Найти

Теория права

Право как явление культуры: актуальность идеи исторической школы юристов

Исторической школе права принадлежит первенство актуализации в доктринальном правосознании идеи исторической обусловленности и преемственности в становлении и развитии государственно-правовых систем, о их качественной национально-культурной специфике. Как справедливо отмечает Е.В. Тимошина, «Савиньи впервые в классическом правоведении сформулировал представление о праве как о непрерывно становящемся социокультурном явлении, имеющем собственную историю и обусловленном «духом народа» («Volksgeist»)».

Французский исследователь Ж.-Л. Бержель считает, что положение «истористов» о праве как о продукте деятельности внутренних, молчаливых сил, который выражает душу народов и отражает их эволюцию, является системообразующим.

А.Б. Венгеров, уделивший значительный объем внимания проблеме происхождения права, выступал против «вульгаризаторской критики» воззрений «истористов» советским правоведением и указывал, что «историческая школа права – это крупное продвижение теоретико-правовой мысли в изучении происхождения права, т.к. она уловила роль и значение глубинного этнокультурного пласта возникновения права и особенности этого процесса у разных народов».

В.Н. Синюков солидарен с данной позицией и пишет, что именно «историческая школа привлекла внимание к очень важному измерению сущности права – национально-исторической специфичности как ведущему фактору конституирования его реальной, жизненной «позитивности».

А.Г. Карапетов сходным образом указывает: «Если мы отвлечемся от романтических фраз о народном духе, то в сухом остатке получим концепцию права как культурно детерминированного и органически развивающегося феномена».

В связи с исследованием влияния методологических установок немецких «истористов» на современную российскую юриспруденцию, на наш взгляд, показательно высказывание Е.А. Фроловой о том, что «современное правопонимание основывается на представлении, что право – неотъемлемая часть культуры». Вписанность права в социокультурный контекст не отрицается и представителями юридического позитивизма, и учеными, придерживающимися позиций юридического либертаризма, и исследователями, выдвигающими коммуникативную концептуализацию права.

Несомненно, правовая культура каждой нации, каждого государственного образования обладает неповторимыми чертами – поскольку уникальны ее субъекты, общественное сознание и исторический путь развития.

Зависимость права от национально-культурной специфики, впервые установленная «истористами», выражается, в частности, в известной современным компаративистам проблеме сопоставимости правовых институтов национальных правовых систем, являющихся их «стилевыми особенностями», «визитными карточками». Представляется, что уникальность и следующая из нее «непереносимость» правового института является результатом неповторимого опыта определенной нации, соединения целого ряда обстоятельств, определивших становление определенного института как юридической традиции, которая в определенный период перерастает из сугубо профессионально юридического сознания в правосознание общественное, становится «органичной» частью норм культуры той или иной нации.

К примеру, французский компаративист Р. Леже пишет: «Английский траст – это целая традиция, это строгий судебный контроль, это повсеместное доверие к институту – элементы, которые не может мгновенно импортировать даже лучший из законодателей». Другим правовым образованием, ставшим традиционным в системе common law, следует считать право справедливости (equity) – органичный нравственно-правовой «комплекс» принципов, в становлении и институционализации которого также лежат исторические и культурные основания английского общества XVI–XVIII столетий.

В полном соответствии с философскими полаганиями «истористов» Д.В. Дождев указывает, что культурное измерение правовых явлений «выступает одним из существенных факторов в процессе заимствования юридических институтов и конструкций и управляет сферой обращения правовых моделей».

Вместе с тем уникальные черты «национального духа» далеко не всегда и не в полной мере выражаются в ее правовой системе, поскольку многие из них находятся за ее пределами, вне «правового поля» (на невозможность четко отграничить право от иных социальных норм в рамках исторического и социологического правопонимания часто указывают представители юридического (аналитического) позитивизма ).

Центральная идея представителей исторической юриспруденции о «народном правосознании» как первичном источнике и предельном легитимирующем основании подлинного и эффективно действующего права в современной юриспруденции стала одной из доминант социологического типа правопонимания с его аксиомой «ubi societas ibi jus».

