Найти

Теория права

За и против предметной (горизонтальной) иерархии кодифицированных и "простых" НПА: обзор доктрины

По всей видимости, идея об иерархическом приоритете кодифицированных актов над некодифицированными, является оригинальным продуктом научной мысли советских исследователей теории и догмы (!?) права.
В двух словах, ее суть можно описать следующей формулой: кодифицированный нормативный правовой акт (N), регулирующий определенную сферу общественных отношений (S) и принадлежащий к виду (n) может образовать в иерархии НПА новый уровень (n+1), но только применительно ко сфере S, обладая в рамках данной сферы иерархическим преимуществом над всеми иными НПА вида n. Пример предметной иерархии найти очень просто — берем ч. 3 ст. 2 ГК РФ и видим: «Гражданское законодательство состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов (далее — законы), регулирующих отношения, указанные в пунктах 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса. Нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу
Предлагаю присмотреться к корням данной концепции и аргументации за и против.
Судя по всему, предпосылками для ее появления явились результаты общесоюзных дискуссий по вопросам системы права и процесс рекодификации советского права 1960-х гг. (по крайней мере, мне неизвестны более ранние работы, в которых предлагались бы подобные идеи). Теоретическая мысль того времени, подталкиваемая политической потребностью в символическом очищении советского права от наследия эпохи сталинизма и ограниченностью исследовательского поля из-за экзегетичности марксистско-ленинского учения о праве, обратила свой взор на технико-юридический аспект феномена кодекса и кодификации в целом как на отдушину, в которой можно было достаточно свободно придумывать и обосновывать оригинальные теоретические построения. В частности, в это время ученые отыскивали взаимосвязи между системой права и системой его источников, что нашло свое отражение во второй дискуссии по системе права (конец 1950-х гг.).
В 1972 году З.С. Беляева высказала мнение о том, что кодекс должен иметь приоритет над нормативным правовым актом текущего законодательства, изданным тем же самым органом, поскольку кодекс обладает более квалифицированными формальными признаками. В дальнейшем эта идея получила развитие в работах С.В. Полениной. В монографии 1979 года «Теоретические проблемы системы советского законодательства» данная идея была озвучена практически в неизменном виде. С. В. Поленина указывала, что для отграничения отраслей законодательства, адекватных отраслям права, от таких, которым не корреспондируют отрасли права, «важно установить, возглавляется ли данная группа актов, охватывающая всю совокупность общественных отношений, кодифицированным актом, выступающим в качестве активного центра аккумулирующего и формирующего связи управления данной системой», причем «положения головного нормативного акта служат базой для их развития и конкретизации в издаваемых в соответствии с ним нормативных актах». Заметим: в процитированном тексте приведенное обоснование по своей сути не соответствует тезису о формальном характере квалифицирующих признаков кодекса.
Неудивительно, что позднее, в опубликованной в 1987 году совместной фундаментальном исследовании С.В. Полениной и Н.В. Сильченко «Научные основы типологии нормативных правовых актов в СССР» акценты в описании иерархического превосходства кодифицированных актов над актами текущего законодательства были смещены на структурно-содержательные, и несогласованность между процитированными положениями из работы 1979 года была устранена: «Поскольку уровень правовой силы актов, а следовательно, и их место в иерархической структуре законодательства определяется не только положениями издающего их органа в системе органов Советского государства, но и структурно-содержательными признаками актов, последние выступают в качестве обязательного (хотя и дополнительного) фактора построения данного структурного звена советского законодательства» — заключают С.В. Поленина и Н.В. Сильченко.
Особенностью иерархии кодифицированных и не кодифицированных актов является, по мнению С.В. Полениной и Н.В. Сильченко, ее вторичный характер. «Поскольку субординация между кодифицированными актами и нормативно-правовыми актами текущего правотворчества происходит на основе и в главных параметрах уже существующей иерархической структуры советского законодательства, мы имеем дело только с ее „удвоением“, а не с образованием новой структуры» — пишут указанные авторы. Иерархическая связь существует лишь между кодифицированными и не кодифицированными правовыми актами, «утверждаемыми одним и тем же органом государства, т. е. актами одного вида». Тем не менее в указанных пределах иерархическая зависимость имеет формально-юридические последствия: «простые акты должны дополнить и конкретизировать кодификации ныне акты, но не противоречить им». Для правильного же определения возможности применения «удвоенной» иерархии существует «необходимость установления зависимости между правовой силой акта, характером регулируемых ими отношений и спецификой содержащихся в них норм права».
