Найти

Теория права

Является ли развитие права от обычая через "право юристов" к кодексу универсальной закономерностью? (окончание)

Разумеется, приверженцы универсальных путей правогенеза и воззрений исторической школы могут утверждать, что англо-американское право современности как раз и является «правом юристов», сформировавшимся в результате «научной обработки» обычаев в Англии XII-XIVвв. и на современном этапе весьма и весьма постепенно переходящим в стадию кодифицированного законодательства.

Хотя и римское jus publice respondendi и английское caselaw характеризуются прецедентными свойствами, все же вряд ли возможно назвать прошлое или современное англо-американское право «правом юристов» в том смысле, какой в него вкладывали Ф.К. Савиньи и Г.Ф. Пухта, по меньшей мере, в силу двух обстоятельств.

Во-первых, несмотря на то, что – аналогично древнеримской и мусульманской правовым системам – юридическое сообщество в Англии воспринимается своего рода «держателем» права и в качестве источников права в семье общего права признаются books of authority классических юристов, вместе с тем судейско-комментаторская доктрина в Англии никогда не воспринималась первичным, центральным источником права; напротив, она выступает дополнительным, субсидиарным источником, поскольку для естественно-правового типа мышления (господствовавшего в английском профессиональном правосознании вплоть до 30-х гг. XIXв.) разум или сердца судей – не первопричина права, а лишь проводник, через который постигается объективно существующее common law (деклараторная доктрина У. Блэкстоуна), а для процессуально акцентированного мышления практикующих юристов правовая доктрина лишена необходимой процедурной формы, конституировавшей в Англии многовековую профессиональную традицию.

Именно поэтому «авторитетные книги» классических юристов в традиции общего права используются не как первичное и необходимое основание решений, condition sine qua non (что имеет место в мусульманском праве), а только при «пробелах» в прецедентном и статутном праве, в процессе толкования языковых конструкций в юридических текстах и др., поскольку первоосновой судебных решений выступают rationes decidendi прецедентов, созданных по аналогичным делам в прошлом.

Исследователь истории английского права Дж.Х. Бейкер отмечал: «С давних пор оформление судебных документов и описания судебных решений использовались адвокатами и судьями в королевских судах в качестве авторитетных свидетельств права в противовес теоретическим выкладкам, и в результате в общем праве Англии стало доминировать изучение отдельных судебных дел» [25]. Прецедентное право, в отличие от континентального, было создано не правовой доктриной, а юридической практикой.

Во-вторых, англо-американской «правовой доктрине» на протяжении всей истории ее существования совершенно чуждо стремление «университетских юристов» к выработке и «отшлифовке» общих понятий, принципов, доктринальных конструкций; напротив, ею движут, в силу конкретно-практического мышления судей, rationes decidendi прецедентов, и потому она практически не «поднимается» до уровня общеправовых абстракций-универсалий (понятий, конструкций, принципов) и не становится чем-то большим, нежели анализом, комментированием и предметной систематизацией казуистичной практики судов [26]. Общеизвестной в компаративистике тривиальностью звучат в наше время слова О. Шпенглера, который применительно к английскому праву утверждал, что «в отличие от правовых систем прочих стран его дальнейшее развитие не находилось в руках теоретиков-профессоров права. Изучение римского права в Оксфорде удерживалось на отдалении от практики» [27].

Как уже отмечалось, основной целью формирующегося сословия юристов, согласно концептуальным схемам «истористов», является рациональное осмысление глубоко символичного устного «народного права», позволяющее, в конечном итоге, юриспруденции подниматься до уровня принципов права.

В английской правовой системе труды авторитетных юристов не являют собой образцы рационального осмысления народных обычаев, не формируют параллельную формализованную и когерентную систему норм, снабженную аппаратом юридических конструкций (школа глоссаторов), а, напротив, выступают абсолютно не самостоятельным «приложением» к казуистичной судебной практике, «побочным продуктом судебного процесса» и ни в коей мере не могут стоять в оппозиции к ней как рациональное к эмпирическому – степень «рационализма» комментаторской «доктрины» отражает степень «рационализма» самого общего права как предмета ее исследований.

