Найти

Теория права

Аналитическая юриспруденция: элементарные представления

Философские основания для формирования аналитической юриспруденции были заложены шотландским эмпириком XVIII столетия Дэвидом Юмом. Изучив «элементы» противоправного поступка, доступные наблюдению, он пришел к выводу, что чувство порицания, являющееся основанием для оценки поступка как противоправного, заложены не в нем самом, а во внутреннем взоре оценивающего субъекта и относятся не к рациональной, а к эмоциональной сфере. Д. Юм утверждал, что логически невозможно из некоторого эмпирически наблюдаемого положения дел сделать вывод, что нечто должно существовать. Такой вывод стал известен в истории логики как парадокс Юма: логически должное не может быть выведено из сущего.

Как следствие логического парадокса Д. Юма в правоведении были разграничены право сущее, позитивное, и право должное, идеальное. Первое может исследоваться рациональными средствами и должно составлять предмет собственно юридических исследований; второе — предмет исследования спекулятивной философии права. Юристы стали утверждать, что представители школы естественного права не различают право сущее и право должное, смешивают их, пытаясь выдать за существующее лишь те или иные правовые идеалы, основанные на «фактах чувств».

Логический парадокс Юма дал основание другому представителю английской философии Й. Бентаму (1748–1832) критически отнестись к концепции естественного права, которая в профессиональном английском правосознании того времени была представлена деклараторной теорией общего права У. Блэкстона.

Со времен Й. Бентама юристы стали утверждать, что рационалистические системы естественного права выражают не объективно существующую природу, но субъективные ценностные предпочтения того или иного юснатуралиста, отождествленные с ней. «Множество людей беспрестанно говорят о «законе природы», или естественном законе, и затем сообщают вам свои мнения о том, что хорошо и что плохо, и вы должны разуметь, что эти мнения суть именно главы и отделы закона природы». (Бентам Й. Введение в основание нравственности и законодательства. М., 1998. С. 24.)

Бентам утверждал, что тяга к естественно-правовой доктрине, коренится в психологической потребности оправдать субъективные ценностные решения и выдать их за основанные на объективных принципах (устройстве природы). Основоположник утилитаризма не скупился на эпитеты в адрес естественного права: естественное право и «фикция», и «метафорическое выражение», и «фантом», и «чепуха на ходулях», и «грандиозное ничто». (Bentham J. Theory of Legislation. L., 1882. Р. 82; Bentham J. A Comment on the Commentaries // Collected Works of Jeremy Bentham. A Comment on the Commentaries and a Fragment on Government. L., 1977. P. 17, 20. Цит. по: Остроух А.Н. Учение Бентама о праве. Автореферат на соиск. уч. степ. к.ю.н. М., 2002.)

«Естественные» права Бентам называет «ante-legal» (дозаконными) и «anti-legal» (противозаконными). По мнению основоположника утилитаризма, естественных и неотчуждаемых прав как прав, дарованных человеку природой еще до появления государственной власти и законов, не существует: «И когда оно (субъективное право — А.М.) приходит в этот мир, нет большего соблазна для поэтов, ораторов, для всех торговцев моральной и интеллектуальной отравой, чем дать ребёнку подложное отцовство, подкинув его под дверь природы, выступив тем самым против его настоящего родителя. Зачатый дыханием этих кудесников, появляется на свет ублюдок из выводка чудовищ, ужасных горгон и химер». Bentham J. A Critical Examination of the Declaration of Rights // Bentham’s Political Thought. L., 1973. Р. 288. Цит. по: Остроух А.Н. Указ. соч.; она же. Иеремия Бентам // Козлихин И.Ю. История политических и правовых учений. Учебник. СПб., 2005. С. 291.

Поскольку авторитет Бентама в профессиональном сознании английских юристов стал особенно силен уже после его смерти, разделение юриспруденции на аналитическую и нормативную произвел уже во многом последователь его идей Дж. Остин. Нормативная юриспруденция постулирует определенный правовой идеал и осуществляет критику позитивного права с позиции такого идеала, т.е. осуществляет критическую и направляющую функции. Иными словами, нормативная юриспруденция предписывает пути развития позитивного права для достижения определенного идеала. Аналитическая юриспруденция не осуществляет оценочной функции, а занимается лишь лингвистическими и логическими исследованиями правовых понятий и конструкций позитивного права. Можно видеть, что граница, проведенная Д. Юмом между сущим и должным была воспринята как парадигмальная для английского правоведения и привела к разделению предметов того, что можно назвать философией права или, используя термин Л.И. Петражицкого, политикой права, с одной стороны, и юридической догмы или теории позитивного права, с другой стороны.