Указанная позиция нашла своих сторонников среди теоретиков права и ученых-отраслевиков. Так, С.С. Алексеев, выделяя виды нормативных юридических актов на основе их места в иерархической структуре системы законодательства, подчеркивает, что «юридическая сила акта может быть охарактеризована в связи со степенью обобщенности нормативного материала; это предопределяет деление актов на кодифицированные и акты текущего правотворчества».
Ю. А. Тихомиров, рассуждая о роли кодифицированных актов в построении отраслей права, высказывает такое мнение: «Вообще кодексы и основы законодательства приобретают двоякого рода доминирующий смысл. С одной стороны, они служат своего рода основным законом в соответствующей отрасли, закрепляя принципы регулирования, правовые институты, важнейшие юридические нормы, которые должны служить исходными, ориентирующими для законов и других правовых актов данной отрасли. С другой стороны, кодифицированные, базовые акты играют роль источника нормативной связи между разными отраслями законодательства, которая имеет доминирующий характер для последних».
М.А. Занина, исследуя природу и виды коллизий норм права равной юридической силы, подчеркивает, что рассогласованность нормативных предписаний кодифицированных и некодифицированных федеральных законов не может рассматриваться как коллизия «по горизонтали», поскольку «кодекс по своей юридической силе занимает промежуточное место среди федеральных конституционных и текущих федеральных законов как базовый, системообразующий акт, обеспечивающий единство и согласованность всей отрасли законодательства. Таким образом, признание кодекса вышестоящим актом вводит в действие правило «вышестоящий закон отменяет действие нижестоящего» и исключает применение положения «специальный закон отменяет действие общего».
Анализируя основания иерархического преимущества Гражданского кодекса РФ над иными федеральными законами, М. И. Брагинский, прямо указывает, что «особое место Кодекса служит гарантией единства отрасли… Устранение возможных противоречий в основополагающих, принятых на высшем уровне актов – одно из важнейших требований, призванных обеспечить создание унифицированного, логически стройного, свободного от внутренних противоречий гражданского права». Кроме этого, по мнению М.И. Брагинского при определении числа уровней в иерархии источников российского права должен применяться общедозволительный, а не разрешительный тип правового регулирования: «поскольку Конституция РФ не запрещает устанавливать не противоречащую предусмотренной в ней иерархию правовых актов, нет оснований сомневаться в возможности законодателя поступить подобным образом». В.А. Дозорцев отмечал, что в российской цивилистике укрепилась идея, что «акты и специального, и текущего законодательства не могут оставаться без воздействия ГК, прежде всего его Общих положений. Кодекс призван направлять эти правовые акты, находящиеся вне его, в том числе гражданско-правовой элемент комплексных актов, подчинив их общим положениям гражданского права, а также определив их место в системе гражданского законодательства. Это еще одна, притом очень важная, функция Гражданского кодекса».
Н.П. Кабытов, считает, что «системное единство ГК РФ и иных источников гражданского права обеспечивается через нормативно закрепленный принцип примата кодекса (абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК РФ), закрепленную в нем иерархию источников права (ст. 3, 5 ГК РФ) и механизм отсылочного регулирования.
Примат кодекса был установлен законодательно впервые в ГК РФ и хотя подвергался в литературе конструктивной критике, следует отметить, что необходимость его сохранения не вызывает сомнений. В противном случае стабильность связи кодекса и текущего законодательства может утратиться или быть крайне слабой, подтверждением чему может служить исторический опыт». Хотя, справедливости ради, отметим, что данный исследователь не приводит конкретно-исторических примеров, когда отсутствие иерархического приоритета кодифицированного акта само по себе подрывало стабильность какой-либо отрасли права в отечественной или зарубежной практике.
Специалисты в области уголовного процесса Н.П. Захарова и Н.Н. Ковтун подчеркивают, что при возникновении разночтений между различными источниками уголовно-процессуального права следует руководствоваться иерархией, в соответствии с которой приоритет вслед за Конституцией РФ следует отдавать нормам УПК РФ «как единого систематизированного нормативного акта, занимающего верховенствующее положение в иерархии источников процессуального права, регулирующих уголовное судопроизводство».
Похожая аргументация содержится у значительного числа других авторов.
При таком подходе коллизия между кодифицированным актом и некодифицирвоанным рассматривается именно как иерархическая (но не содержательная либо темпоральная).
Как пишет М.А. Занина, «коллизии кодифицированных и некодифицированных (текущих) актов одной отрасли законодательства (например, ГК РФ и ФЗ «Об акционерных обществах») необходимо разрешать по принципу приоритета кодекса. Противоречия кодифицированных и некодифицированных законов не следует относить к временным или содержательным. Всякое изъятие из данного правила в пользу положения «lex specialis derogat lex generalis» должно быть предусмотрено в самом кодексе».