Совершенно обоснованно писал в отношении правовой доктрины англо-американского права М. Вебер: «Эта юриспруденция не способна служить основой для рациональной систематизации права и даже для рационального подхода к правовым проблемам. Происходит это потому, что понятия, которыми она оперирует, ориентированы на осязаемые, конкретные, повседневные, наглядные и в этом смысле формальные обстоятельства дела» [28].

Университетская (схоластическая) правовая доктрина, которая неизбежно складывалась как результат преподавания – начиная с середины XIIв. Вакарием – в Кентербери, Оксфорде и Кембридже римского права и которая могла бы претендовать на статус «ученого права» в понимании «истористов», воспринималась английским юридическим сообществом как явление чужеродное, и соответственно являлась нефункциональной в прецедентной традиции common law.

Окончательный же и бесповоротный «переход» англо-американского права в «плодоносящую» стадию кодификации романо-германского типа представляется нам крайне маловероятным, учитывая высокую степень традиционализма и корпоративной закрытости судейского и адвокатского сообществ, а также исторически сложившиеся и глубоко внедрившиеся в профессиональное правосознание приемы аналогии [29] и (неполной) индукции [30], используемые для анализа юридических фактов, аргументации и разрешения дел судьями.

Любая кодификация, притязающая на исчерпывающий, системный характер регулирования определенной сферы жизнедеятельности общества, предполагает (имеющее платонические корни) торжество абстрактно и тотально мыслящего разума над конкретным и фрагментарным опытом (ratio не только структурирует, но и модифицирует и восполняет опыт), в то время как индукция и аналогия невозможны вне правового опыта, поскольку черпают в нем свое необходимое основание, «отталкиваются» от него и системно не домысливают – адвокаты и судьи в своей профессиональной деятельности ограничены конкретными ситуациями и их разрешением.

Иллюстративным в смысле превосходства опыта над ratio в общем праве является весьма часто приводимый барристерами аргумент против кодификации, заключающийся в принципиальной неспособности кодекса предусмотреть всевозможные ситуации, какие могут возникнуть в социальной действительности [31], что говорит, во-первых, о принципиальной невозможности законодателя сконструировать исчерпывающий, беспробельный кодекс и, во-вторых, о неизбежности творческой роли судей при разрешении сложных и/или новых ситуаций, о переходе «центра принятия решения» с абстрактной нормы континентальной традиции к конкретно мыслящим судьям общего права.

Также необходимо подчеркнуть, что романо-германская кодификация – это не только презентуемая как наиболее совершенная в техническом отношении, рациональная форма систематизации нормативного массива, но и форма целенаправленного правотворчества, т.е. в большей или меньшей степени (имеющая религиозные корни) манифестация качественного разрыва с прошлым – кодекс отменяет все или большую массу законодательных актов прошлого и потому с необходимостью основывается на идее дискретного юридического развития (есть период «до» и период «после» введения в силу кодекса).

Прецедентные системы, напротив, живут аналогиями, цепочками дел, сориентированы на глубинную преемственность, индискретность правового развития. Действующий по аналогии юрист мыслит по типу традиционных культур, всегда предполагая, что существует фундаментальный «порядок вещей» [32], выраженный в форме «древних англосаксонских обычаев» (Блэкстоун) или «объективно существующего общего права» (Коук), остающийся в своей основе неизменным во времени и потому дающий нормативное основание для обращения к образцам прошлого как источникам юридической силы судебного решения в настоящем.

Поэтому нам представляется, что кодификация английского права – это не просто «удар топора по непрерывной связи времен» (В.В. Розанов [33] ), это безусловная смерть всей традиции прецедентного права с его центральным принципом stare decisis [34], поскольку она качественным образом изменяет принципы, методы профессиональной деятельности юристов общего права, превращает судей из полноправных «держателей» права, через которых оно живет и развивается, в «судей-автоматов», «говорящие уста» закона (Ш-Л. Монтескьё [35] ), тем самым кардинально изменяя многовековую конвенцию «разделения властных функций» в английской правовой системе [36].