Постулат «истористов», утверждающий образование всякого права по типу обычного, является «прародителем» глубокого убеждения «социологов», что право невозможно исследовать вне социокультурного контекста. Именно представления «истористов» лежат в основе универсального постулата социологического направления юриспруденции о том, что только реально действующее в общественных отношениях право является подлинным, «свободным», «живым», «спонтанным» (Шлоссман, Эрлих, Холмс, Паунд, Жени, Ламбер, Леруа, Морен, Канторович и др.).

Социальная действенность права как его конститутивное свойство, акцентируемое социологическим направлением исследования права, также берет свои истоки в воззрениях юристов исторической школы. Так, Г.Ф. Пухта писал: «В праве есть две стороны, которые не могут быть отделены одна от другой без разрушения самой идеи права. Одна состоит в убеждении о том, что есть право, другая – в осуществлении этого убеждения».

Помимо этого, социологический позитивизм основывается на взгляде юристов исторической школы (прежде всего, Г. Гуго и Ф.К. Савиньи), согласно которому право возникает как средство охраны и удовлетворения интересов и потребностей общества, возникающих объективно из общественной жизни. Поэтому представляется вполне обоснованным вывод И.Л. Честнова о том, что исторической школе права «удалось предвосхитить наиболее существенные положения социологии права».

Социологическая ориентация «истористов» на поиск первоисточника права в национальном правосознании, на исследование действующего в обществе «народного права» имеет и политические следствия, и актуальность для современной юриспруденции. Вполне обоснованно А.В. Завадский указывал, что посредством подлинного в глазах «социологов» «живого» «свободного» права стремятся «оценить, восполнить, развить или опрокинуть право, исходящее от государства». Как через концепт «живого права», так и через ориентацию на общественное правосознание ученые-юристы пытаются сориентировать в нужном направлении политику права, выразить те политико-правовые идеалы, на которые должна ориентироваться система позитивного права.

Еще в 1876г. один из родоначальников «школы свободного права» З. Шлоссман писал, что правосознание является «силой, регулирующей как высшая инстанция так называемое положительное право», а история права представляет собой «историю развития правосознания всего человечества». Г. Канторович в состав свободного права включал мнения о желательных преобразованиях в праве государственном, что, наряду с его подразделением на общественное и индивидуальное, говорит о близости к устоявшемуся в современной теории права пониманию содержания правосознания.

Помимо этого, необходимо обратить внимание теоретиков права на то обстоятельство, что, несмотря на терминологические различия, представления «истористов» о народном правосознании как о первоисточнике, первичном «резервуаре» правовых норм, о профессиональном правосознании как о подлинной «движущей силе» развития правовой системы, кодификационной деятельности, нашли свое выражение в восприятии правосознания специальным «элементом» механизма правового регулирования, пронизывающим собой все его стадии – от правотворчества до правореализации и правоприменения. И.Н. Грязин справедливо указывал, что в своей деятельности юрист исходит не из самой нормы права, а из своего представления о том, чем эта норма является. «Следовательно, процесс превращения материального в идеальное предшествует любым иным операциям над этим идеальным, т.е. формирование образа права предшествует любым иным действиям над ним (применению, критике, изменению, анализу и т.п.)».

В полном соответствии с представлением Г. Пухты о том, что «дух народа» существует объективно и его невозможно свести к сумме индивидов, в современной теории права признается, что общественное правосознание обладает качеством эмерджентности, не сводится к качествам правосознания отдельных индивидуальных и групповых носителей. Так, В.Н. Протасов и Н.В. Протасова пишут, что «правосознание, как и общественное сознание вообще, представляет собой относительно самостоятельный и целостный социальный феномен, который формируется объективно и не сводится к сумме индивидуальных правосознаний».