Таким образом, аргументация сторонников наделения кодифицированных актов приоритетом, в своей сути, сводится к следующему:
1. Кодекс, созданный для регулирования наиболее важных общественных отношений, есть системообразующий «центр притяжения» для всех иных актов определенной отрасли права (или отрасли законодательства), поэтому больший размер его «гравитационной массы» должен обусловливать содержательный приоритет закрепленных в нем нормативно-регулятивных средств относительно содержания всех иных правовых актов, регулирующих определенную отрасль права (или отрасль законодательства).
2. Низкий уровень правовой культуры современных правотворцев и правоприменителей, на желающих понимать тезис № 1, вынуждает сформулировать своеобразную юридическую «защиту от дурака» (правотворца и правоприменителя) в виде установления формального предметного иерархического превосходства кодифицированных актов над некодифицированными lex speciali. Пока о запрете предметной иерархии молчит Конституция и до тех пор, пока не принят закон о нормативных правовых актах РФ, устанавливать приоритет кодекса ad hoc допустимо.
При этом никто из сторонников данной позиции не допускает теоретическую возможность существования предметного иерархического приоритета у специальных, текущих законов, что вполне логично: содержательных предпосылок для этого нет.
Идея наделения кодифицированных актов иерархическим приоритетом была неоднозначно встречена в российском научном сообществе. Ее противники приводят следующие доводы в обоснование своей позиции:
1. Апелляция к необходимости буквального толкования конституционных положений об иерархии НПА: ряд авторов считает, что раз в Конституции РФ нет кодексов как отдельного вида законов, а Конституционный суд РФ не выделил его как, к примеру, законы о поправках в главы с 3 по 8 Конституции РФ, то у кодексов не может быть более высокой юридической силы. В рамках данной логики В.В. Брисков, отмечает: «Во-первых, Конституция РФ объективно не может быть истолкована как предоставляющая законодателю право предусмотреть кодифицированный федеральный закон в качестве отдельной формы законодательного регулирования и, соответственно, закрепить правовой принцип, разрешающий юридические коллизии между кодифицированными и некодифицированными федеральными законами, поскольку Конституция содержит даже коллизионный принцип, разрешающий юридические коллизии между указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ (ч.1 и 3 ст.115 Конституции РФ). И, во-вторых, процедуры принятия законов всех видов на федеральном уровне прямо закреплены в самой Конституции (ст.104-108, 136)».
Вместе с тем, сам В.В. Брисков признает, что Конституция не устанавливает и не может объективно установить всю иерархическую структуру НПА даже на федеральном уровне: «По смыслу Конституции РФ иерархическая структура федеральных законодательных актов может быть уточнена в силу правовых позиций КС РФ, содержащих интерпретацию норм федеральной Конституции». Самое интересное, что конституционную иерархию может достраивать не только Конституционный Суд РФ, но и федеральный законодатель. Так, исходя из возможности принятия на референдуме РФ федеральных законов, в случае его принятия возможности изменения (отмены) законного решения, принятого на референдуме РФ только решением нового референдума (ст. 40 ФКЗ «О референдуме РФ» от 10.10.1995; ч. 2-4 ст. 83 ФКЗ «О референдуме РФ от 28.06.2004), специального ограничения круга вопросов, которые могут быть вынесены на федеральный референдум (ст. 3 ФКЗ «О референдуме РФ» от 10.10.1995; ч. 5 ст. 6 ФКЗ «О референдуме РФ» от 28.06.2004), с необходимостью следует вывод о иерархическом превосходстве (большей юридической силе) федерального закона, принятого на референдуме, по отношению к иным федеральным законам (этот же вывод был теоретически обоснован В. А. Толстиком ). Но здесь важно обратить внимание на следующее: иерархическое превосходство федерального закона, принятого на референдуме РФ, нормативно закреплено в федеральном конституционном законе «О референдуме Российской Федерации», который сам по себе стоит в иерархи выше любого федерального закона. Поэтому вопроса о законности такой иерархии не возникает.
2. Опасность утраты веры в стабильность и разумность закона вследствие кризиса доверия законодателя к самому себе, попрания основ классической нормативистской иерархии и роста правовой неопределенности, вызванного установлением приоритета одного одноуровневого акта над другим: как пишет Г.А. Василевич, «в условиях нестабильности законодательства его (правило об иерархическом приоритет кодекса — А.П., В.Ш.) не удастся надлежащим образом исполнять. Практика принятия наряду с кодексами множества самостоятельных «текущих» законов только вносит «сумятицу» Правоприменителю порой сложно понять, почему при наличии указанного правила принимается закон, который вводится в действие, и одновременно не корректируется кодекс».
