Найти

Теория права

Позитивизм исторической школы юристов

Если классический юснатурализм предавал анафеме действующий сословно-феодальный правопорядок, находящийся, по мнению его сторонников, в вопиющем противоречии с принципами естественного разума, то отношение представителей исторической школы к наличному правопорядку было чуть ли не апологетическое: как «органический продукт народного духа, создающийся помимо сознательной деятельности человека, оно (подлинное народное право – А.М.) не может подлежать никакой нравственной критике», — описывал воззрения представителей исторической школы И.В. Михайловский[1].

Вот как описывает представления Г. Гуго и Ф. Савиньи И.А. Исаев: «Несовершенство существующего строя оправдывается уже тем, что люди к нему привыкли, а привычка представляется им одной из важнейших опор справедливости. На этом держится вся система установившихся институтов, которые, оставаясь несовершенными и только «временно-правомерными», все же демонстрируют в себе «кристаллизацию здравого смысла и традиции»[2].

По авторитетному мнению П.И. Новгородцева, посвятившего отдельное исследование историческому происхождению, развитию и судьбе немецкой исторической школы права, «Савиньи думал, что выдвинутая им точка зрения исторической необходимости и закономерности исключает самую возможность оценки и критики права: если все право создается действием неотвратимых исторических сил, то казалось, что всякая попытка критиковать исторический процесс не более основательна, чем попытка критиковать стихийные процессы природы» [3].

По мнению ученого, «претензия исторического направления предложить в качестве опоры для нравственного сознания исторические данные и заменить понятие нравственного долженствования идеей исторической необходимости» была мало основательна [4]. Важно указать, что уже такие представители диалектики как Г. Гегель и К. Маркс практически с одинаковых позиций критиковали позитивизм соответственно Г. Гуго и Ф. Савиньи за отрицание самой возможности индивидуального и социального субъекта разумно оценить позитивную действительность [5].

Так, основоположники марксизма указывали: «Аргументация Гуго, как и его принцип, позитивна, т.е. некритична. Она не знает никаких различий. Все, что существует, признается им в качестве авторитета, а всякий авторитет берется им как основание… Подчинись тому, что признается положительным в твоем приходе» [6].

Философов принципиально не устраивал некритичный позитивизм «истористов», которые, внемля господствующим идеалистическим представлениям, скрепляли печатью высшей разумности, непоколебимой нравственной критикой, каждое проявление позитивной действительности, т.е. выводили нормативно должное из позитивно данного [7].

Е. Эрлих, в свою очередь, с социологических позиций указывал, что учение исторической школы было абсолютно индифферентно к вопросу о том, насколько результаты применения его методов соответствуют понятию справедливости [8].

С.П. Синха применительно к учению немецких «истористов» указывает: «Поскольку право по этой теории является выражением представлений определенного народа о справедливости, объективная оценка справедливости права становится невозможной», и поэтому историческое исследование «не может помочь нам в оценке нынешних законов в нынешних условиях» [9].

А.Г. Карапетов пишет: «В парадигме исторической школы критика позитивного права с утилитарных или этических позиций (иначе говоря, политико-правовой анализ) становилась крайне затруднительной: она расценивалась бы как восстание против правовой реальности, которая является объективным раскрытием народного духа на соответствующем этапе» [10].

И.А. Исаев справедливо указывает, что, связав юридическое действие с условиями происхождения права, дававшими ему моральную санкцию, основатель исторической школы превратил «общее правосознание» одновременно и в исторический фактор, и в нравственную силу, и в источник положительных норм; в итоге «грань между идеальным правосознанием народа и правом, объективированным в твердых положительных нормах, исчезала». «Всякая данная форма правосознания, т.е. того звена, которое соединяло «дух» и положительную «норму», воспринималась как факт и дар судьбы. Все фактически существующее представлялось «морально оправданным» [11].

Современный исследователь философского наследия И. Канта Э.Ю. Соловьев в этой связи делает еще более резкое заявление: «Этот тип релятивизма (просветительская «теория среды» Ш.Л. Монтескьё – А.М.) был подхвачен и доведен до культурологических обобщений немецкой исторической школой права, представители которой (Г. Гуго, Г. Пухта, Ф. Савиньи) не останавливались перед тем, чтобы объявить понятие нравственности теоретической фикцией, а реальными считать лишь «нравы» (локальные обычаи)» [12].

