос. Конструкция общественных отношений, требующих правового регулирования" соответствует ли методологическим основаниям концепций юридического позитивизма? Разве необходимость правотворчества вызывается развитием общественных отношений в юридическом позитивизме? На мой неаутентичный взгляд, для концепций юридического позитивизма право устанавливается сувереном, который не связан никакими объективными основаниями в этой деятельности — он считается неограниченным монополистом, абсолютом, правопорождающим источником всей правовой системы. или, как пишет И.Н. Грязин, имеет пре-юридическое положение, предшествует праву как таковому. А у Вас, как мне видится, предшествует праву не воля суверена, а объективные потребности развития общественных отношений, которые по своей природе требуют правового регулирования. Но это не юридический позитивизм. Это социологическое прочтение правообразования, которое ближе всего стоит концепции марксизма-ленинизма. Ведь в этом и заключался критический выпад марксизма против позитивистов, что последние не желают анализировать объективные основания, обусловливающие волю публичной политической власти. Поэтому, на мой взгляд, для «первого» юридического позитивизма, с которым у нас в литературе, как правило. и отождествляют позитивизм вообще, не существует никаких общественных отношений, их объективного развития. Это все в принципе находится за пределами предмета юриспруденции — пусть социологи исследуют, что там стало движущей причиной изменения воли суверена — изменившиеся общественные отношения или эволюция идей, ценностей и т.п…

                            • 11 мая 2012, 12:53
                            Поэтому, с моей колокольни, в юридическом позитивизме пробельность права позитивного не оценивается исходя из соотнесения его правил с общественными отношениями. Право — есть продукт сознания и воли суверена, а посредством грамматического и системного толкования, логического развития правил можно выделить ряд наиболее общих положений, которые имплицитно содержатся в позитивном праве. И если удастся их посредством толкования и формальной логики конкретизировать к определенному случаю, то и пробела нет. И я уже говорил, что строгих алгоритмов у аналогии и конкретизации, в отличие от дедукции, нет. Поэтому здесь всегда существует вероятность, что творческая созидательная деятельность будет прикрываться толкованием и применением принципов позитивного права. И где гарантии, что найдется такое качественно новое общественное отношение, которое в принципе невозможно через эту процедуру урегулировать без привлечения других источников, внеположных так понимаемому позитивному праву. Каким образом, находясь в рамках методологии юридического позитивизма, возможно доказать саму вероятность таких ситуаций и тем самым опровергнуть фикцию беспробельности позитивного права? Вот это уже серьезный вопрос.

                                • 11 мая 2012, 13:17
                                Если находиться в рамках концепций юридического позитивизма, то при толковании текста права возможны две концепции цели этой деятельности — либо уяснение воли правотворца, либо уяснение воли самого закона — безотносительно правотворческого процесса. Эти концепции так и назывались — субъективная, за которую ратовали и которую утвердили «истористы», и объективная, к которой стали склоняться пандектисты. Хорошо, если цель заявляется в самом тексте права — но и тогда это не гарантирует полной определенности, что будут исключены ситуации, когда под цель правотворца судьи подставляют свои цели. Если же цель эксплицитно не указана в тексте, то как первое, так и второе понимание цели толкования отнюдь не затрахованы от ситуации, когда цель правотворца или закона будет расширена и станет покрывать уже возникший и по существу новый казус. Если правотворцем выступает искусственный субъект, то обращение к реконструкции его намерений — дело практически бесперспективное — четкой границы предмета регулирования с позиции интенции такого правотворческого субъекта точно не очертишь. А именно это требуется сделать, чтобы доказать, что требующий урегулирования казус не был предусмотрен правотворцем. Во втором случае, когда во главу угла ставится не правотворец, а сам текст права, для доказательства качественной новизны казуса и того, что он не покрыт целью закона, требуется прибегнуть к толкованию не только одного акта-документа, но и всей системы права, поскольку закон обладает единством для юридического позитивизма. Проделать такое системное толкование, четко определить цель закона и исходя из нее очертить предмет действующего регулирования так строго, чтобы показать, что казус находится явно за его рамками, с трудом представляется возможным. Поэтому обращение к категории цели, намерения правотворца ситуацию здесь не спасают, на мой взгляд.

                            • 11 мая 2012, 14:05
                            Вы считаете, что ученые-юристы, утверждавшие, что профессиональная юриспруденция способна сформировать систему юридического знания, способную разрешать все вновь возникшие казусы в субсидиарном к (узко понимаемому) позитивному праву порядке, не смогли продемонстрировать создание и применение такой системы юридического знания. Однако здесь возможны возражения. Для создания такой системы юридического знания на основе позитивного права требуется остановить в действительности галопирующую инфляцию закона. Каким образом профессиональные юристы в принципе могут эту задачу решить, если законодатель постоянно принимает новые законы, иные нормативные акты? Ведь для демонстрации такой системы юридического знания требуется взять действующее в определенный момент времени позитивное право, вывести из него такую систему и показать, что она способна разрешать все казусы в субсидиарном к действовавшему на момент остановки правотворческой деятельности позитивному праву. Однако сам позитивный правотворец не дает юриспруденции это сделать, постоянно изменяя содержание позитивного права.

                            Если в той или иной правовой системе позитивирован или принят на уровне юридической «аксиомы» принцип, что отсутствие нормы не дает оснований в отказе осуществления правосудия, то волей-неволей правоприменитель поставлен в положение, когда он вынужден принимать именно законное решение, не может просто сослаться на свое внутреннее убеждение, а должен производить какие-то «манипуляции» с действующим положительным правом, чтобы его решение носило юридически легитимный характер. Безотносительно официального статуса академической юриспруденции обычно в такой ситуации правоприменитель обращается к академической литературе и, думаю, практически всегда находит там какое-то решение, которое маскирует под толкование закона или иных источников права. Много ли у нас решений, которые обоснованы исключительно через внутреннее убеждение судьи? Если их нет, то это подтверждает способность доктрины преодолевать пробелы (узко понимаемого) позитивного права — хотя, конечно, не в любом случае, а только общую тенденцию.

                            Последнее. Во-первых, мне неизвестны юристы до Ф.К. Савиньи, которые пользовались термином «аналогия» и пытались осмыслить саму конструкцию аналогии закона или права безотносительно ее применения в юридической практике. Я говорю лишь о том, что нужно различать стихийное использование определенной конструкции, которое не связано с ее осознанием, и использование осознанное. Скажем, стихийно уже римские юристы использовали конструкцию договора, но она была у них встроена в различные виды договоров, а как таковая была осознана юристами 16 века. Считаю, что именно после туманных изъяснений Савиньи конструкция юридическая аналогия стала осмыслять доктриной, сформировался второй этаж юридического «знания» или теория юридической аналогии. Приведу аналогию. Коркунов говорит о том, что юридический обычай появился тогда, когда возникло осознание обязательности его требований — т.е. как часть социальных практик обычай мог существовать и раньше, но правовым он стал лишь в момент его осознания. Юристы прежних эпох применяли конструкцию юридической аналогии нерефлективно; скорее всего, и термина тоже не было. Мысли, стоящие за этой конструкцией, могли быть тождественны стихийных практиках юристов прежних исторических эпох и у Савиньи — но именно после исторической школы широко актуализируется и соответствующая терминология и доктрина начинает сознательно делать саму конструкцию юридической аналогии предметом своих исследований. Формируется то, что я называют доктринальной конструкцией. Для формирования доктринальной конструкции не обязательно прямое исследование работ юристов прежних эпох — автор мог придти к осознанию этой конструкции через осмысление произведений юристов прежних эпох, но он мог не эксплицировать эту свою интеллектуальную деятельность в текстах. Например, я могу написать книгу, где осмысляю представления об естественном праве мыслителей различных эпох, а потом формулирую функции идеи естественного права, но я могу написать просто теоретическую работу о функциях этой идеи, но ведь последнее не означает, что я не провел исследования таких представлений. Тем более, что Савиньи сложно заподозрить в небрежности к историко-правовым исследованиям. Еще раз повторю, что теоретическое осмысление далеко не всегда предшествует применению конструкции. Наиболее яркий пример — обычное право; в нем могут применяться многие конструкции, но они еще не осознаны. есть масса правил поведения, которые транслируются в семье в раннем детстве, которые отражают культурную специфику, и они могут иметь каждодневное применение в жизни, но пока человек не переедет в другую культуру он может вообще не осознавать их. Аналогичное происходит и с конструкциями, которые могут носить стихийный характер.

                            • Я уж как-то «боюсь» вступать в обсуждение, т.к. объем отзывов весьма большой: полвечера их читаешь, потом еще полвечера пишешь ответ :)). Я постараюсь кратко.

                              Не стоит так цепляться за термин «настоящий позитивизм». Есть слово posit – устанавливать, постулировать. От него производен «позитивизм» — нечто установленное. В нашем случае – правила поведения, установленные государственной властью посредством молчаливых или явных приказов. Все остальное – то, что государственной властью приказами не устанавливается – к праву, с точки зрения позитивизма, не относится. Скажем, не относятся к праву какие-либо рассуждения правоведов, образующие, по мнению некоторых из них, «право юристов», если только такие сочинения не признаны источником права государственной властью. Пример такого признания – закон о цитировании 426 г.