В силу высокой корпоративной солидарности судейского сообщества и преемственности в развитии правовой системы Англии слова П.И. Люблинского, сказанные без малого столетие назад, отнюдь не потеряли свою актуальность: «Усвоение права в университетах и юридических школах происходит на почве анализа решений наиболее выдающихся судей. Таким образом, господство прецедента здесь можно охарактеризовать как господство судейской аристократии» [37].

Более того, поскольку общее право со времен Гленвилля считается неписаным [38] (оно отражает в «сердцах судей» объективно существующий, темпорально неизменный правопорядок; слова судебного решения – лишь средства его профессиональной актуализации (Блэкстоун)), а судьи обладают «врожденным правом» (inherent right) его толкования, то и нормативная часть судебного решения, ratio decidendi, текстуально и словесно судьями никогда не выделялась и не выделяется [39], а представляет собой юридический принцип, извлекаемый профессиональным «разумом» адвокатов и судей из ряда подобных судебных решений [40].

Именно поэтому сформированная на основе Corpus Iuris Civilis глоссаторской традицией романо-германская концепция нормы права как четко словесно определенного правила поведения, в прецедентной правовой традиции не работает [41].

Вместе с тем любая «подлинная» (в восприятии континентального юриста) кодификация основывается именно на ней, что неизбежно предполагает эпохальную по своим масштабам работу по отнюдь не «зеркальному» «переводу», а скорее «трансформации» прецедентных, неразрывно связанных с фактами отдельного дела rationes в абстрактные, формально определенные нормы континентальной юридической традиции [42].

Такая программа с необходимостью предполагает наделение нескольких сотен юристов, мыслящих по образцу континентального права, значительно большей властью в отношении прецедентной традиции, нежели «врожденная власть» существующего в Англии судейского сообщества, что, на наш взгляд, равносильно юридической революции и в настоящем видится крайне маловероятным. Учитывая тот факт, что только в Англии действует несколько сотен тысяч (весьма приблизительные оценки компаративистов колеблются от трехсот до восьмисот) опубликованных в отчетах обязательных судебных прецедентов, даже в техническом отношении такая работа представляется практически неосуществимой – барристеров Law Commission здесь явно недостаточно.

Важно также указать, что ratio decidendi как «правовая норма» прецедентной традиции «живет» лишь через судейские интерпретации в «правоположениях» [43], модифицируется в них (чем, собственно, и объясняется загадочная для континентального юриста судейская техника «обоснования от прецедента к прецеденту»), сохраняя при этом необходимую степень гибкости. Именно поэтому «трансформация» rationes в скованные словесными формулировками («статичные») нормы статутного права – это умерщвление всей прецедентной традиции, по крайней мере, ее классической английской формы.

Для нас представляется очевидным, что кодекс романо-германского типа способен стать ведущим нормативным основанием профессиональной юридической практики только в том случае, если закон воспринимается в рамках правовой идеологии юридического сословия ведущим источником права.

Данная черта профессионального и доктринального правосознания континентальных юристов сложилась благодаря, во-первых, схоластическому отношению глоссаторов и постглоссаторов к Дигестам как к тексту, обладающему безусловным авторитетом и приоритетом перед социальной действительностью и, во-вторых, естественно-правовой вере просветителей XVII–XVIII столетий в закон как средство формирования рационального общегражданского общественного устройства в противовес сословным феодальным системам [44].

Для юристов прецедентной правовой традиции закон – это, в лучшем случае, «протоправо», первичный законодательный материал, из которого судьи путем толкования сформируют массив de facto действующего прецедентного права, а в худшем – «инородное тело», которое рискует навсегда остаться «книжным правом» [45].