Причем нет какого-либо качественного различия между тем, что в современной философии права зовется разделительным тезисом (различение права и морали) и логическим парадоксом Юма, поскольку именно естественное право, с позиции классического позитивизма, и является правом должным или моралью, которая лишена качеств позитивного права, а сущим как раз и натуралистически признается лишь право позитивное, т.е. установленное или признаваемое публичной властью, закрепленное в формальных источниках права и снабженное мерами государственного реагирования.

На формирование аналитической юриспруденции на континенте существенно повлиял философский или первый научный позитивизм О. Конта с его антиметафизической направленностью и культом науки. Концептуализации юридического позитивизма немецких юристов II пол. XIX столетия вобрали некоторые идеи философского позитивизма, исключили из предмета правоведения все понятия, которые не могут быть верифицированы «эмпирическими фактами» (например, сущность права, являвшаяся центральным понятием для классической немецкой философии права), а позитивное право рассматривалось натуралистически как якобы его действительность тождественна эмпирической действительности, фрагменты которой выступают объектами исследования в естествознании.

Антиметафизическая установка позитивной науки, ставшая парадигмальной идеей для европейского правоведения II пол. XIX в., привела, в частности, к тому, что некоторые дореволюционные российские юристы, представители как «классического» юридического, так и социологического позитивизма стали ратовать за замену философско-правового знания, которое по традиции ассоциировалось с идеалистическими традицией немецкой философии и школой естественного права, знанием позитивно-научным, теоретическим. Причем основная функция такой позитивной теории права была, опять же, сведена к лексической и логической работе с материалом отраслевой догмы, интеграцией ее в общеправовую догму. Однако другие идеи философского позитивизма (право — социальное явление, предмет науки составляют закономерности социальной статики и динамики) привели к тому, что выстроенная на понятиях догматики общая теория права стала прирастать темами историко-социологического порядка, такими как происхождение государства и права, например.

Поскольку само интеллектуальное рождение аналитической юриспруденции связано не с лексическими и логическими исследованиями действующего права, а с разделением сферы права на сущее и должное на основаниях последовательного сенсуалистского скептицизма, то сложно признать обоснованным суждение С.С. Алексеева и Н.Н. Тарасова о том, что аналитическая юриспруденция тождественна, скажем, догматической юриспруденции или юридическому позитивизму.

Для лучшего понимания этого важного момента, следует отметить следующее. В истории юридической мысли генетические отношения между некоторыми понятиями могут быть определены как отношения между планетой и ее спутником. Причем понятие позитивного права — исторически есть спутник планеты естественного права. Позитивный — положительно существующий — в противовес естественному, т.е. положительно не существующему, расположенному лишь в сознании философов. Позитивный — доступный изучению при помощи органов чувств, естественное право не доступно такой опытной проверке. Позитивное право, т.е. действующее, в противоположность праву естественному — недействующему, не обладающему юридической силой. И понятие позитивного права актуализируется в профессиональном тезаурусе юристов в эпоху борьбы между философским идеализмом и философским позитивизмом, между тем, что стало называться метафизикой и тем, что привело к господству понимания права как социального явления.

Итак, есть парные понятия. И если отнестись с должной герменевтической культурой к происхождению понятия аналитической юриспруденции, то оно родилось в паре с юриспруденцией нормативной. Покуда в догматической юриспруденции в англо-американском мире господствовало естественно-правовое понимание общего права, методов работы юристов, до тех пор не было никакого различения аналитической и нормативной юриспруденции, а догма английского права и догматическая юриспруденция уже существовали, по меньшей мере, с начала XIV столетия. Так где же основания для облачения осьминога во фрак, какой смысл так модернизировать аутентичное значение аналитической юриспруденции и уводить ее вглубь веков, к Древнему Риму?