                              Я понимаю позитивизм так. Некоторые правоведы тоже придерживаются этого подхода. На основании изложенного понимания можно приступить к исследованию конкретных проблем теории и практики. Выявление же «аутентичности» и «целого ряда значений юридического позитивизма» положит конец таким исследованиям, потому что уж здесь столько можно написать и столько мнений дискутировать – годы могут понадобиться.

                              Рассуждения о «молчаливых командах» Остина комментировать не стану. К теме обсуждения эти приказы не относятся. На замечание 1 уже ответил. Замечание 2 не совсем понял, но все же постараюсь ответить. Шаг первый. Общественные отношения развиваются. Шаг 2. Государственная власть это наблюдает и понимает, что некоторые из них нуждаются в правовом регулировании. Отсутствие юридической регламентации таких отношений и образует пробелы. Шаг 3. Государственная власть, выявив последние, предпринимает меры к их устранению – формулирует новые юридические нормы. Подобное понимание пробелов лежит «в рамках методологии юридического позитивизма»?

                              Я не понимаю фразу «теоретическое осмысление далеко не всегда предшествует применению конструкции». Два вида аналогии воплощались в праве и использовались на практике задолго до публикаций сочинений Савиньи. Те юристы, которые формулировали конкретные источники права, где говорилось и об аналогии, а также судьи, применявшие последнюю, не могли не осознавать ее сути. Или что ж получается, они подобно недееспособным гражданам не понимали значения своих действий?

                              Общий вывод таков. Конкретные достижения исторической школы в познании поднятых в этой теме проблем далеко не очевидны.

                                  • 12 мая 2012, 11:59
                                  Коль скоро я Вас утомил, тоже отвечу кратко. В любом случае спасибо за вежливую корректировку моих ошибок и в общем содержательную дискуссию.

                                  1. Если правоведение имеет свой предмет, то это, в частности, означает, что его понятия имеют качественную специфику, а их значения могут серьезно расходиться с этимологией терминов. Решение задачи определения «настоящего» позитивизма через этимологию слова — чрезмерно самоуверенное и, как представляется, не совсем уважительное по отношению к представлениям самих ведущих представителей юридического позитивизма (позиции которых могут расходиться с этимологическими «корнями»), так и по отношению к влиятельной философской традиции определения позитивизма. По сути, такое решение — означает закрыть глаза на юридическую доктрину и философские концепции, обратиться к начальной точке их формирования — обыденному языку. Это удел филологов, но не предметников (ученых, находящихся в предмете). В этой связи мне вспоминаются экзерсисы известных ученых над термином «злоупотребление» — они всерьез углубляются в этические концепции, отвечающие на вопрос о природе зла. :) И, действительно, почему бы нам не завершить все дискуссии в отношении правильного понятия права через исследование корней соответствующего термина в различных языках. Странно, что за триста лет это окончательное решение проблемы правопонимания никому в голову не пришло.

                                  2. Если создание креативных прецедентов способно быть молчаливо признано сувереном, то что мешает судьям начать использовать «право юристов» в качестве формально-юридического источника права и без какого-либо санкционирующего акта суверена? Если «приказ» суверена может быть молчаливым, то сказать о границах его разрешения невозможно — к примеру, разрешено ли представителям суверена, судьям, также молчаливо «переприказывать» ученым создание источников права. И в таком случае непонятно, почему судебный прецедент включается в позитивное право «настоящего» позитивизма, а «право юристов» не включается.

                                  3. Представленный Вами «алгоритм» выявления пробелов в позитивном праве не принадлежит юридическому позитивизму, по крайней мере, исключающему, «первому» юридическому позитивизму. Этот «алгоритм» является традиционным для современной российской теории права и выражает представления социологического направления понимания права, поскольку именно в нем позитивное право рассматривается в социальной метасистеме.

                                  4. Постараюсь еще раз прояснить свою мысль. Признаюсь, сделать это ясно мне пока не удалось. В аналогии как приеме решения задач нет ничего специально-юридического. Действие по аналогии — это традиционное действие по образцу, которое впитано в «кровь и плоть» каждого человека и на основе которого человек и становится социализированной частью общества. Поэтому когда римские юристы, Г. Брактон и другие средневековые юристы пишут, что дела нужно решать по принципу «подобное к подобному», распространение известного правила на сходные обстоятельства — это естественный для человеческой деятельности прием. Его суть — проведение аналогии между фактами, которая проводится любым здравомыслящим человеком. Осознание здесь, конечно, есть идеи аналогии, но в центре внимания здесь не основания конструкции, не процедура ее применения, а цель ее применения не вписана в концепцию. Иными словами, конструкция здесь имеется лишь в качестве инструмента. Человек, который первым изобрел молоток, решал практическую задачу; молоток для него являлся исключительно инструментом ее решения, и молоток не существовал для него как предмет исследования. Ребенок, пронаблюдавший за использованием молотка, может сам его взять и испробовать что-нибудь на прочность, но это ведь не означает, что молоток стал предметом исследования, что его исследование ведется с определенной философской основы. Юристы сначала попросту экстраполировали естественный общечеловеческий прием в юридическую практику, а сам прием для них не представлял самостоятельного предмета, являлся исключительно инструментом, он не был отрефлектирован сам по себе. У Савиньи и даже больше его учеников, во-первых, юридическая аналогия получила философское обоснование. Какое? Право является исторически развивающимся организмом и как всякое функциональное единство способно к самовосполнению. Право пронизано единством мысли и воли исторического законодателя — поэтому нужно выявить в процессе толкования эту волю и плести ее дальше. В связи с историческим взглядом на право и появляется не просто естественная для человека аналогия закона, но и аналогия права — поскольку право уже предстает не просто конгломератом правил, а единством норм и принципов права. Одно дело сказать, что нужно распространять правило на сходные факты, другое дело — поместить аналогию в философскую концепцию и сделать ее предметом исследования безотносительно юридической практики. Это разные вещи. Только во втором случае используемая в естественном русле «стихийная» конструкция может трансформироваться в юридическое понятие. Теория права имеет дело с общими юридическими понятиями безотносительно их «включенности» в юридические практики, поэтому конструкции, отрефлектированные на уровне понятий, я называю также теоретическими. Еще пример. Понятно, что уже у римских юристов, да и задолго до них, было понимание идеи договора, и эта идея была встроена во все конструкции видов договоров у римлян, и был выработан целый ряд юридических конструкций видов договоров, но самого понятия договора не было — поскольку римлян совершенно не интересовали в догме права философские основания и они мыслили ситуационно и инструментально, т.е. все их конструкции были погружены в конкретные практики, не выделены из них рефлективно, т.е. носили «стихийный» (естественный) характер. Поэтому Р. Иеринг и писал о том, что есть масса инструментов, которые применяются стихийно, а только гораздо позже приходит их рефлексия. Еще пример. Есть масса ученых-юристов, которые «мыслят» по образцу исторического материализма и на основе его идей рассуждают об общесоциальных функциях права, но при этом они никогда не рефлектировали идеи исторического материализма предметно — им это может быть совершенно не нужно для решения своих задач и/или может не хватать «мозгов» для этой деятельности. Таких ученых я называю стихийными материалистами. Сама стихийная конструкция может стать предметом исследования только через остановку деятельности и обращение внимания на ее процесс — рефлексия всегда работает с остановленной деятельностью. Но для остановки деятельности в естественном русле нужна проблематизация такого течения, но она может не наступать долгие столетия.

                                • С позиции либертарно-юридической теории, принципы права выводятся не из позитивного права (закона), а представляют собой выражение сущности права, и, как уже было сказано, принципа формального равенства. При этом в либертарной теории право представляет собой не общеобязательные нормы установленные государством, а самостоятельное явление, право является мерой свободы.
                                  Принципы права представляют собой нормы общего содержания и делятся на общие, конституционные, межотраслевые, отраслевые и институционные.
                                  Нормы позитивного права должны соответствовать принципам права, последние являются ориентиром для законодателя и правоприменителя.
                                  Выводить принципы права из закона нельзя, поскольку это будут уже не принципы права, а принципы закона. Однако, закон может быть правовым и неправовым, это зависит от того соответствует ли он праву или нет.
                                  Исходя из этого, аналогии права быть не может, поскольку право беспробельно, пробельным может быть только закон и тогда можно говорить об аналогии закона.
                                  Что касается спора между Т. Морщаковой и В. Зорькиным. Согласен с Т. Морщаковой по поводу существования высших принципов права, которые не находят свое закрепление в Конституции РФ и носящих надпозитивный характер.
                                  При этом высшие принципы права подлежат применению только если они нашли выражение в позитивном праве, поскольку только в этом случае им придается качество общеобязательности.
                                  Несмотря на то, что В.Д. Зорькин отрицает значение высших принципов права над конституционными нормами, практика КС РФ показывает, что Суд может придать силу принципам права, которые прямо не закреплены в Конституции РФ. К таким принципам, в частности относятся принцип правовой определённости и принцип соразмерности.
                                  КС РФ сумел выявить эти принципы права путем особого толкования положений Конституции РФ.
                                  Получается, что официально утверждается о логической завершенности нормативного содержания Конституция РФ, а с другой стороны, Суд не отвергает применение высших принципов права, подводя под них конституционные положения.
                                  Такая практика КС РФ соответствует практике Европейского Суда по правам человека, который также в своей практике в свое время выявил прямо не закреплённый в Конвенции о правах человека принцип пропорциональности (соразмерности).