В этой связи представляется справедливым утверждение Л. Штрауса: «Отрицая значение, если не само существование универсальных норм, историческая школа разрушила единственную прочную основу всех усилий переступить пределы реального. Историзм поэтому может быть описан как гораздо более экстремальная форма новой посюсторонности, чем был Французский радикализм XVIII века. Он, несомненно, действовал так, будто намеревался устроить человека совершенно как дома в «этом мире» [13].

По мнению Л. Штрауса, отрицание универсальных норм в социальном мире «истористами», будучи логически развитым позитивистами [14], отождествившими историческое и эмпирическое, привело к потере объективных норм в социальных практиках, что, в конечном итоге, вылилось в форму социального релятивизма и ценностного волюнтаризма в юридической сфере, в значительной степени стимулирующих разнообразные формы социального нигилизма: «Историзм достиг высшей точки в нигилизме. Попытка устроить человека совершенно как дома в этом мире закончилась тем, что человек оказался абсолютно бездомным» [15].

Вместе с тем вполне справедливой представляется и другая мысль Л. Штрауса о том, что историческое легитимируется всегда чем-то вне-историческим, универсальным (еще Г.В.Ф. Гегель называл логику историей, очищенной от случайностей [16]).

Причем консервативная направленность историзма немецкой школы юристов предполагает легитимацию через универсальный принцип вполне определенного содержания: «Историческая школа замалчивала тот факт, что особенные или исторические нормы могут стать авторитетными только на основании такого универсального принципа, который бы возлагал бы на индивида обязанность принимать или преклоняться перед нормами, предложенными той традицией или теми условиями, которые сформировали самого индивида». Вместе с тем «никакой универсальный принцип никогда не допустит принятия каждой особенной исторической нормы или каждого победоносного дела…» [17].

Действительно, у представителей исторической школы позитивная действительность легитимировалась посредством ее метафизического первоисточника – «народного духа», но в целом методологические основания учения «истористов», несомненно, носили антирационалистический, позитивный характер. Поэтому в данном случае мы логически приходим к формированию – на методологических установках «истористов» – позитивной философии, a priori отрицающей универсальные принципы вообще, к социологической и марксистской концептуализациям, в которых социальное сущее всецело обусловливает социальные нормы должного: являясь лишь «эманациями» мира, идеи более не правят им.

_______________________
1. Михайловский И.В. Очерки философии права. Т 1. Томск, 1914. С. 228.

2. Исаев И.А. Идея порядка в консервативной ретроспективе. М., 2011. С. 271.

3. Новгородцев П.И. Нравственный идеализм в философии права. К вопросу о возрождении естественного права // О свободе. Антология мировой либеральной мысли (I половина XX века). Отв. ред. М.А. Абрамов. М., 2000. С. 606. В более ранней работе ученого указывается: «Если бы допустить, вместе со школой Савиньи, что образование права совершается непроизвольно, подобно процессам природным, то пришлось бы отрицать возможность нравственного воздействия на право». Новгородцев П.И. Историческая школа юристов. СПб., 1999. С. 15.

4. Новгородцев П.И. Сочинения. М., 1995. С. 304.

5. См.: Гегель Г.В.Ф. Философия права. М., 1990. С. 65; Маркс К. Философский манифест исторической школы права // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 1. С. 85–92.

6. Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 1. С. 87.

7. См.: Gale S.G. A Very German Legal Science: Savigny and the Historical School // 18, Stanford Journal of International Law. 1982. P. 134.

8. Ehrlich E. Fundamental Principles of the Sociology of Law. 2003. P. 337.

9. Синха С.П. Юриспруденция. Философия права. М., 1996. С. 170.

10. Карапетов А.Г. Политика и догматика гражданского права: исторический очерк // Вестник ВАС РФ. 2010. №4. С. 17; Stammler R. Fundamental Tendencies in Modern Jurisprudence // 21, Michigan Law Review. 1922 – 1923. P. 650.

11. Исаев И.А. Идея порядка в консервативной ретроспективе. М., 2011. С. 273.