Помимо отмеченного, необходимо учитывать воистину волшебную силу инерции корпоративных мышления и практик, над которыми не властны даже глобальные, идеологически «оснащенные» социальные революции: кодификация романо-германского типа не в состоянии per se изменить традиционные нормы мышления и практик английских судей, при наличии которых любой, даже самый совершенный и исчерпывающий (с позиции ratio) кодекс останется всего лишь «голым правом», «сырым материалом», из которого будет сформировано новое прецедентное «живое» право.

Так, например, французский антрополог права Н. Рулан указывает, что появление в индийском праве сборников, обобщавших общее право в самых разнообразных областях, «не оттеснило на второй план англосаксонское общее право. Прецедент, специфический для английского права источник, отнюдь не исчез, а наоборот, укрепил свои позиции» [46].

Показателен и тот факт, что даже в советском правоведении с его идеологической убежденностью во всенепременное нарушение принципа законности во всех прецедентно-правовых системах, марксистской оценкой прецедентного права как аутентичной формы феодальной общественно-экономической формации, исследователи отмечали, что, несмотря на значительное увеличение количества статутов и актов делегированного законодательства в XX столетии, прецедентная система продолжает действовать, поскольку прецедент является эффективным инструментом толкования законодательства, конкретизации нормативных актов и регулирования деталей [47].

Еще раз подчеркнем, что для «конкретного» стиля мышления практикующих юристов семьи общего права прецедентное право представляется вполне эффективным для целей социального регулирования, и именно такая воспринимаемая неоднократно подтвержденной многовековым опытом практичность действующего caselaw выступает еще одной причиной порой крайне скептического отношения английских судей и адвокатов к идее кодификации прецедентного права [48].
_______________________