                                      • 12 мая 2012, 18:24
                                      В том случае, когда КС РФ путем «особого толкования» норм Конституции выводит принципы права, прямо не закрепленные в Конституции РФ, и на их основе, путем их конкретизации к фактам дела, разрешает его, это и называется в позитивной теории права аналогией права. Если представители либертарно-юридического подхода признают такую деятельность КС РФ легитимной и правовой, то значит, они признают и конструкцию аналогии права.

                                      Еще раз подчеркну. Аналогия права как инструмент преодоления пробелов в позитивном праве основывается на восприятии последнего как двухуровнего образования: низший уровень представлен нормами, а высший — принципами права. На первом уровне может быть пробел, который преодолевается через выведение принципов права и их конкретизации применительно к фактам казуса.

                                      Аналогия права в представлениях некоторых юристов может сочетаться с представлением о беспробельности права. Пробельным может считаться лишь первый, низший, уровень норм права, а второй, «высший», уровень считаться беспробельным. На этом убеждении основывались представители «юриспруденции понятий» в Германии второй половины 19 века, на этом же представлении базировались многие представители школы постглоссаторов. Это представление было влиятельным в эпоху господства естественно-правового понимания общего права Англии — в 17-18 вв.

                                    • Вряд ли выведение новых принципов права КС РФ можно назвать аналогией права. В этом случае Суд не применяет какие-то нормы Конституции по аналогии, а выводит из права, придает нормативную значимость новой идее, заключённой в праве.
                                      Подобная процедура выведения принципов права обусловлена постоянным развитием содержания права, связанное с поиском новых содержательных моментов, заключенных в нем.

                                          • 16 мая 2012, 12:33
                                          Позвольте поинтересоваться, Александр, если процедуру урегулирования казуса через выведение из позитивно-правового содержания Конституции, принципов права Конституционным судом, вряд ли возможно считать аналогией права, то в чем же различие?
                                          Повторю позицию Б. Виндшайда: «Если аналогия закона не помогает, юрист должен обратиться к общим началам законодательства, из которых выводится решение ситуации (analogia juris)...». И добавлю: юристы не должны ограничивать смысл и действительное содержание позитивного права его буквальным, грамматическим прочтением. Поэтому общие принципы законодательства могут быть прямо закреплены в законе, а могут выводиться из него. Чем и занимается КС РФ.

                                            • Различие в том, что аналогия закона, это когда применению подлежит норма закона, которая по своему толкованию подходит для решения спора, а выведение новых принципов это не что иное как появление новой нормы, которой до этого не существовало. Выявленные КС РФ новые принципы права в своей основе имеют не законодательство, а право. Такой вывод мной делается из того, что в Конституции РФ закреплены не произвольные пожелания государства, а естественные права человека, которые существуют вне зависмости от их закрепления в каком-либо законе.
                                              Кстати, в своей аргументации Вы используете и понятие «принципы права» и понятие «общие принципы законодательства». В рамках позитивизма (легизма) это оправданно, однако, необходимо учитывать, что закон не может сам по себе нести какой-то смысл, поскольку он является выражением права. Если допустить, что у законодательства есть какие-то общие принципы, то эти принципы обернутся в конечном итоге принципами того, кто издает это законодательство, а это уже чревато отрицательными последствиями.

                                                  • 16 мая 2012, 16:43
                                                  Различие в том, что аналогия закона, это когда применению подлежит норма закона, которая по своему толкованию подходит для решения спора, а выведение новых принципов это не что иное как появление новой нормы, которой до этого не существовало.
                                                  Речь у нас с самого начала шла, если память мне не изменяет, не об аналогии закона, а об аналогии права. Адресую Вас к любому приличному учебнику по теории права. Проверьте свои знания о различиях между аналогией закона и аналогией права.
                                                  Второе. При аналогии права, как ее понимает господствующая доктрина, новой нормы права не создается. При аналогии права восполняется пробел в позитивном праве посредством конкретизации выведенного из него принципа. Это делается в странах континентального права только в рамках определенного дела для его урегулирования. Поэтому новой нормы права не создается.
                                                  В действующем законодательстве России тоже нет достаточных оснований для утверждения, что КС РФ осуществляет правотворческую функцию; его акты должны основываться на Конституции и ФКЗ «О КС РФ».
                                                  Выявленные КС РФ новые принципы права в своей основе имеют не законодательство, а право.
                                                  Господствующая позиция, которую неоднократно озвучивал В. Зорькин, состоит в том, что КС РФ не формирует никаких новых принципов права, он выводит эти принципы из Конституции, которая для него выступает «альфой и омегой». А попытка Т. Морщаковой поставить право выше законодательства с Конституцией, и привела к резкой отповеди Зорькина. С тех пор официальная позиция КС РФ, вроде как, ясна. По крайней мере, право и законодательство они точно не противопоставляют и не различают, как это имеет место в либертарной концепции права.
                                                  закон не может сам по себе нести какой-то смысл, поскольку он является выражением права
                                                  Если бы закон сам по себе не нес какой-либо смысл, то какой был бы смысл В.С. Нерсесянцу да и всем представителям либертарно-юридической концепции, помимо В.А. Четвернина, непременно требовать реализации принципов права в законе?
                                                  Если допустить, что у законодательства есть какие-то общие принципы, то эти принципы обернутся в конечном итоге принципами того, кто издает это законодательство, а это уже чревато отрицательными последствиями.
                                                  Ну вот, вновь поеденные молью либеральные опасения перед законодателем. Там — лишь возможность произвола, неправового социального перераспределения, а мы — белые и пушистые, знаем, что такое право в его сущности. А законодатель не знает…

                                                    • Антон, я говорю об аналогии закона по причине моего отрицания категории «аналогия права». Действительно, большая часть существующих учебников по теории государства и права разделяю аналогию права и аналогию закона. Это объясняется тем, что учебники придерживаются позитивистского понимания права. Однако, я придерживаюсь понимания права, предложенное академиком В.С. Нерсесянцом, где право представляет собой меру свободы.
                                                      Отсюда одного только обращения к приличным учебникам по теории государства и права представляется недостаточным, чтобы принять на веру существование аналогии права.
                                                      Антон, Вы упоминаете об аналогии права, говоря при этом, что принцип выводится из позитивного права. Как я уже говорил, в данном случае можно говорить о принципах закона, но не права.
                                                      Вы правильно утверждаете, что в континентальной правовой системе и в действующем российском законодательстве не признается правотворческая деятельность судов. Такое правомочие отрицает и В.С. Нерсесянц (см.: Нерсесянц В.С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 34-41).
                                                      Между тем, правотворчество судов фактически присутствует в российской правовой системе.

                                                      В.Д. Зорькин различает право и закон. Кстати, при этом он отмечает, что право по своей природе представляет собой гомогенную (однородную) систему официально-властной регуляции. Именно беспробельный характер права дает возможность восполнять пробелы в законодательстве на основе общих начал и смысла права (см. Зорькин В.Д. Конституционно-правовое развитие России. М., Норма. 2011. С. 171).

                                                      Вот потому что у закона нет собственного смысла в нем и должны найти воплощение принципы права. Как отмечает В.С. Нерсесянц, у закона нет своей собственной сущности, отличной от сущности права (См. Юриспруденция. Введение в курс общей теории права и государства. — М., 2002. С. 43). Закон это инструмент для придания праву официальной, общеобязательной силы.

                                                      По поводу последнего Вашего абзаца я хотел бы заметить, что не стоит так высказываться о либеральных ценностях. Права человека первичны, право это идеал, а законодатель это всегда некий субъект, который может ошибаться.