Если абстрагироваться от метафизического характера концепта «народного духа» и посмотреть «в корень» правопонимания исторической школы, то можно обнаружить, что именно немецкая историческая школа юристов, отвергнув дуализм правопонимания античных софистов и просветителей Нового времени (нерукотворное естественное v. конвенциональное позитивное право) и приняв за аксиому тезис о существовании лишь положительно выраженного права, впервые в истории правовой мысли ставит вопрос о социальной легитимности правовых правил поведения как эссенциального признака права в целом. Право – не метафизические абстракции разума и не «голый», основанный лишь на физическом принуждении приказ государственной власти, а неотъемлемая часть жизни социума, в которой выражается его уникальный «дух».

Можно с полной уверенностью присоединиться к словам известного английского юриста Д. Ллойда, утверждавшего, что именно историческая школа права «позволила осознать важную истину: право – не просто абстрактный комплекс норм, регулирующих общественные отношения, но составная часть самого общества, а точнее его социального и экономического порядка, в рамках которого оно функционирует и воплощает традиционную систему ценностей, придающую значение и смысл данному обществу».

В советском правоведении мысль юристов исторической школы о зависимости содержания права от характера и изменений внешних факторов определялась в качестве ценной идеи, а постановка вопроса о правовых институтах как социальных явлениях, исторически закономерно рождающихся, функционирующих и развивающихся в едином потоке жизни народов признавалась прогрессивной.

Данная оценка присутствует и в современной юридической литературе: «Историческая школа права, несмотря на определенные заблуждения и ошибки, отразила крайне важный аспект права как социального феномена, а именно – его непосредственную связь с образом жизни населения, его ментальностью».

Поэтому нам представляется справедливым указать, что в континентальной юридической традиции происхождение современной антропологии права, ставящей акцент на изучении неписаного права незападных традиций, связи права с иными социальными нормами традиционных обществ, следует вести от немецкой исторической школы – именно она, указав на народность подлинного права, стимулировала обращение интеллектуальной элиты к изучению фольклора с целью познания «народного духа». Так, известный германист Я. Гримм, направление исследований которого задала идея основоположников исторической школы о народном духе как первоисточнике права, в своей книге «Юридические древности германцев» (1828) выводил подлинное, а не реципированное немецкое право из недр истории Германии, и потому ученый по праву считается одним из основателей юридической фольклористики. Применительно к современным концепциям понимания права А.В. Поляков указывает, что «никто не сможет отрицать и того, что правовые тексты есть продукт человеческой культуры (во всяком случае, как тексты они немыслимы вне человеческой культуры)».

Оценка идеи исторической школы о праве как эманации эволюционирующего народного духа в современной историко-теоретической литературе неоднозначна.

Очевидно, что представители консервативной политико-правовой мысли в целом поддерживают эту идею, указывают на то, что право объективно является выражением национальной жизни и неразрывно связано с народными традициями, моралью и религией.

Представители юридического позитивизма в целом отрицательно относятся к этой идее, поскольку степень развитости позитивного права для них оценивается на основе технических критериев – способности формализации определенных идей и принципов в строгие конструкции, приведения их в единую систему. Для юспозитивистов линия, отделяющая пространство профессионального юридического дискурса от философии и сфер социального знания, проходит таким образом, что оставляет концепт «народного духа» и идею его объективно эволюционного саморакрытия в национальных институтах в пространстве социальной философии. Для юспозитивистов не столь важна сама связь позитивного права с национальным менталитетом, сколько способность юридического сообщества вывести соответствующие идеи на уровень формализованных конструкций и норм. Иными словами, с позиции юспозитивизма закономерности развития национального правосознания остаются за рамками предмета ученой юриспруденции. Более того, в сфере частного права и, в меньшей степени, права публичного, юристы западной традиции могут наблюдать значительную общность правовых институтов и даже идентичность многих правовых конструкций, что для юридических позитивистов служит достаточным основанием для опровержения идеи о национальном духе и его незримой эволюции в истории.

Представители неклассических концепций понимания права в целом не отрицают взаимосвязь права с национальным правосознанием, но отвергают объективизм, романтический идеализм исторической школы, предлагают осмыслять идею национального менталитета в постнеклассических методологических схемах.