3. Апелляция к субъективности построения системы права, и, как следствие невозможности расчленения права на ряд заранее обособленных и непересекающихся блоков – отраслей права, возглавляемых кодексами, а следовательно, невозможность четкого разграничения предмета правового регулирования, а отсюда сомнительна сама идея «предметного» характера иерархии нормативных правовых актов. Так, Л.В. Головко, критикуя идею предметной иерархии, подчеркивает нелогичность «особой иерархии источников права, которую «условно можно обозначить как «шахматный порядок нормативного регулирования»» с позиций построения системы права и с позиций классической пирамидальной иерархии источников права. По мнению профессора Головко, юристы во все времена «систематизируют нормы и «отношения» под влиянием национальных традиций, сравнительно-правовой осведомленности, научных школ, собственных взглядов, вкусов, пристрастий и т.д., т.е. под влиянием факторов чисто субъективных. Таким образом, нет никакой «шахматной доски» в виде автономных, a priori отделенных друг от друга и объективных в своей автономии «общественных отношений», предстающих после их урегулирования правом в форме «отношений правовых». Границы «отношений» не даны нам в объективной реальности, что сразу ставит под удар попытки создать стройную «условную» иерархию правовых норм, место в которой кодекса якобы может зависеть от типа или вида регулируемых «отношений»». И далее, характеризуя ««отношения» являются уголовно-процессуальными или, допустим, гражданско-правовыми потому, что они регулируются соответствующим кодексом, а не наоборот…».
Как следствие, «границы отношений «правовых», будучи мысленно расчерчены законодателем, кодификаторами, доктриной, далеко не всегда уловимы в объективной реальности, имея здесь также в виду реальность социальную», что делает, по мысли Л.В. Головко, невозможным практическое применение предметной иерархии – «расчертить в целях правоприменения все «отношения» на изолированные «клетки», чтобы определить место отдельно взятого кодекса в системе источников права, нельзя ни практически, ни, что самое главное, теоретически даже в рамках автономной национальной правовой системы».
А.Я. Курбатов, критикуя предметное превосходство ГК РФ, подчеркивает, что «Гражданский кодекс РФ является единственным законодательным актом, в отношении которого провозглашается определение его предмета регулирования через метод», а «… в самом Гражданском кодексе РФ содержится целый ряд норм публичного права, объективно в силу своей правовой природы распространяющихся не только на гражданско-правовые, но и публичные отношения без всякого специального указания в законодательстве». Если добавить к этому, что, «ни один вид общественных отношений, в принципе, не может регулироваться исключительно только с помощью одного метода правового регулирования», то «получается, что понятие «нормы гражданского права, содержащихся в других федеральных законах», является юридически неопределенным», а значит применение предметной иерархии весьма сомнительно.
4. Нивелирование с помощью предметной иерархии традиционного общетеоретического принципа lex speciali derogat lege generali — римского правового наследия, вошедшего в кровь и плоть правовых систем цивилизованных стран. По этому поводу Л.В. Головко саркастически замечает: «… современный российский законодатель, а вслед за ним и Конституционный суд РФ перевернули «вверх дном» классический юридический постулат. Теперь кодексы, содержащие общие нормы, имеют приоритет перед специальным законодательством, т.е. у нас, в отличие от остального мира, specialia generalibus non derogant, a generalia specialibus как раз derogant. Иначе как «революцией» в юридической технике такой подход не назовешь».
5. Предметная иерархия – это удобный способ прикрытия некачественного правотворчества и, в частности, дефектной кодификации: как полагает Л.В. Головко, «норма о «приоритете» должна, по замыслу современных российских «кодификаторов», заменить трудоемкий, нудный и неблагодарный процесс подлинной кодификации».
В этой же логике применительно к норме ст. 7 УПК, устанавливающей его приоритет над другими федеральными законами в сфере уголовного процесса, Ю. Костанов иронично замечает, что такая норма «была бы допустима, если бы УПК РФ был идеален, причем настолько, что никакие исторические катаклизмы и происходящие со страной процессы не нарушили бы незыблемости его нетленных устоев».
Нельзя не заметить и ряд «промежуточных» позиций по вопросу легитимности предметной иерархии, высказанных в литературе:
Так уже упомянутый А.Я. Курбатов, отрицая иерархическое преимущество одних федеральных законов над другими, но поддерживая идею о необходимости иерархического преимущества кодифицированных над некодифицированными актами, пишет, что выход в сложившейся ситуации «в принятии кодифицированных актов в виде федеральных конституционных законов, обладающих более высокой юридической силой по сравнению с федеральными законами (п. 3 ст. 76 Конституции РФ). Конституция, по мнению ученого, позволяет это делать, поскольку «в соответствии с п. 1 ст. 108 федеральные конституционные законы принимаются по вопросам, предусмотренным Конституцией РФ. Согласно п. 1 ст. 76 федеральные конституционные законы могут приниматься по предметам ведения Российской Федерации. Финансовое, таможенное законодательство, федеральный