                                                          • 28 мая 2012, 10:19
                                                          Антон, я говорю об аналогии закона по причине моего отрицания категории «аналогия права».
                                                          Давайте различать конструкции и категории. Но это так, к слову — просто глаз режет. Заметка посвящена обсуждению источников, откуда проистекают принципы права, задействованные при аналогии права. Если Вы отрицаете данную конструкцию — то какой разговор может быть об источниках? Только вот индивидуальная сложность Ваша заключается в том, что Вы, по всей видимости, не понимая смысл аналогии права начинаете ее отрицать.
                                                          Действительно, большая часть существующих учебников по теории государства и права разделяю аналогию права и аналогию закона. Это объясняется тем, что учебники придерживаются позитивистского понимания права.
                                                          Аналогию закона и аналогию права можно различать и с позиции иных типов правопонимания. Учебники не придерживаются строго какого-то типа — они пишутся в естественном русле: так сложилось. В большинстве своем авторы и не знают, откуда растут ноги у той или иной конструкции, а по-Вашему получается, что они применяют принципы юридического позитивизма к этой проблематике. Вы слишком высокого о них мнения.
                                                          Различение аналогии закона и аналогии права не связано исключительно с юридическим позитивизмом. Дело в том, что различные процедуры деятельности при аналогии закона и при аналогии права.
                                                          Если я считаю, что источник права в обществе и лишь часть права позитивируется в законе, т.е. если я придерживаюсь социологических позиций, признаю так называемое «социальное право», то это ни в коем разе не может препятствовать мне различать использование сходного правила для урегулирования казуса и использование принципа права для его урегулирования. Вы же утверждаете, что конструкции аналогии закона и аналогии права различаются лишь постольку, поскольку есть концепция юридического позитивизма.
                                                          … одного только обращения к приличным учебникам по теории государства и права представляется недостаточным, чтобы принять на веру существование аналогии права.
                                                          Понимаете, Александр, в праве есть догма — вне зависимости от индивидуальных предпочтений одного типа правопонимания другому. И прежде чем что-то обсуждать, нужно ясно представлять догматическую позицию по данному вопросу. Аналогия права существует, не потому что прав юридический позитивизм, а потому что эта конструкция стала частью доктринального правосознания и, думаю, профессионального тоже (та же деятельность КС РФ).
                                                          Вы упоминаете об аналогии права, говоря при этом, что принцип выводится из позитивного права. Как я уже говорил, в данном случае можно говорить о принципах закона, но не права
                                                          Здесь все зависит от того, что понимается под позитивным правом. Если следовать позиции исторической школы, то утверждать, что обычное право, право юристов и законодательство — это все описывается термином «закон» неправильно. Когда ВС Германии выводит, в его представлении, принципы права из правопорядка, точно не определяя последнего, то можно ли сказать, что правопорядок тождествен здесь закону? А вдруг ВС Германии стоит на той же позиции, что и экс-Председатель КС РФ Т.Г. Морщакова, которая говорила о высших принципах права, которые не позитивированы даже в самой Конституции. Вот Вам еще пара примеров различения аналогии закона и аналогии права, которые сложно связать с юридическим позитивизмом.
                                                          В.Д. Зорькин различает право и закон. Кстати, при этом он отмечает, что право по своей природе представляет собой гомогенную (однородную) систему официально-властной регуляции.
                                                          Давайте смотреть в корень. Это просто игра словами. Однородная система официально-властной регуляции это и есть позитивное право. А позитивное право сторонники либертарно-юридической концепции называют законом.
                                                          Позиция Зорькина наиболее четко и была проявлена в полемике с Морщаковой. Если бы он различал право и закон, то он бы не стал сражаться с «высшими принципами права» в понимании Морщаковой.

                                                          Если закон индифферентен сущности права, то почему подлинное право так нуждается в законе? Если свои качества право может приобрести только через закон, то форма закона является сущностным свойством права.

                                                          • Александр Сергеевич, я с интересом ознакомился с авторефератом Вашей диссертации. В нем присутствует следующее утверждение. «Принципы права по-разному трактуются в зависимости от типа правопонимания. В рамках позитивизма принципы права представлены в виде обобщений положений действующего законодательства» (с. 8).

                                                            Можете ли Вы привести в подтверждение этого своего суждения соответствующие источники? Иными словами, меня интересует, в каких работах по правоведению сказано, что именно позитивистской концепции присуще понимание правового принципа как обобщения действующих в системе права юридических норм.

                                                              • Данный вывод сделан мною самостоятельно, исходя из анализа того, что понимают под принципами права позитивисты.
                                                                Этот вывод можно также встретить у А. Л. Кононова, который говорит, что в советской науке и практике под «принципами понимались не столько правовые, сколько политические идеи, которым отводилась лишь роль некоего ориентира для законодателя и правовой политики. Исключительно позитивистское понимание права не придавало принципам значения самостоятельных источников права, выводило их из законодательных норм, и уже в силу этого понимания они не могли служить критерием оценки этих норм, как, впрочем, не допускалась и сама эта оценка» (Кононов А. Л. Об общих принципах права во французской и бельгийской судебной практике по административным делам // Государство и право. 2001. № 3.С. 82).

                                                                  • Александр Сергеевич, большое спасибо за сделанное Вами пояснение. Я убедился, что цитированное из автореферата утверждение сформулировано Вами самостоятельно.

                                                                    Вы говорите, что пришли к этому суждению на основе анализа того, что «понимают под принципом права позитивисты». Иными словами, Вы обнаружили работы авторов, которые являются представителями позитивистской концепции права и прямо пишут, что правовой принцип есть обобщение юридических норм.

                                                                    Мне также известны ученые, рассматривающие правовой принцип в качестве обобщения юридических норм. Но число таких специалистов совсем мало, что не свидетельствует о распространенности данной теоретической позиции. Кроме того, вряд ли всех этих ученых — например, С. А. Муромцева — можно причислить к позитивистам. И далеко не каждый из них заявлял о своей приверженности позитивизму.

                                                                    Видимо, поэтому никто из юристов (насколько мне известно), кроме Вас, не делает вывод, который цитировался из Вашего автореферата. Иными словами, в правоведении нет сочинений, кроме Вашей работы, где прямо утверждается: именно в позитивистской доктрине юридический принцип рассматривается в качестве обобщения действующих норм права.

                                                                    Александр Сергеевич, можете ли Вы в связи с этим привести здесь ряд обнаруженных Вами публикаций, речь о которых шла во втором абзаце данного комментария? Я понимаю, что ссылки на все такие работы и научная аргументация, обосновывающая цитированное из автореферата утверждение, должны присутствовать в Вашей диссертации, однако доступа к последней пока не имею.

                                                                    • P. S.

                                                                      Слова из работы А. Л. Кононова едва ли годятся для обоснования вывода, цитированного из Вашего автореферата. Утверждение, что именно позитивистской доктрине права свойственно понимание правового принципа как обобщения юридических норм, требует соответствующей аргументации. В приведенном же сочинении А. Л. Кононова нет ни последней, ни ссылок на работы позитивистов, где отстаивается указанный взгляд на принцип права. Поэтому в рассматриваемом случае приводить цитату А. Л. Кононова нельзя.

                                                                      • Major Tom, вы правы в том, что слова А.Л.Кононова не совсем подходят для ответа на Ваш первоначальный вопрос. Однако, и сам Ваш вопрос я не смог до конца уяснить. Вы просили меня привести авторов, которые делают такой же вывод, который сделал я в диссертации. Дело в том, что на то она и диссертация, чтобы приходить к новым выводам, а не копировать выводы, сделанные другими авторами. Слова А.Л. Кононова органично вписываются в текст моих размышлений в диссертации.
                                                                        По Вашей просьбе привожу высказывания авторов о принципах права, из которых я сделал свой вывод:
                                                                        1. «руководящие социальные начала», представляющие собой «идеологическую категорию, объединяющую и направляющую правовое регулирование» (Керимов Д.А. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии права. М., 2000. С. 356).
                                                                        2. «основополагающие руководящие положения, выражающие существующие общественные отношения и классовую сущность социалистического права и определяющие общую направленность и наиболее существенные черты правового регулирования социалистических общественных отношений" (Александров Н.Г. Социалистические принципы советского права // Советское государство и право – 1957. № 11. С. 17).
                                                                        3. принципы права вытекают из общего смысла законов (Климова А.Н. Принципы гражданского права. Дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 45).

                                                                        • Major Tom, вы правы в том, что моя теоретическая позиция не является распространённой. В современной юридической науке далеко не все склонны понимать под правом меру свободы, под правом по-прежнему подразумевают закон.
                                                                          Не обязательно причислять себя к позитивистам, чтобы быть позитивистом. Многие юристы возможно и не считают себя позитивистами, но их размышления говорят об обратном. Бывает, что автор размышляет на какую-то тему в рамках естественно-правового подхода, а потом скатывается к позитивистским высказываниям.
                                                                          Отмечу, что под позитивизмом я понимаю отождествление права с формой (формами) его внешнего выражения – законом, судебной практикой, правоотношениями, правосознанием их субъектов и т.п.

                                                                          • Александр Сергеевич, Вы сделали утверждение: «В рамках позитивизма принципы права представлены в виде обобщений положений действующего законодательства». Это очень серьезное заявление. Вы приписываете определенное понимание юридических принципов ведущей в мире концепции права.

                                                                            Данное утверждение требует обоснования. Сделать его возможно двумя путями. Во-первых, найти в работах ключевых представителей позитивизма, например, Д. Остина и Г. Харта, фрагменты, где написано, что юридические нормы делятся на два вида — конкретные и принципы, причем последние обобщают первые. Во-вторых, требуемое доказательство можно получить посредством логического анализа идей, составляющих доктрину позитивного права.