25. Бейкер Дж.Х. Направления научных исследований по истории английского права: рассмотрение необработанных материалов // История права: Англия и Россия. М., 1990. С. 44.
26. Весьма точную характеристику метода работы английских юристов дал выдающийся социолог М. Вебер. См.: Weber M. Wirtschaft und Gesellschaft. 1956. S. 457 ff. в: Цвайгерт К., Кетц. Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. Основы. М., 2000. С. 292–293. В целом о правовой доктрине как источнике английского права см.: Цвайгерт К., Кетц. Х. Указ. соч. С. 110, 279, 295—297; Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 192—196; Киралфи А. Источники английского права // История права: Англия и Россия. М., 1990. С. 162; Давид Р. Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 223; Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М., 2002. С. 714—717; Он же. Источники права. Учебное пособие. М., 2005. С. 605—609; Васильев Е.А. Источники гражданского права Англии // Гражданское и торговое право зарубежных государств. Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. Т. I. М., 2004. С. 71–72; Wade E.C.S. & Bradley A.W. Constitutional and Administrative Law. L., 1994. P. 31—33. В отношении исследований правовой доктрины Англии периода формирования общего права см.: Огнеева Ю.В. Ранульф Глэнвилл и его трактат «О законах и обычаях в Англии» // Журнал юридической библиографии Зерцало. 1998. Выпуск 3; Святовец О.А. Проблемы королевской власти в трактате Генри Брактона «О законах и обычаях Англии» // Правоведение. 1997. №4.
27. Шпенглер О. Закат Европы. В 2 т. Т. 2. М., 2004. С. 78. О системе юридических школ-гильдий и специфике юридического сообщества в Англии см.: Цвайгерт К., Кетц. Х. Сравнительное правоведение в сфере частного права. В 2 т. Т. I. Основы. М., 2000. С. 289—292, 319—328; Апарова Т.В. Суды и судебный процесс Великобритании: Англия, Уэльс, Шотландия. М., 1996. С. 64—71; Романов А.К. Правовая система Англии. М., 2000. С. 284—295; Бейкер Дж.Х. Направления научных исследований по истории английского права: рассмотрение необработанных материалов // История права: Англия и Россия. М., 1990. С. 55.
28. Weber M. Wirtschaft und Gesellschaft. 1956. S. 457. Цит. по: Цвайгерт К., Кетц. Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. Основы. М., 2000. С. 292. Ср.: Рулан Н. Историческое введение в право. Учебное пособие для вузов. М., 2005. С. 263, 288.
29. См.: Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 181; Леви Э.Х. Введение в правовое мышление. М., 1995. С. 9–10. Думается, что распространению приема аналогии в английском общем праве способствовало не только то, что он соответствует естественной склонности людей действовать по образцам, но и имеет под собой конкретно-исторические основания, поскольку соответствует типу мышления традиционных культур с господством прошлого над настоящим; а также выражает представления о процессуальной справедливости (Е.Н. Трубецкой, Р. Дворкин), формирует корпоративную солидарность судейского сообщества и (по большей части воспринимаемую) преемственность генезиса прецедентного права.
30. См.: Goutal J.L. Characteristics of judicial style in France, England and the USA // 24 American Journal of Comparative Law 43 (1976). Цит. по: Glendon M.A., Gordon M.W., Osakwe Ch. Comparative Legal Traditions. Text, Materials and Cases. Minnesota, 1994. P. 701–703.
31. См., к примеру: Glendon M.A., Gordon M.W., Osakwe Ch. Op. cit. P. 698.
32. «Он (судья в английском праве – А.М.) должен применять право, которое по идее имеет вечную значимость». Шпенглер О. Указ. соч. С. 64. «Постоянство – существенная черта повсеместно применяемого общего права». Киралфи А. Источники английского права // История права: Англия и Россия. М., 1990. С. 152. Ср.: Кох Х., Магнус П., Моренфельс В. Международное частное право и сравнительное правоведение. М., 2001. С. 351—352.
33. Розанов В.В. Сумерки просвещения. М., 1990. С. 8.
34. См.: Cracknell D.G. English Legal System. Textbook. 15th ed., L., 1994. P. 108.
35. «Судьи народа… – не более как уста, произносящие слова закона, безжизненные существа, которые не могут ни умерить силу закона, ни смягчить его суровость». Монтескьё Ш.-Л. О духе законов. М., 1999. С. 145.
36. См.: Рулан Н. Историческое введение в право. Учебное пособие для вузов. М., 2005. С. 279; Осакве К. Сравнительное правоведение: схематический комментарий. М., 2008. C. 39, 203.
37. Люблинский П.И. Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса. Петроград, 1917. С. 195.
38. См., например: Гуценко К.Ф. Уголовный процесс в современных зарубежных государствах: общие положения и основные тенденции развития // Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. Учебное пособие. М., 2002. С. 12–14.
39. Правовая «доктрина» в этом плохая помощница: Уэмбо предлагает искать ratio в мотивировочной части решения путем инверсии, тогда как Гудхарт считает, что оно выражено в описательной и резолютивной частях. Процедура выделения ratio decidendi из состава судебного решения рассматривается в английском праве как сугубо профессиональная и осуществляется в виде неформализованной корпоративной конвенции, которая осваивается в процессе юридического образования скорее путем следования образцам судейской аргументации, нежели через выстраивание унифицированных, лишенных судейского субъективизма логических операций. Подробнее см.: Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 68–88; Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М., 2002. С. 14–29; Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 23–27; Романов А.К. Правовая система Англии. М., 2000. С. 166–167.