бюджет, федеральные налоги и сборы, уголовное, гражданское, а также процессуальное законодательство находятся в исключительном ведении Российской Федерации (подпункты «ж», «з», «о» ст. 71 Конституции РФ)». Слабость данной позиции, на наш взгляд, состоит в расширительном толковании Конституции РФ. Ссылка на ч. 1 ст. 76 Конституции РФ, в которой говорится о возможности принятия ФЗ и ФКЗ по вопросам исключительного ведения РФ не может рассматриваться изолированно, без сопоставления с ч. 1 ст. 108 Конституции РФ, где произведена конкретизация ч. 1 ст. 76 Конституции РФ относительно сферы правового регулирования федеральными конституционными законами. К тому же какой тогда смысл в отдельных статьях Конституции РФ, в которых предусмотрено принятие ФКЗ по конкретным вопросам? Исходя из этой логики, Конституционный Суд РФ признал, что «статья 108 (часть 1) Конституции РФ прямо указывает, что федеральные конституционные законы принимаются по вопросам, предусмотренным Конституцией РФ».
Достаточно странной представляется позиция В.П. Мозолина, утверждающего, с одной стороны, что норма абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК РФ противоречива и противозаконна, «потому, что Гражданский кодекс РФ был принят как федеральный, но не как конституционный закон. Поэтому по отношению к другим, позднее принятым федеральным законам, содержащим нормы гражданского права, он не обладает никакой высшей юридической силой. Наоборот, при наличии противоречия между правовой нормой, содержащейся в Гражданском кодексе, и нормой, включенной в более поздний федеральный закон, направленными на регулирование одних и тех же отношений, применению подлежит вторая правовая норма», и буквально в следующем же предложении констатирующего необходимость восприятия опыта Украины и Казахстана: «В целях сохранения критикуемой правовой нормы, содержащейся в абз. 2 п. 2 ст. 3 Гражданского кодекса РФ, а в этом безусловно имеется необходимость, поскольку Гражданский кодекс представляет собой основной закон в области гражданского законодательства, следует принять дополнения к указанной норме с внесением соответствующих изменений в Гражданский кодекс в связи с новыми нормативными положениями во вновь принимаемых законах». Следующий пассаж В.П. Мозолина, вообще, сложно поддается какому-либо внятному объяснению, поэтому мы приведем его без каких-либо изъятий: «При отсутствии указанных дополнений в правовой норме, содержащейся в абз. 2 п. 2 ст. 3 Гражданского кодекса РФ, он может превратиться в закон, наполненный в значительной мере нежизненными правовыми нормами. Впрочем, это не так уже и плохо, поскольку в конечном счете он приобретет тот правовой формат Гражданского кодекса, каким ему подобает быть в обществе с современной системой развитого цивилизованного законодательства, станет кодексом, содержащим основополагающие нормы гражданского законодательства, определяющие пути развития отраслевого и комплексного законодательства в отдельных сферах жизни общества на длительный период времени».
Как представляется, и А.Я. Курбатов, и В.П. Мозолин пытались примирить, с одной стороны, концепцию предметной иерархии, а с другой – классические принципы разрешения коллизий между одноуровневыми законами. Хотя вряд ли им это удалось.
В исследованиях зарубежных ученых мне не встречались попытки осмыслить такой феномен как предметная иерархия за одним единственным исключением. Это доклад А. Газье (доцент публичного права Университета Париж-Запад-Нантер-Дефано) на прошедшей 20 марта 2009 года в Париже научной конференции «Совместный взгляд на современный российский гражданский кодекс», посвященный месту ГК РФ в иерархии нормативных актов. В своем выступлении А. Газье обратила внимание, что ГК РФ наряду с рядом других кодексов провозглашает «свой приоритет над принятыми в сфере применения некодифицированными законами», а «соотношения Гражданского кодекса и кодексов в других отраслях права расплывчаты, что ведет к коллизиям норм. Однако судебная практика, кажется не позволила разъяснить ситуацию…», поскольку в руководящих разъяснениях ВАС РФ и ВС РФ «не было упомянуто о силе гражданского кодекса в отношении иных законов». А. Газье предположила, что «приоритет кодекса, и в частности гражданского кодекса, зависит в той же – если не в большей — мере от качества его содержания и от его юридической силы».
Резюмируя наш краткий обзор доктринальных позиций, следует признать принципиальную несовместимость аргументации, используемой сторонниками и противниками наделения кодексов приоритетом над «обычными» законами. Тем не менее, есть и то общее, что объединяет их:
1) никто из исследователей не отрицает, что кодифицированный нормативный правовой акт является системообразующим источником права для определенной отрасли права / законодательства. И лишь затем начинаются разногласия – можно ли на основании этого свойства кодекса говорить о его формально-юридическом иерархическом превосходстве над текущими законами либо нельзя?
2) никто из исследователей не утверждает, что текущие некодифицированные законы могут обладать большей юридической силой чем иные текущие некодифицированные законы и кодексы.
Обновить список комментариев