                                                                            По всей видимости, данными способами исчерпываются возможности обоснования Вашего цитируемого заявления. Я пока что не читал Вашей диссертации и не могу сказать, воспользовались ли Вы этими путями. Во всяком случае, из представленных работ Д. А. Керимова, Н. Г. Александрова и А. Н. Климовой обсуждаемое утверждение не следует.

                                                                            Я поясню свой интерес к этой теме. Представление, что юридический принцип есть обобщение норм права, является давней идей, которой придерживался ряд авторитетных юристов. Об этом можно судить и по настоящей заметке А. Михайлова. Например, к таким юристам возможно отнести Р. Иеринга (соответствующая цитата из «Юридической техники» уже приведена), некоторых других западноевропейских ученых XIX в., чьи взгляды А. Михайлов изложил в 12 абзаце заметки. Здесь также можно упомянуть С. А. Муромцева, еще пару-другую крупных дореволюционных правоведов. Причем все такие ученые (за искл. Р. Иеринга) при определении юридического принципа непосредственно оперировали терминами «обобщение» и «индукция».

                                                                            Однако в советской и современной отечественной юриспруденции указанное представление можно встретить редко. Об этом свидетельствуют, например, материалы международной научно-практической конференции «Принципы права», которая состоялась в С. Пет. гос. ун те в 2006 г. Там лишь один автор прямо отметил, что принцип есть обобщение норм права.

                                                                            Возникает вопрос: почему сейчас принцип права редко мыслится как «обобщение», а часто характеризуется в качестве «нормы фундаментального, основополагающего общего характера; руководящего начала или идеи, выражающей сущность всего права и его отраслей»? (Согласитесь, это уже не простые «обобщения» и «индукции».) Чем был обусловлен такой «переход» в теоретических представлениях?

                                                                            Есть и более интересные вопросы. Как приходилось слышать, в Древнем Риме юристы обходились конкретными нормами и обобщений не строили; в общей правовой системе юридические принципы также не распространены. Чем же тогда вызвано появление в теории и на практике понимания принципа как обобщения норм?

                                                                            В связи с этим Ваше цитируемое из автореферата утверждение привлекло мое внимание. Само по себе оно требует упомянутых обоснований и, в лучшем случае, ответа на данные вопросы. Мне стало интересно, вдруг это всё есть в Вашей работе.

                                                                            • В указанных Вами материалах конференции «Принципы права» 2006 г. много статей, в название которых присутствует понятие «принцип права» принципы права как таковые не рассматриваются. На мой взгляд, в этом сборнике большинство авторов излагали свои проблемы, над которыми они работают, искусственно притянув их к рассмотрению принципов права.

                                                                              • Работы Д. Остина и Д. Харта в моей диссертации не затрагивались.

                                                                  • Антон, давайте рассуждать по порядку.

                                                                    Аналогия права и закона есть способы восполнения пробелов в праве. Следовательно, чтобы изучить эти способы, надо признавать существование пробелов в праве. Чтобы понять последние, надо определиться с тем, что есть право.

                                                                    Таким образом, чтобы продуктивно обсуждать аналогию, дискутирующим сначала необходимо определить право, затем – пробелы последнего. Ведение спора без предварительного взаимного уяснения данных понятий абсурдно.

                                                                    Пример может быть такой. На основании прочтения параграфа «Источники права в своей взаимосвязи. Природа и происхождение их содержания» из «Системы современного римского права» полностью уяснить идеи Савиньи о перечисляемых им источниках права – народном праве, законодательстве, науке права – весьма сложно.

                                                                    На основании такого понимания права Савиньи еще труднее осознать, что такое пробелы в праве с точки зрения этого немецкого ученого. Как же тогда возможно понять, что, по Савиньи, есть аналогия?

                                                                    Более того, для человека, придерживающегося «настоящей» позитивистской концепции – т.е. право как совокупность установленных государственной властью правил поведения, понять соответствующие идеи Савиньи и вовсе весьма сложно. Скажем, этот немецкий правовед пишет: «Наше позитивное право черпает дополнения из себя самого, потому что мы предполагаем в нем органическую творческую силу». Или Г. Кисс отмечает: «Восполнения позитивного права через него самого».

                                                                    У позитивиста возникает ряд вопросов. Например, как право может восполняться из себя самого? Юридические нормы подобны кроликам в стайке? Так, что ли? Разумеется, для позитивиста право формулируют органы государственной власти, но никак не правила права. Эти последние самостоятельно производить на свет себе подобных не в состоянии.

                                                                    Последующие аргументы Савиньи также озадачивают позитивиста. После заявления о том, что юридические нормы способы к самостоятельному размножению, этот немецкий правовед рассуждает о пробелах в праве. Это странно. Ведь если действующие юридические нормы способны самостоятельно порождать другие, то о каких пробелах в праве может идти речь? Иными словами, если из права возможно извлечь предписания, рассчитанные на регулирования всех общественных отношений, то где здесь место пробелам? Если же пробелов нет, то зачем тогда говорить об аналогии, которая традиционно рассматривается именно как способ восполнения пробелов в праве? В общем, для позитивиста здесь сплошные загадки.

                                                                    Какова же будет его реакция на следующее утверждение: «Доктринальная конструкция “аналогия права” была сформирована в отрефлексированном виде Ф.К. Савиньи»? На основании сказанного позитивисту едва ли возможно заявить, что посвященные аналогии три с половиной страницы из «Системы современного римского права» есть «формирование в отрефлексированном виде доктринальной конструкции аналогии права».

                                                                    Антон, «самые ведущие представители юридического позитивизма» – например, Д. Остин, Г. Харт, Г. Кельзен – как раз и утверждают, что право – это совокупность предписаний, установленных органами государственной власти. В рамках этого «настоящего» позитивизма возможна масса расходящихся идей: какого рода эти предписания, как именно и какими органами государственной власти они устанавливаются и т.д. Но все эти мысли объединяет одно – право есть то, что устанавливается, постулируется, исходит от органов государственной власти. Если же под позитивным правом понимается нечто, к чему государственная власть не имеет никакого отношение, чего она не постулировала, то такой подход нельзя признать соответствующим «настоящему позитивизму» в том смысле последнего, которого придерживались «самые ведущие представители юридического позитивизма».

                                                                    Аргумент, что без первоначального теоретического осознания юридического явления его невозможно закрепить в праве и использовать на практике, Вы отвергаете, в частности, примером о молотке. Я могу дать другую иллюстрацию. Врачи издавна заметили, что различные манипуляции с больными нужно производить чистыми руками. И лишь потом этому было дано научное объяснение, которое сводилось к тому, что есть так называемые бактерии, и для уничтожения их вредных последствий необходима чистота.

                                                                    Но юриспруденция – это не естественные и не технические науки. Правовые нормы и соответствующие юридические приемы здесь создает лишь сам человек, а не природа. Поэтому любое созидание индивидом в юриспруденции предполагает осознание им того, что он создает. Без этого данная деятельность просто была бы лишена смысла.

                                                                        • 21 мая 2012, 22:38
                                                                        Tom, чтобы продуктивно обсуждать что-либо, дискутирующим сначала необходимо пытаться слышать, что говорит другой. Мне представляется, что для Вас обсуждаемый вопрос уже давно и бесповоротно решен, и то, что я говорю, Вы либо не слышите, либо даже и не желаете слышать. Если это так, то какой прок мне отвечать?..

                                                                        Что ж, повторю в третий раз. Не знаю, как обстояли дела с этим вопросом в XVII-XVIII вв., но как у Савиньи, так и у его учеников есть сознательное выделение не только правовых положений, но и принципов права – правовых первоначал, на которых покоятся правовые положения.

                                                                        Я уже говорил, что выделение в праве двух уровней, уровня позитивированных норм, и уровня имплицитно содержащихся принципов, было характерно уже для постглоссаторов, которые пытались разрешить мнимые, по их мнению, противоречия в Дигестах за счет выведения общих положений, которые бы примиряли противоречивые сентенции римских юристов. Историки права указывали, что, с одной стороны, текст Дигест считался совершенным ratio scripta (а потому текст – это все), но, с другой стороны, в нем средневековые юристы находили и лакуны, которые восполнялись опять же при помощи содержания этого «писаного разума». Такое восполнение производилось при помощи приемов и операций аристотелевской логики.

                                                                        Все это дало мне основание утверждать, что вполне возможна следующая позиция ученого-юриста. Он признает пробельность права на уровне норм, но при этом может считать право беспробельным на уровне принципов, которые составляют неотъемлемую часть права.

                                                                        Мы все знаем, что средневековые юристы не рассматривали право как человеческое установление и не считали, что могут по своей воле восполнять «писаный разум». Они искренне верили, что на основе логического анализа текста можно выделить общие максимы права, которые могут стать универсальным основанием для разрешения любого дела.