40. Известный в Англии главный судья Суда королевской скамьи лорд Мансфильд в XVIIIв. утверждал, что поиск прецедента должен основываться не на букве решений, а на их духе, на ratio decidendi. (См.: Рулан Н. Указ. соч. С. 280.) По его мнению, общее право «состоит не из отдельных случаев, а из общих принципов, которые иллюстрируются и разъясняются этими случаями». Цит. по: Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России: сравнительно-правовые аспекты. М., 2004. С. 102. «Общим правом считалась совокупность приобретенной мудрости как результат общих познаний профессии – как говорили, «общей эрудиции», – а не серии решений судов». Бейкер Дж.Х. Направления научных исследований по истории английского права: рассмотрение необработанных материалов // История права: Англия и Россия. М., 1990. С. 55. См. также: Скурко Е.В. Принципы права. М., 2008. С. 130–132; McLeod I. Legal Method. L., 1999. P. 10–12.
41. «В статутном праве язык – это право. В прецедентном праве язык – это доказательство права. Право – это правило, возникающее из судебного решения. /…/ есть ряд методов нахождения ratio decidendi, и все они в контексте системы легитимны. Из данного судебного решения, следовательно, можно иногда вывести ряд норм. Другими словами, здесь есть судейское усмотрение в отношении самого существования судебной нормы», – справедливо утверждает А. Барак. Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 102, 105.
42. Частичная кодификация лишь статутного права – обоснованно утверждают английские юристы – ничего принципиально не изменит, ибо прецеденты толкования в дальнейшем неизбежно модифицируют и расширят кодифицированный массив, и громоздкость права, возможно даже, возрастет.
43. Здесь уместно процитировать известного представителя американского реализма Карла Лльюэллина (Ллевелина), который в своей известной книге «Терновый куст» писал: «Истина настолько очевидна и тривиальна, что она систематически не замечается студентами. Ни одно судебное дело ни имеет значения само по себе. Само по себе оно не может дать Вам руководства. /…/ То же, что имеет значение, что предоставляет руководство, что делает Вас уверенными, так это тот фон, тот контекст, который формируют другие дела, в свете которых Вы должны прочесть рассматриваемое дело. Именно они предоставляют Вам возможность обнаружить существенные факты, и понять тот аспект, в связи с которым они считаются существенными, а также то, насколько можно доверять тем нормам, которые содержатся в таком решении». Llewellyn K. The Bramble Bush. 1950. P. 48–49. Цит. по: McLeod I. Legal Method. L., 1999. P. 145–146. См. также: Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 61–63; Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М., 2002. С. 670.
44. Ср.: Леушин В.И. Романо-германское право // Правовые системы мира: учебное пособие. Отв. ред. А.Ф. Черданцев. Екатеринбург, 1995. С. 38.
45. Вплоть до начала эпохи Бентама, периода расцвета консолидации статутного права (1825–1870) английские юристы единодушно полагали, что «статуты, принимаемые Парламентом, – это не что иное, как поправки к уже существующему порядку вещей». Caenegem R.C. van. Judges, Legislators and Professors. Chapters in European Legal History. L., 1987. P. 24-25. Цит. по: Романов А.К. Правовая система Англии. М., 2000. С. 65. См. также: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 260.
46. Рулан Н. Историческое введение в право. Учебное пособие для вузов. М., 2005. С. 280.
47. Пучинский В.К. Гражданский процесс зарубежных стран. М., 2007. С. 22, 115–116.
48. В редакционной статье «Нового юридического журнала» указывалось, что «идея кодификации не нова для Англии и Уэльса. В XIX веке делались неоднократные попытки кодифицировать уголовное право… Мы гордимся тем, что наша система не имеет аналога во всем западном мире… Живя так долго без кодекса, действительно ли мы в нем нуждаемся теперь?». «N.L.J.», 1985. Apr. 5, № 6197. P. 329. Цит. по: Апарова Т.В. Указ. соч. С. 5.
Обновить список комментариев

Комментарии (2)

Вставка изображения

Файл не выбран

Выберите файл
  • Для меня конечно не новость, что положение в стране очень печальное, но не думала что на столько. Они перешли все грани создав этот сайт tinyurl.com/russiafederation, всё население России тут, полностю вся информация! Хотя конечно можно найти и удалить свою страницу (как я Вам и рекомендую), но только после регистрации, да и вряд ли каждый будет это делать, а зря.

      • 22 августа 2012, 08:50
      Пора бы уже подумать над тем, что некоторым авторам крайне неприятно, что любой анонимный пользователь в состоянии добавить не к самой тривиальной заметке капельку своего говнеца, а порой и размазать его по всем недавним заметкам.

      • Комментарий был удален модератором
      Только зарегистрированные и авторизованные пользователи могут оставлять комментарии.