Можно ли квалифицировать политико-правовую идею Ф.К. Савиньи и Г.Ф. Пухты о незримой объективной эволюции народного духа как первоисточнике правового развития нации как «сущую благоглупость, не имеющую связи с реальностью», «научный труп», несостоятельность которого не требует доказывания?

Со времен римских юристов многие поколения юридического сообщества знают и в целом согласны с представлением об обычае как наиболее сложно поддающейся кардинальным изменениям форме выражения социальных норм. Многие юристы согласны с тем, что нет ничего худшего для закона, чем та ситуация, когда он снабжается юридической силой на той территории и для тех адресатов, в среде которых уже несколько поколений действуют обычаи, идущие вразрез с нормами такого закона. Даже Г. Кельзен, потративший значительные усилия для построения «чистой», основанной на вменении, пирамиды норм, признавал, что обычай может нейтрализовать действие закона.

Нужно признать, что конструкции и нормы позитивного права не действуют в вакууме: право всегда вписано в тот или иной социокультурный контекст, и поэтому всегда сохраняется возможность полной нейтрализации и «умерщвления» юридических норм иными социальными регуляторами, которые выражают «ценностное ядро» той или иной культуры. Некоторые конструкции гражданского права могут казаться профессиональным цивилистам универсальными, рационально обоснованными до такой степени, что просто невозможно себе представить какие-либо вразумительные альтернативы, но такое восприятие может не являться естественным для массового общественного сознания, которое далеко не во всех культурах способно мириться с тем, что право изъясняется на «птичьем», «рафинированном» языке.

Национальный менталитет, вне всяких сомнений, оказывает значимое воздействие на процесс правотворчества, правоприменительной практики, выражается в толковании оценочных понятий законодательства, и тот факт, что историческая школа привлекла внимание юридического сообщества к вопросу о динамике его развития не является бессмысленным и не нуждающимся в серьезном осмыслении.

Помещение позитивного права в контекст национальной культуры дало жизнь не только историческим исследованиям многих институтов позитивного права, но и антропологии права, некоторым идеям социологического направления в юриспруденции (например, о различии между официальным и социальным правом).

Несомненно, романтический объективизм в восприятии характера развития национального духа уже во второй половине XIX столетия подвергся жесткой критике и существенной корректировке с позиции научно-позитивной истории. Вместе с тем нужно ясно сознавать, что формирование объективных концептов в любых предметных исследованиях указывает на границы их объяснительных возможностей, а методологическая рефлексия таких границ имеет существенное значение для их развития.

Можем ли мы, юристы, философы, социологи XXI столетия, утверждать, что не только отвергнули незримый и непроницаемый для индивидуального сознания объективизм самораскрытия «духа народа», но и открыли закономерности развития национального сознания? Можем ли мы указать на значимые факторы, которые приводят к его изменениям и имеют непосредственное отношение к праву? Можем ли мы утверждать, что юристы XXI столетия имеют четкие представления о характере связи позитивного права и общественного правосознания, о «каналах» и средствах воздействия их друг на друга? Сложно утверждать, что современная социогуманитаристика нашла однозначные ответы на все эти вопросы.

Разумеется, мы можем сколько угодно, вслед за Р. Йерингом, С.А. Муромцевым, П.И. Новгородцевым, Ю.С. Гамбаровым и Л.И. Петражицким, критиковать немецких «истористов» за принижение творческой роли юридического сообщества, необходимости осознанной политики права, но при этом мы должны понимать, что представители немецкой исторической школы, как и юристы других исторических периодов, находились в контексте господствующей философской «картины мира», и поэтому многие фундаментальные идеи не являлись их изобретением, а привносились ими из философии и адаптировались к юриспруденции. Поэтому с таким же успехом можно критиковать романтическое направление в философии Германии первой четверти XIX столетия за формирование идеалистических метафизических концептов.
Обновить список комментариев

Комментарии (0)

Вставка изображения

Файл не выбран

Выберите файл
Только зарегистрированные и авторизованные пользователи могут оставлять комментарии.