                                                                        И именно в этом представлении нужно видеть исток такой юридической конструкции как аналогия права: право за счет скрытых в нем общих принципов способно к самовосполнению – через логическую работу юристов. Поэтому нет ничего странного в позиции ученого-юриста, принимающего аналогию закона и аналогию права и считающего, что в праве на уровне принципов нет пробелов. Соответственно, и пробел в праве для юриста с таким типом сознания – это лишь отсутствие конкретного положения для данного случая, отсутствие нормы, но не отсутствие принципа права. На этом типе сознания первоначально и строится вся конструкция «аналогии права». Иными словами, право – есть не просто механическая сумма норм, но целостное единство норм и принципов. Поняв смысл последних, возможно использовать его для урегулирования конкретной ситуации – разрешить дело по аналогии с самим смыслом права как целого. Если же предположить, что право не способно на уровне общих принципов предложить решение данной ситуации, то какой смысл утверждать саму возможность проведения аналогии между правом как единством и подлежащей урегулированию ситуацией? Если не работают даже принципы права в целом, если уже на их уровне есть пробел, то право не способно содержательно отнестись к данной ситуации и ни о какой аналогии речи быть не может вообще.

                                                                        Поэтому если свести право к механической сумме конкретных установлений, то конструкция аналогии права вообще становится лишенной смысла. И если ее осмысленно создавали юристы, то очевидно, что они не сводили право к сумме конкретных установлений.

                                                                        Ни один инструмент, ни одна конструкция не существует вне определенного типа сознания. И если кто-либо действительно желает понять суть конструкции, то он должен понять и тип сознания, породивший ее на свет. И если исследователь принимает в качестве принципа своего исследования утверждение, противоречащее такому типу сознания, и с позиции этого своего принципа исследования пытается изучить конструкцию, неразрывно связанную с таким типом сознания, то он ничего и не поймет в конечном итоге.

                                                                        Если право – результат волеизъявления властного субъекта, то первоисточников права является его воля. Воля и волеизъявление могут не совпадать. Воля может быть много богаче волеизъявления. Поэтому многие поколения ученых-юристов и пытались открыть принципы права за конкретными установлениями. При аналогии закона мы обращаемся к первому уровню, уровню норм, волеизъявлению законодателя. При аналогии права мы обращаемся ко второму уровню, к уровню принципов, первоначал, к воле законодателя. Но идти к этой воле мы можем только через волеизъявление – т.е. к праву идем через закон. Это и есть позиция многих пандектистов, которые уже прямо использовали конструкции аналогии закона и аналогии права.

                                                                        Вы недоумеваете по поводу того, как же право способно самовосполняться. Но разве аналогия закона не основывается именно на этом представлении? В романо-германской семье сначала судья на основании материально-правового сходства ситуации и диспозиции нормы, использует часть позитивного права для урегулирования ситуации. Затем законодатель может позитивировать такое правоположение в качестве нормы права. Вот и самовосполнение. Помимо этого, решение судьи должно быть правовым, непроизвольным, основанным на праве. А это уже значит, что в случае отсутствия конкретной нормы судья обязан искать ближайшую норму, чтобы легитимировать свое решение. Как может быть иначе?.. В прецедентном праве в случае отсутствия конкретной нормы статутного или прецедентного права судья может истолковать наиболее схожий по юридическим фактам прецедент расширительно и применить его ratio для решения данного случая. И такое решение сразу становится деклараторным прецедентом, т.е. частью прецедентного права. Вот и самовосполнение – не в два, а в один «шаг».

                                                                            • 22 мая 2012, 12:44
                                                                            Понятно, что Вам сложно понять Савиньи – ведь различны его и Ваши «естественные установки», т.е. допущения, которые полагаются самоочевидными. Для него это постулат об органическом единстве права, его способности к внутренней эволюции; для Вас это социальная природа права, обусловленность его содержания объективно существующими «общественными отношениями». Савиньи мыслит как представитель догматической континентальной юридической традиции: право – единый организм, в котором есть не только правила, но и принципы, за счет которых оно способно самовосполняться, развиваться.
                                                                            В отличие от «первого» юридического позитивизма, Савиньи, вслед за Пухтой, в 40-х гг. XIX в. включает в содержание права не только нормы, но и «право юристов», и, выражаясь современным языком, национальное правосознание. Для него право – часть культуры, а не часть политической системы. Утверждать органическую природу права, его способность к внутреннему развитию Савиньи дает возможность философия идеализма, которая рассматривала развитие как актуализацию метафизической идеи. У Савиньи это идея «народного духа», который и выступает движущей причиной развития права. Для Савиньи юридическая аналогия выступает не просто инструментом практической деятельности, а инструментом, встроенным в единое философско-правовое учение. Он пытается осмыслить традиционные для догматической юриспруденции инструменты в рамках философско-правового учения – что и сделало, в конечном итоге, разрабатываемую его школой догму столь заметной в профессиональном правосознании юристов XIX столетия. А встраивание «инструментов» догмы права в философию права вызвало необходимость их осмысления вне связи с юридической практикой, самих по себе, т.е. сделало эти инструменты предметом доктринального исследования (ибо доктрина на континенте имеет академические, а не практические корни).
                                                                            Именно поэтому, как мне представляется, сложно понять идеи Савиньи, обратившись лишь к отдельным параграфам, посвященным источникам права. Хотя вполне соглашусь с тем, что формулировки основателя исторической школы могли бы быть яснее.
                                                                            Не считая возможным использовать термин «настоящий юридический позитивизм», отмечу, что мне представляется странным исключение из содержания позитивного права принципов, сведение его лишь к механической сумме правил. Я не считаю, что юридические позитивисты сводили содержание позитивного права лишь к правилам, прямо сформулированным законодателем. Тот же Д. Остин признавал английское судейское право, в котором ratio decidendi не обладает той степенью формальной определенности, с которой связывают суть нормы права в континентальной традиции. Вот цитата из Д. Остина: «выведенные из позитивной системы принципы составляют предмет общего учения о праве, изложение этих принципов является его единственной и исключительной задачей». (Austin J. The province of Jurisprudence determined. L., 1965. P. 176.).

                                                                            Если подлинная, позитивная юриспруденция должна выводить принципы из системы позитивного права путем приемов толкования, логических операций, не привнося ничего своего в предмет такой юриспруденции, то не совсем понятно, почему результаты деятельности такого общего учения о праве нельзя признать частью позитивного права, почему «настоящий» юридический позитивизм, от лица которого Вы выступаете, отрицает позитивную юриспруденцию как источник позитивного права. Молчаливое «санкционирование» с одинаковым успехом можно распространить не только на положения судейского права, но и на положения так понимаемой позитивной юриспруденции. Как судьи, так и представители догматической юриспруденции работают с положениями позитивного права посредством приемов толкования и формальной логики; как первые, так и вторые обязаны выявить внутренний смысл позитивного права, не привносить в него своего субъективизма, а лишь толковать, логически развивать, конкретизировать, делать выводы по аналогии и от противного и т.п. Поэтому к результатам деятельности такой позитивной юриспруденции государственная власть имеет ровно такое же отношение, как к результатам деятельности судей.

                                                                            В юридической практике в естественном стихийном ключе действует много того, что теоретически вообще никак не осмысляется. Для таких юридических явлений не сформулированы понятия, не определены основания понятий, не раскрыто их соотношение со смежными понятиями, и пр. Скажем, существовало римское право, но в нем не было никакой теории права, не было работы с понятиями, все конструкции были стихийными по порядку их создания и применения. Осознание, что судье нужно действовать по принципу «подобное к подобному» естественно вообще для деятельности человека и никак не связано с теоретической рефлексией аналогии права. Если уровень абстрактного мышления в той или иной правовой системе не развился до уровня осознания принципов права, то действующий «по образцу» конкретного решения судья вовсе не использует аналогию права. Как естественная конструкция аналогия права появляется там и тогда, где и когда правоприменитель начинает выводить путем толкования из действующих правил принципы, общие идеи и применять их к неурегулированному правилом казусу. Как теоретическая конструкция аналогия права появляется там и тогда, где и когда формулируется понятие аналогии права, под него подводится философское основание, что требует рефлексии аналогии права самой по себе, вне связи с юридической практикой. Могут быть целые правовые системы, где есть масса стихийных естественных конструкций, а теоретических нет. Осознание создаваемого объекта как инструмента решения практической задачи и теоретическая рефлексия – две большие разницы. Считаю, что теоретическая рефлексия аналогии права начинается с представителей исторической школы права.

                                                                        • Наконец, последнее замечание. Оно относится к этому абзацу:
                                                                          Представленный Вами «алгоритм» выявления пробелов в позитивном праве не принадлежит юридическому позитивизму, по крайней мере, исключающему, «первому» юридическому позитивизму. Этот «алгоритм» является традиционным для современной российской теории права и выражает представления социологического направления понимания права, поскольку именно в нем позитивное право рассматривается в социальной метасистеме.

                                                                          Алгоритм сводится к следующему. Государственная власть устанавливает юридические нормы – правила поведения, которые только и образуют право согласно его позитивистскому понимаю. По прошествии времени государственная власть обнаруживает, что есть нужда подвергнуть регулированию юридическими нормами и другие отношения. Временное же отсутствие этих правил рассматривается в качестве пробела в позитивном праве.