12. Соловьев Э.Ю. Категорический императив нравственности и права. М., 2005. С. 323–324. Ср.: «Абсолютизация исторического метода исключает возможность объективной оценки принимаемых норм и законов». Альбов А.П., Масленников Д.В., Ростов К.Т. Теоретико-правовые источники учений о личности, обществе и государстве в России. СПб., 2000. URL: lit.lib.ru/a/alxbow_a_p/text_0020.shtml Еще более категорично высказывался в отношении «теории среды» (правда, не в отношении исторической школы, а применительно к влиянию подобных философских представлений на умы присяжных) великий русский писатель Ф.М. Достоевский в «Дневнике писателя»: «Делая человека зависимым от каждой ошибки в устройстве общественном («так как общество гадко устроено, то нельзя из него выбиться без ножа в руках»), учение о среде доводит человека до совершенной безличности, до совершенного освобождения его от всякого нравственного личного долга, от всякой самостоятельности, доводит до мерзейшего рабства, какое только можно вообразить». Достоевский Ф.М. Дневник писателя (1873) // Правовая мысль: Антология. Автор-составитель В.П. Малахов. М., 2003. С. 478.

13. Штраус Л. Естественное право и история. М., 2007. С. 21.

14. На тот факт, что немецкая историческая школа в Германии отрицанием универсального инвариантного в историко-культурном отношении права и воззрением на существующее право как на самоценность стимулировала формирование классических теорий юридического позитивизма, указывают и историки, и философы права. См.: Аннерс Э. История европейского права. М., 1996. С. 307; Тихонравов Ю.В. основы философии права. М., 1997.С. 370.

Г. Кленнер прямо называет Г. Пухту «идейным отцом всех представителей немецкого правового позитивизма», поскольку он «видел предназначение юриспруденции в познании правовых норм, в их систематической взаимосвязи, их взаимной обусловленности и производности, что имело целью проследить генеалогию каждой нормы вплоть до лежащего в ее основе принципа и получить таким образом возможность доходить до ее наиболее конкретных выражений». Кленнер Г. От права природы к природе права. М., 1988. С. 225.

Очевидно, что «истористов» и позитивистов роднят общие представления о задачах юриспруденции. Как основоположники исторической школы Ф.К. Савиньи и Г.Ф. Пухта, так и основатель «аналитической юриспруденции» в Англии Д. Остин были убеждены, что «выведенные из позитивной системы принципы составляют предмет общего учения о праве, изложение этих принципов является его единственной и исключительной задачей». Austin J. The province of Jurisprudence determined. L., 1965. P. 176. Ю.С. Гамбаров считал, что историческая школа, возведя историю права в культ, сделав из нее «душу юриспруденции», способствовала смешению задач исторического и практического правоведения, а поскольку в исторических исследованиях задача оценки содержания права никогда не ставится, то культ исторического привел к отрицанию оценочной деятельности юриспруденции и в правовой доктрине. См.: Гамбаров Ю.С. Гражданское право. М., 2003. С. 16–17.

15. Штраус Л. Указ. соч. С. 24.

Вместе с тем необходимо указать, что классический юридический позитивизм отнюдь не отрицает необходимость нравственной оценки позитивного права – ее не отрицал ни Т. Гоббс, ни И. Бентам, ни Дж. Остин. Ю.В. Тихонравов абсолютно справедливо указывает: «Необходимо задаться вопросом, составляет ли вообще такая радикальная форма как политический аморализм самую суть правового позитивизма». Тихонравов Ю.В. Указ. соч. С. 89. Ср.: «Позитивизм связан с фашизмом лишь косвенно, как доктрина несопротивления политической власти после его установления. Попытки буржуазных теоретиков связать позитивизм однозначно с государственным тоталитаризмом носят тем самым, скорее, идеологический, чем теоретический характер». Грязин И.Н. Указ. соч. С. 46.

См. также: Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология. К критике учений о праве // В.А. Туманов. Избранное. М., 2010. С. 140–143. Ср.: Radbruch G. Gesetzliches Unrecht und ubergesetzliches Recht. 1946 // Radbruch G. Rechtsphilosophie. Heidelberg, 1983. S. 352; Messner J. Aktualitat des Naturrechts // Osterr. Ztschr. Off. Recht. Wien, 1976. Bd. 27, H. ? S. 43 – 66; Пивоваров Ю.С. Естественное право и социальная этика в XX столетии. Вводные замечания (Обзор) // Право XX века: идеи и ценности. М., 2001. С. 194; Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов. М., 2002. С. 47.

16. См.: Гегель Г.В.Ф. Философия права. М., 1990. С. 51–52.

17. Штраус Л. Указ. соч. С. 23.
Обновить список комментариев

Комментарии (1)

Вставка изображения

Файл не выбран

Выберите файл
  • Материал интересен, как и все публикации Антона Михайлова. Статья понравилась.

    Только зарегистрированные и авторизованные пользователи могут оставлять комментарии.