Комментарии (4)

Вставка изображения

Файл не выбран

Выберите файл
    • 12 сентября 2012, 13:05
    Александр, спасибо за интересную тему. Все последующее прошу понимать как размышление, мотивированное желанием разобраться в вопросе человека, не являющегося специалистом по нему.

    1. Лет 6-7 назад на одной из лекций по истории и методологии юридической науки, посвященной немецкой исторической школе права и пандектистике, Н.Н. Тарасов процитировал ст. 2 ГК РФ и спросил слушателей объяснить основания такой нормы. На их молчание он сказал, что они представляют собой юристов глоссаторской традиции, до-пандектных юристов, которые воспринимали слова закона как выражение объективных законов устройства мира и потому не проясняли для себя основания их принципов и норм. Было, в частности, сказано: «А вот юристы исторической школы и пандектисты, в отличие от вас, задумывались над этим и даже кое-что нашли». Что нашли — из лекции узнать так и не удалось. Поэтому адресую Вас к профессору. Думаю, попытка не пытка, авось, не покусает за присланное письмо с вопросом… Кстати, этот же самый вопрос ставил перед слушателями лекций по сравнительному правоведению в Казахстане проф. М.Н. Марченко — правда, там тоже содержания никакого выдано не было.

    2. Еще по информации. Думаю, что нужно поднимать литературу, во-первых, по кодексу и кодификациям (того же Р. Кабрияка внимательно прочесть — вдруг, что есть), во-вторых, по правотворческой (и в целом юридической) технике.

    3. Я бы начал, пожалуй, с того, что при размышлении над поднятым вопросом следует различать историко-догматический и теоретико-правовой подходы. В первом случае мы задаемся вопросом, почему в действующем российском законодательстве есть соответствующие коллизионные нормы, каковы их основания и цели, какие противоречия и пробелы есть в правовом регулировании в российской правовой системе, и что нужно сделать, чтобы эти негативные последствия нивелировать или минимизировать. Здесь мы задаем рамку действующего российского позитивного права, судебной практики и ставим цель найти оптимальный вариант правотворческой реакции на те вызовы, в результате которых были установлены соответствующие коллизионные нормы. При втором подходе мы должны исследовать доктрину на предмет понятия юридической силы, понятия кодекса, понятия юридической коллизии, способов их разрешения. Очевидно, что исследование и определение понятий не обойдется без соответствующих исторических реконструкций развития правовых идей, учений в социокультурном контексте.
    Если для догматического подхода ссылка на законодательство и судебную практику является аргументом, то для теоретического исследования такие ссылки смерти подобны. Объектом теоретического исследования не может являться правовое регулирование предметных коллизий в российской правовой системе.
    Если для догматического исследования актуальность задается противоречиями и пробелами в правовом регулировании этого вопроса в российской правовой системе настоящего времени, теми негативными последствиями, которые следуют из существующего в позитивном праве status quo, то для теоретического исследования актуальность задается пробелами, противоречиями в теоретико-правовом знании — отсутствием соответствующих понятий, неразработанностью учений, противоречивостью и/или пробельностью предмета теории права в этом отношении.
    Если целью догматического исследования выступает разработка максимально оптимального инструментария, позволяющего разрешать поставленные вопросы в рамках российского позитивного права, то целью теоретического исследования является выработка теоретических понятий, исследование связей между понятиями в аппарате теории права, рассмотрение социокультурных оснований понятий и др.
    Думаю, что в представленном обзоре аргументов pro et contra такого методологического фильтра усмотреть невозможно.

    4. Вопросы, связанные с заметкой.