                                                                          Антон, объясните, пожалуйста, в связи с этим, что означает процитированный абзац из Вашего текста? То, что обращение государственной власти к общественным отношениям с целью уяснить, какие из них нуждаются в правовом регулировании, превращает пробелы в позитивном праве в пробелы в праве в его социологическом понимании? Я с этим совершенно не согласен. В самом деле, любое постижение какого-либо юридического явления предполагает обращение к системе общественных отношений. Ведь ни одно юридическое явление не существует за рамками последней, вне человеческого общения. Но это вовсе не предполагает, что все юридические явления «выражают представления социологического направления понимания права».

                                                                          Поясните, также, еще один момент. Если понятие пробела в праве, указанное в алгоритме, соответствует социологическому течению в юриспруденции, то какая дефиниция пробелов принадлежит позитивистской концепции?

                                                                              • 27 мая 2012, 12:36
                                                                              Государственная власть устанавливает юридические нормы – правила поведения, которые только и образуют право согласно его позитивистскому понимаю. По прошествии времени государственная власть обнаруживает, что есть нужда подвергнуть регулированию юридическими нормами и другие отношения. Временное же отсутствие этих правил рассматривается в качестве пробела в позитивном праве.
                                                                              В «первом» юридическом позитивизме нет никакой «нужды», обусловливающей волю суверена. Суверен — полный монополист в сфере правотворчества. Понятие «общественные отношения» — родом из социологических теорий, а не из юридического позитивизма. В Вашей схеме суверенная власть имеет объективные ограничения в форме осознания некоторой нужды регулировать нечто объективно существующее, по отношению к которому право выступает производным. В юридическом позитивизме общество с его связями — за пределами юридического анализа.
                                                                              То, что обращение государственной власти к общественным отношениям с целью уяснить, какие из них нуждаются в правовом регулировании, превращает пробелы в позитивном праве в пробелы в праве в его социологическом понимании? Я с этим совершенно не согласен.
                                                                              Верно. Это и есть социологическое понимание пробелов. Если Вас это немного обрадует, то могу сказать, что такое понимание — из социологического позитивизма.
                                                                              В самом деле, любое постижение какого-либо юридического явления предполагает обращение к системе общественных отношений.
                                                                              Если Вы высказываете свои убеждения — то спорить смысла нет. Если Вы считаете, что данное утверждение родом из юридического позитивизма — то это неправильно. Юридический позитивизм вырос из догматической юриспруденции, для которой достаточно долгое время постижение юридического явления означало достижение системного понимания юридического текста. И то, что несколько поколений университетских юристов ставили текст выше «общественных отношений» и позволило конструкциям, выраженным в тексте, иметь регулятивное значение. И этот тип мышления господствует в профессиональном юридическом сообществе и сейчас. В лучшем случае в процессе правоустановления обращаются к конкретно-социологическим исследованиям, а все юридические практики построены по догматическому типу мышления. Догматические конструкции и понятия позволяют понимать, что является юридическим в «общественных отношениях».
                                                                              Ведь ни одно юридическое явление не существует за рамками последней, вне человеческого общения.
                                                                              Еще раз. Если это Ваше убеждение — то оно достаточно типично и понятно, с этим спорить какой смысл? Если Вы считаете, что именно так мыслят «настоящие» юридические позитивисты — то ошибаетесь.
                                                                              Но это вовсе не предполагает, что все юридические явления «выражают представления социологического направления понимания права».
                                                                              Если для Вас восприятие права в социологическом русле стало естественным (т.е. его базовые допущения Вашим сознанием присвоены и не рефлектируются), то все юридические явления для Вас будут выражать представления социологического направления понимания права. Для меня это очевидно.
                                                                              Если понятие пробела в праве, указанное в алгоритме, соответствует социологическому течению в юриспруденции, то какая дефиниция пробелов принадлежит позитивистской концепции?
                                                                              Право — есть продукт воли суверенной власти. Право выражается в правилах и принципах. Можно выделить два варианта. Первый. Я его уже озвучивал. Пробелы есть на уровне правил, а на уровне принципов их нет. Поэтому право способно только посредством логики выводить из правил принципы и конкретизировать принципы для урегулирования казуса, в отношении которого отсутствует конкретное правило. Такое понимание пробелов господствовало в юриспруденции понятий. Второй. Пробел в праве — отсутствие нормы и принципа, ситуация, когда даже выведение принципа из норм не дает возможности сделать вывод, что этими принципами охватывается возникшая ситуация.

                                                                                • Спорить по некоторым пунктам действительно сложно из-за полного непонимания некоторых приводимых в ответ аргументов автора заметки. Однако последний комментарий с двумя вариантами определений пробелов в праве «в рамках позитивистской концепции» обсудить интересно.

                                                                                  Логика здесь такова. Право – продукт суверенной власти. Он делится на правила и принципы. Последние «посредством правил логики» выводятся из первых. Также утверждается, что на уровне правил пробелы есть, но на уровне принципов – нет. Ведь путем конкретизации последних можно восполнить лакуну.

                                                                                  Такое суждение ошибочно. Ибо если в правилах нет предписаний, посвященных какому-либо случаю, то их обобщение не в состоянии дать такой принцип, на основе которого можно разрешить данную ситуацию. Это элементарное умозаключение: результат индукция не может дать никакого нового материала по сравнению с совокупностью обобщаемых элементов. Соответствующая цитата Г. Радбруха уже приведена. Следовательно, первый вариант дефиниции пробела неверен.

                                                                                  Но это не единственная ее логическая ошибка. Вторая состоит в следующем. Если посредством применения права, а именно, его принципов, можно разрешить дело, то места для пробела в праве вовсе нет.

                                                                                  Второй вариант определения: пробел в праве – это отсутствие и нормы, и принципа для конкретной ситуации. Отсюда неминуем вывод. Пробел в праве составляют все общественные отношения, которые не урегулированы его принципами и правилами. Отсюда следует, что, например, суды, для которых установлена обязанность восполнять лакуны, должны выносить решения в отношении всех ситуаций общественной жизни, как урегулированных правом, так и нет. Однако такой вывод явно абсурден.

                                                                                  Таким образом, две отстаиваемые дефиниции пробелов в праве «в рамках позитивистской концепции» либо нарушают законы логики, либо ведут к нонсенсу. Поэтому ясного и вразумительного определения лакуны «в рамках позитивистской концепции» в заметки нет.

                                                                                  P.S.
                                                                                  Что меня действительно «немного обрадует», так это наличие ссылок, подтверждающих соответствующие утверждения. Например, если упомянутое мною понимание пробелов в праве – «из социологического позитивизма», то, надеюсь, не будет затруднительным дать цитаты из работ хотя бы двух-трех авторов (которые принадлежат к этому научному направлению в юриспруденции), где прямо сформулирована аналогичная дефиниция пробела или изложены суждения, на основе которых ее с очевидностью можно получить. То же относится к фразе «такое понимание пробелов господствовало в юриспруденции понятий».

                                                                                      • 30 мая 2012, 15:45
                                                                                      Уважаемый Tom, я уже неоднократно демонстрировал желание прояснить те моменты в моих утверждениях, которые Вам представляются непонятными. Не думаю, что с Вашей стороны справедливо сейчас просто сослаться на полное непонимание, даже не указав утверждения, вызывающие его.

                                                                                      Данная заметка не писалась с позиции «автор знает, что ошибочно, а что правильно». Данная заметка писалась с целью демонстрации позиций юристов по вопросу о том, где можно искать принципы права для восполнения пробела в ситуации аналогии права. Автор не ставил цель дать оценку представленных позиций. Если в тексте заметки что-то свидетельствует об ином — процитируйте и поясните, почему.

                                                                                      Уважаемый Tom, Вы попросили меня привести возможные определения пробелов в праве с позиции того комплекса представлений, который я называю юридическим позитивизмом. Я привел Вам возможные варианты. При этом я нигде не говорил, что, во-первых, согласен с этими суждениями и, во-вторых, что они являются правильными. В ответ Вы начинаете доказывать мне, что они являются ошибочными. Я бы еще понял, если бы Вы стали доказывать, что они не принадлежат юридическому позитивизму, что определения, сформулированные мной, не имеют смысловой связи с содержанием данной концепции. Вы этого не делаете. Вы начинаете обсуждать правильность данных определений, что для меня означает, что Вы не понимаете меня.

                                                                                      Приведу иллюстрацию. есть два ученых. Один считает, что он знает, что такое «настоящий» марксизм. И он, к примеру, дает определение культуры, какое, как он считает, соответствует марксистской концепции. Второй ученый указывает первому, что тот в определении употребил понятия, совершенно не свойственные концепции марксизма. На это заявление первый отвечает — тогда приведи сам определение культуры с позиции марксизма. Второй приводит, скажем, два возможных варианта. А первый начинает доказывать, что оба этих определения просто ошибочные. Причем делает он это не с позиции марксизма, а просто с использованием, например, цитаты из Г. Радбруха. Это как, нормально?