Юридическая догматика на континенте, по крайней мере, на первых этапах своего формирования, отталкивалась в своем гносеологическом идеале не от первичности наблюдаемых явлений, а от первичности текста. «Если карта и местность говорят разное, то истинна карта», о таких воззрениях тех же глоссаторов пишут и Виноградов, и наш современник Томсинов. Право изучалось в средневековых университетах не как социальное явление, а как универсальный стандарт должного, как образцовое, общеевропейское право, jus commune (Р. Давид). Здесь гносеологическая установка прямо противоположна позитивистской установке О. Конта и сенсуалистскому скептицизму Д. Юма. Догматическая средневековая юриспруденция исследует текст права не потому, что он установлен публичной властью или является зеркальным отражением социальной реальности, которая и есть единственно подлинная действительность, а изучается текст права, который выражает устройство мира и способен приблизить душу ученого к спасению, ибо сказано, что в начале было Слово… Континентальная догматика потому и была устойчива, поскольку текст права для нее не был одним из «эмпирических фактов», фрагментом посюсторонней действительности.

Разумеется, навести туман гораздо проще, когда под юридическим позитивизмом понимается и этатистский позитивизм в духе Остина, и социологический позитивизм Коркунова, и юридико-технические разработки позитивного права, и методологические исследования догмы права. Но вот ведь какая незадача нас ожидает: определение значения родового понятия позитивизм для всего того, что мы понимаем как юридический позитивизм. Тут будет огромная сложность. Все-таки юридический позитивизм для ясности коммуникации лучше понимать как философско-правовую концепцию, которая сложилась в 20-30-х гг. XIX столетия в Англии, ибо если под юридическим позитивизмом мы будем понимать догматические исследования позитивного права или, тем паче, методолого-рефлексивные исследования конструкций позитивного права как объективированного правового мышления, то, увы и ах, нас совершенно не поймут историки правовых учений и философы права. И если ограничить понимание юридического позитивизма его этатистскими версиями, то можно сказать следующее. Юридический позитивизм — комплекс идей, его «местоположение» в философии права, к предмету теории позитивного права он отношения не имеет, как и, собственно, к догматическому уровню работы юристов. Аналитическая юриспруденция — более широкое понятие, ее можно рассматривать и как некоторый комплекс идей, и как программу профессиональной деятельности юристов на уровне теории права, так и догмы права.

Не иначе как курьезом можно назвать следующее высказывание С.С. Алексеева: «В юридической науке ряда стран, в особенности построенных на началах англосаксонского, прецедентного права, господствует настроение (по большей части в США), в соответствии с которым аналитическая, анатомическая проработка той или иной ситуации – это в основном удел юридических систем романо-германского типа, непосредственно воплотивших культуру римского права (Германии, Франции, России). А вот для прецедентного права, в особенности американской юридической системы, главное, сообразно указанным представлениям, – это суд, его деятельность, лежащие в основе этой деятельности разнообразные критерии, факторы, причем прежде всего не формально-юридические, а моральные, деловые, психологические и им подобные. Отсюда – в правовой настроенности правоведов указанных стран на первое место в практическом отношении выходят не требования аналитической юриспруденции, а «реалистические» и «социологические» подходы, относящиеся к психологии, поведенческим критериям и т.д.». Если учесть, что термин «аналитическая юриспруденция» сформирован Дж. Остином, а важнейшим представителем этой аналитической юриспруденции все англо-американские словари считают в XX столетии Г. Харта, то несколько забавно звучат уверения мэтра уральской школы права о том, что американские ученые-юристы отправляют аналитическую юриспруденцию по адресу ее исконной прописки — в романо-германские юрисдикции.

Напротив, уважаемый профессор, все американские философы права и историки правовых учений начинают всю современную философию права с Бентама и Остина, а Харт — для них самый выдающийся философ права XX столетия. Так как же детище Остина отправить во Францию с Германией? Нет, таких подарков от американских ученых-юристов вряд ли дождешься, к своему идейному наследию они относятся, мягко скажем, бережно.
Обновить список комментариев

Комментарии (0)

Вставка изображения

Файл не выбран

Выберите файл
Только зарегистрированные и авторизованные пользователи могут оставлять комментарии.