    Объяснила ли З.С. Беляева, что она понимает под «более квалифицированными формальными признаками» кодифицированного акта? Если нет, то как Вы сами, Александр, понимаете это выражение? Считаете ли Вы, что возможно оставлять такое выражение без последующего пояснения в заметке, поскольку оно единообразно понимается всеми юристами?

    Я совершенно не понимаю, как кодифицированный акт законодательства, по определению относящийся к системе законодательства, может выступать критерием, позволяющим отграничивать отрасли законодательства, которым корреспондируют отрасли права от отраслей законодательства, которым отрасли права не корреспондируют? Как этот пассаж С.В. Полениной связан с темой Вашей заметки? Что могут дать представления и термины из кибернетического подхода для разъяснения аргументации ученых-юристов по проблематике горизонтальных коллизий в праве? Непонятно, какая же идея З.С. Беляевой получила развитие в трудах С.В. Полениной, в каком месте последняя говорит о формальных квалифицирующих признаках кодифицированных актов, чтобы потом поставить это противоречие перед автором как вызывающее вопросы.

    «Структурно-содержательные признаки правовых актов» еще ничего не объясняет — какие признаки, почему эти признаки имеются у кодифицированных актов, а у некодифицированных их нет и пр. Выдается фраза на птичьем языке юридической «науки» и на этом обсуждение содержательное, не начавшись, завершается. Если дело в этих признаках — так давайте их обсуждать, в конце концов! Как же иначе?!

    Цитата из работы С.В. Полениной и Н.В. Сильченко не объясняет основания самого установления иерархии юридической силы между кодифицированными и некодифицированными правовыми актами, эта иерархия там постулируется. Постулирование не является аргументом. Дело в том, что прежде чем решать вопрос, следует ли применять «удвоенную иерархию» (термин-то какой!!!), следует ответить на вопрос о необходимости таковой в принципе, на который авторы, если судить по цитируемому фрагменту, не отвечают. Поэтому их «позиция» повисает в воздухе.

    Правильно ли понимать позицию С.С. Алексеева так, что более обобщенный характер норм кодифицированного акта дает основания для придания таким актам преимущественной юридической силы перед некодифицированными? Как такое утверждение согласуется с коллизионным принципом о приоритете специального закона перед общим (ведь специальный по определению будет менее обобщенным, нежели закон общий)? В истории законодательств различных стран встречались кодексы с мириадами казуистичных норм; следует ли считать, что форма кодекса изначально предполагает более обобщенный характер его нормативного содержания?

    В цитате Ю.А. Тихомирова опять же лишь постулируется приоритет кодифицированных актов, основания такого приоритета юридической силы не объясняются. Что за зверь такой «источник нормативной связи между разными отраслями законодательства, которая имеет доминирующий характер для последних»? Приводит ли автор хотя бы один иллюстрирующий пример?

    • Юридический институт СФУ
      • 13 сентября 2012, 12:49
      Антон, спасибо за вдумчивое вникание в проблему.
      Попробую прокомментировать Ваши тезисы/вопросы, насколько сумею.
      Начну с 1-2:
      "
      нужно поднимать литературу, во-первых, по кодексу и кодификациям (того же Р. Кабрияка внимательно прочесть — вдруг, что есть), во-вторых, по правотворческой (и в целом юридической) технике. "
      того же Р. Кабрияка внимательно прочесть — вдруг, что есть

      Конечно! Начну немного сбоку: классические немецкие теории, описывающие иерархичность права, не рассматривают этото вопрос вообще: и в теории «иерархии ступеней» А. Меркля, и в иерархической пирамиде норм Г. Кельзена отсутствуют какие-либо основания для внутреннего иерархического структурирования конкретного нормативного правового акта. Нехарактерно такое понимание иерархичности и для югославской (М. Мицайков), польской (К. Плежка, Е. Врублевский) и французской (Р. Кабрияк + ссылка на проф. Л.В. Головко) литературы.
      У Р. Кабрияка, когда он описывает «эффект оценки», присущий кодексам (юридическая норма, содержащаяся в кодексе, в континентальной правовой традиции обладает большей силой авторитета (производной от мифологизации кодекса, реального качества процесса кодификации и его результата и от авторитета кодификатора), чем авторитетность нормы обычного, некодифицированного закона), есть примерно такие мысли: эффект оценки не влияет на положение кодекса в правовой иерархии — с позиций юридической техники кодекс обладает такой же юридической силой, как и любой другой закон, поскольку не нуждается в формальном подтверждении своего статуса primus inter pares – юристы и так относятся к его содержимому с подобающим пиететом и при разрешении правовых коллизий наверняка будут учитывать его положения (См. Кабрияк Р. Кодификации. С. 160-161).
      Вообще, я не встречал в литературе дальнего зарубежья о кодификации и юр. технике оснований для наделения кодексов иерархическим приоритетом над «простыми» законами: т.е. (А) либо «у них» нет этой проблемы вообще (!), либо (Б) я плохо искал. У меня есть подозрение, что все-таки будет «А», поскольку если даже где-то в недрах ученой мысли на Западе и рождались подобные идеи, они вряд ли переходили на догматический уровень и тем более не закрепляли подобные нормы в законе, потому что иерархия внешней формы права исследовалась не в контексте строения системы права (единственное исключение, и то по касательной — иерархия национального и международного права). По крайней мере, я не могу начать объяснять «откуда есть пошла предметная иерархия» ссылкой на какую-либо западную теорию или отдельную идею, которая была осмысленно воспринята или контрабандой проникла в нашу теорию. Чем больше я изучаю этот вопрос, тем больше крепнет во мне уверенность, что это советское «ноу хау». Буду рад, если кто меня поправит.