                                                                                      Если разговор начался с того, что определение первого ученого второй подверг сомнению как марксистское, то, наверное, первый либо должен был доказывать, что оно все же марксистское, несмотря на то, что в нем присутствуют «чужеродные» элементы, либо, если уж он попросил второго привести свои варианты, то их первый ученый должен опровергать в рамках концепции марксизма, но никак не с позиции внеположного марксизму авторитета или, тем паче, здравого смысла и т.п.

                                                                                      Возможные варианты понимания пробелов в праве были сформулированы мной как развитие базовых постулатов «первого» юридического позитивизма. Мир права в нем замыкается на суверене и понимании команды. Необходимость регулирования общественных отношений — совсем из другой «оперы», расположенной за рамками мира права — так как его видит юридический позитивизм. Соотнесение общественных отношений и правовых норм и определение пробелов в праве через него — это социологический тип мышления. Он не принадлежит юридическому позитивизму.

                                                                                      Что меня действительно «немного обрадует», так это наличие ссылок, подтверждающих соответствующие утверждения. Например, если упомянутое мною понимание пробелов в праве – «из социологического позитивизма», то, надеюсь, не будет затруднительным дать цитаты из работ хотя бы двух-трех авторов (которые принадлежат к этому научному направлению в юриспруденции), где прямо сформулирована аналогичная дефиниция пробела или изложены суждения, на основе которых ее с очевидностью можно получить. То же относится к фразе «такое понимание пробелов господствовало в юриспруденции понятий».
                                                                                      Подавляющее большинство советских учебников именно так пробелы в праве и толковали, как Вы предлагали в трех «шагах». И исходные посылки такой позиции вполне соответствуют исходным посылкам социологического позитивизма. Зачем же устраивать соревнование цитат…
                                                                                      Вот Ваш вариант:
                                                                                      Шаг первый. Общественные отношения развиваются. Шаг 2. Государственная власть это наблюдает и понимает, что некоторые из них нуждаются в правовом регулировании. Отсутствие юридической регламентации таких отношений и образует пробелы. Шаг 3. Государственная власть, выявив последние, предпринимает меры к их устранению – формулирует новые юридические нормы
                                                                                      Обратите внимание — у Вас общественные отношения нуждаются в правовом регулировании, а государственная власть не формулирует приказы, а «наблюдает и понимает»… Что из этого следует? Во-первых, что общественные отношения, сами по себе, в силу своих «внутренних» свойств нуждаются в правовом регулировании. Не суверен считает, что нужно издать приказ и установить правило, а он «наблюдает и понимает». Иными словами, необходимость установления правила носит объективный характер — таковы общественные отношения, которые развиваются естественно, независимо от государственной власти, которая у Вас лишь «наблюдает и понимает». Причем здесь «настоящий» юридический позитивизм? В юридическом позитивизме все право — есть команда суверена, продукт его воли, которая верховна и независима, поскольку обладает соответствующими ресурсами, чтобы принудить каждого к соблюдению своих приказов. Право — продукт воли суверена, его содержание обусловливается не общественными отношениями, нуждающимися в правовом регулировании, а актом установления властной инстанцией. Всё., нет там больше ничего — никаких общественных отношений, общественного правосознания, природы или Бога, нет ничего этого. Действительность права проистекает из акта установления, за пределами которого для юридического позитивиста нет ничего. Ведь в дореволюционных учебниках писалось, что позитивистами называют сторонников парадокса Юма, согласно которому должное не может быть логически выведено из сущего. Правовое правило относится к должному, а должное устанавливается, а не «выводится» из общественных отношений. А у Вас получается, что установление правила должного обусловлено не волей суверена, а объективным миром общественных отношений, т.е. «сущим» — а это уже противоречит парадоксу Юма, выражает социологический тип правопонимания, который и утверждает, что право не создается государством, а лишь облекается в правовую форму, а образуется право в обществе.
                                                                                      Почему именно социологический позитивизм? Потому что общественные отношения у Вас существуют естественно как объективная реальность. Они лишь наблюдаются и «понимаются» государственной властью, у которой отсутствует содержательный критерий для права. Государственная власть считает, что необходимо урегулировать не потому, что таковые цели, принципы права, а потому, что таковые вот эти новые общественные отношения, таковые их внутренние свойства. Это и есть социологический позитивизм. И именно такое социолого-позитивистское понимание пробелов в праве до сих пор и господствует в учебной литературе по теории права. Сложнее, наверное, найти учебник, где иное понимание пробелов в праве, чем то, которое Вы атрибутируете «настоящему» юридическому позитивизму.
                                                                                      «Подтверждать» господство первого понимания пробелов в праве в «юриспруденции понятий» при помощи цитат я пока возможности не имею. Однако, если Вы внимательно читали «Юридическую технику» Иеринга, то все конструирование понятий в ней и выросло из убеждения в том, что возможно на основе источников права сконструировать такие понятия, которые дадут ответ на каждую юридическую ситуацию, которая может возникнуть перед судом.
                                                                                      «Пандектисты хотели сконструировать логически последовательную и совершенную систему, основывающуюся на римских (германских или канонических) источниках; систему, построенную, воспроизводимую и пополняемую юристами; систему настолько совершенную, что на каждый вопрос она содержала бы ответ внутри своего механизма»
                                                                                      Tuori K. Ancient Romal lawyers and modern legal ideals // Studies on the impact of contemporary concerns in the interpretation of ancient Roman legal history. Frankfurt am Main, 2007. P. 62.

                                                                                • Статья понравилась, жду последующих публикаций по данной теме.

                                                                                  • Статья понравилась.

                                                                                    • Дискуссия вызвана желанием понять аналогию права. Сделать это на основе многих работ в правоведение крайне сложно.

                                                                                      Скажем, в сочинении Савиньи отсутствует доходчивое объяснение аналогии права. Здесь не дано ни понятия пробелов в праве, ни их примеров из юридической практики. Вдобавок не раскрыт механизм того, как «право черпает дополнения из себя самого», не приведены конкретные иллюстрации такого «самовосполнения».

                                                                                      Непросто осознать сущность аналогии права и посредством этой заметки. Например, из последней сложно понять высказывание: «Мы все знаем, что средневековые юристы не рассматривали право как человеческое установление». Доказательств, что право в состоянии формулировать субъект, не являющийся человеком, нет. Поэтому утверждение такой способности является ошибочным.

                                                                                      Трудно для понимания и следующее заявление: «Они искренне верили, что на основе логического анализа текста можно выделить общие максимы права, которые могут стать универсальным основанием для разрешения любого дела». Если в «тексте» ничего не сказано про конкретное дело, то никакой «логический анализ» не в состоянии «выделить» из «текста» какие-либо «общие максимы права», способные разрешить это дело. Здесь уместны слова Г. Радбруха: «Давно опровергнутой ошибкой схоластики должно быть признано мнение, что посредством чисто мыслительных операций можно получить из какого-нибудь произведения человеческого ума ответ на те вопросы, которые автор этого произведения себе не ставил».

                                                                                      Таким образом, процитированные из заметки представления не выдерживают критики. Поэтому если «в них нужно видеть исток аналогии права», то получаемое на базе этих идей понимание указанного приема восполнения лакун необходимо признать некорректным.

                                                                                        • Уважаемый Major Tom, рекомендую изучить статью
                                                                                          Наука и "технология абсурда"
                                                                                          http://humanism.al.ru/ru/magazine.phtml? issue=2000.17-02

                                                                                            • Николай, почему Вы рекомендуете мне прочесть эту публикацию?

                                                                                                • Уважаемый Major Tom, мне в основном понравилась Ваша аргументация. Поэтому, не имея возможности опровергнуть Ваши выводы, А. Михайлов их игнорируют. В статье, которую я рекомендовал, раскрывается: технология сочинения якобы научных теорий, научных статей; уловки, которыми отстаиваются ложные тезисы. В статье обосновывается вывод, что ссылка на авторитеты не должна быть бездумный.
                                                                                                  Выводы, я считаю, Вы сделаете сами.

                                                                                            • Антон, насколько можно судить, заметка направлена на объяснение аналогии права. Или, по крайней мере, на изложение идей, которые сформулировали об этом приеме представители исторической школы, пандектисты, а также некоторые другие юристы.

                                                                                              К сожалению, здесь много непонятного. Иными словами, постижение аналогии права на основе этого материала практически невозможно. Разнообразные причины этого уже указаны.

                                                                                              Данная ситуация печальна. Ведь в юридической литературе практически нет внятного объяснения механизма аналогии права.

                                                                                              В то же время необходимость ее судебного применения установлена некоторыми законами. Разумеется, логически ошибочные и ведущие к нонсенсу идеи, призванные раскрыть механизм аналогии права, не способствуют ее нормальному использованию судами.

                                                                                              Немало Ваших мыслей также сложно уяснить. Попытки их обсуждения предприняты были. Но это слабо помогло разъяснению этих идей.

                                                                                              Только зарегистрированные и авторизованные пользователи могут оставлять комментарии.