      • Юридический институт СФУ
        • 13 сентября 2012, 13:39
        3: Историко-догматическое исследование применительно к этой проблеме без обращения к теоретико-правовой проблематике вряд ли сможет дать ответы на вопросы
        " почему в действующем российском законодательстве есть соответствующие коллизионные нормы, каковы их основания и цели, какие противоречия и пробелы есть в правовом регулировании в российской правовой системе, и что нужно сделать, чтобы эти негативные последствия нивелировать или минимизировать"
        . Я так считаю, поскольку на вопрос об основаниях предметной иерархии в рамках догмы права нельзя ответить никак: их там нет. Вначале было слово о предметной иерархии, причем слово теоретиков (посмотрите приведенную в заметке аргументацию «за», это не догматические утверждения! авторам идеи изначально было плевать на юридико-техническую «красоту» и практическую применимость этой концепции, она была рождена в тиши кабинетов, а не насущными потребностями юридической жизни и логикой развития законодательства. Во всяком случае рекодификация 1950х-1960х гг. сама по себе не поставила такие вопросы.
        Поэтому задавать
        рамку действующего российского позитивного права, судебной практики
        и ставить
        цель найти оптимальный вариант правотворческой реакции на те вызовы, в результате которых были установлены соответствующие коллизионные нормы
        можно, только вразумительного ответа в рамках догматического исследования мы вряд ли найдем.

        • Юридический институт СФУ
          • 13 сентября 2012, 14:55
          4.
          Объяснила ли З.С. Беляева, что она понимает под «более квалифицированными формальными признаками» кодифицированного акта? Если нет, то как Вы сами, Александр, понимаете это выражение? Считаете ли Вы, что возможно оставлять такое выражение без последующего пояснения в заметке, поскольку оно единообразно понимается всеми юристами?

          Я внятного объяснения у З.С. Беляевой не помню, в моем конспекте с ее диссертации (читал в 2009-м в РГБ) тоже нет, поэтому надо еще раз вернуться к оригиналу. По памяти там было примерно так (могу ошибаться): советский законодатель не дурак, к тому же он кодифицирует источники колхозного права и скоро будет коммунизм, но построению коммунизма мешает то, что "не все еще нормативные акты приведены в соответствие с задачами колхозов в условиях развитого социалистического общества" если же мудрй советский законодатель назвал что-то «кодекс», то «кодекс» главнее всех других законов в этой сфере.
          Я это выражение понимаю так же: формально названо что-то кодексов, оно приобретает дополнительный реквизит. Конечно, ни о какой аргументации для построения иерархии тут говорить не приходится. Поэтому-то я и не стал останавливаться на этой явной несуразице.

          Непонятно, какая же идея З.С. Беляевой получила развитие в трудах С.В. Полениной, в каком месте последняя говорит о формальных квалифицирующих признаках кодифицированных актов, чтобы потом поставить это противоречие перед автором как вызывающее вопросы.

          Никак. наоборот, С.В. Поленина в своих рассуждениях переходит от тезиса «назвался кодексом — получи бонусную юридическую силу» к другому — оказывается система права и ее структурирование отражается во внешней форме — да еще как: если в каком-либо едином акте сформулированы нормативные обобщения отраслевого масштаба и если в акте собраны и приведены в систему нормы основных институтов какой-либо отрасли права (+ др. признаки отраслевого кодифицированного акта), то такой акт имеет право быть главнее своих собратьев по отрасли.

          Только зарегистрированные и авторизованные пользователи могут оставлять комментарии.