Найти

Теория права

Как английские юристы раскрывают тему об источниках права в курсе "Английская правовая система". Перевод главы II Д. Дж. Кракнелла "Английская правовая система"

Источники английского права.

2.1. Введение

Важным аспектом любой правовой системы являются ее источники права, и английская правовая система имеет много источников – их важность варьируется от сферы к сфере права, и от одного периода истории к другому. Например, в англо-саксонский период перед норманнским завоеванием Англии в 1066 году, право было в основном обычным, и имело место незначительное вмешательство в него со стороны Короны. Несколькими столетиями позднее, произошло важнейшее изменение и общее право, берущее свою юридическую силу из судейского права и прецедентов (не доктрины прецедента) становилось доминирующим источником. В двадцатом столетии судейское право все еще обладает значительной важностью, но законодательство стало гораздо более важным в течение последнего столетия, что является тенденцией, которая возросла в связи с вступлением Соединенного Королевства в Европейские Сообщества.
Существует несколько способов классификации источников права, которые не всегда различимы.

Формальные источники.

Это источники, из которых правовая система в конечном итоге берет свою действительность и эффект: например, Джон Остин (1790 – 1859) рассматривал законы как команды суверена, которому принадлежит обычай подчинения, реализуемый при помощи санкций.

Исторические источники

Это исторические истоки и развитие различных норм права, проистекающие из различных источников (например, общее право, право справедливости, торговое право, римское право, каноническое право, европейское право, законодательство и обычай).

Юридические источники

Это — основания существующих норм права (например, судейское право, законодательство и обычай). Сравнительная важность данных источников значительно варьировалась в течение последнего тысячелетия – обычай в настоящее время играет крайне незначительную роль в праве, хотя он обладал важнейшим значением в развитии общего права.

Письменные источники

Письменные архивы юридических норм, такие как статуты, европейское законодательство, судебные отчеты, акты делегированного законодательства, и, в меньшей степени, юридические учебники.

2.2. Обычай.
В широком смысле слова, обычай обладает великой исторической значимостью. Перед тем как развивающееся общее право упразднило местные вариации в праве, английское право являлось «обычаем» в том смысле, что, за исключением ограниченного королевского вмешательства, право разнилось от региона к региону, от графства к графству, от городка к городку.
Данные местные обычные правила не были записаны и реализовывались местными судами. Тем не менее, с быстрым развитием королевских судов и королевского правосудия, которые предоставляли право, «общее» всему королевству (что означает, что оно обладало одинаковым применением и не разнилось от местности к местности), местное обычное право пошло к закату и исчезло. Тем не менее, хотя немного известно о местном обычном правосудии, ясно, что его части осуществляли свое влияние на развитие общего права.
В современном праве обычай имеет очень ограниченную роль и более узкое значение, а именно: конкретное правило, которое существовало с «незапамятных времен» и должно было получить юридический статус в рамках конкретной местности. Обычай нужно отличать от торгового обыкновения, которое является только вопросом факта обычной практики внутри определенного вида торговли и которое не является предметом строгих тестов для установления обычая, принимая во внимание, что обыкновение является юридическим и разумным. Одним из использований торгового обыкновения является включение подразумеваемых условий и контрактов.

Основное определение.

В деле Tanistry (1608) обычай был определен как такая практика, которая приобрела силу права» и является обязательной по отношению к конкретным местам, лицам и вещам, в отношении которых она действует.
Основные характеристики обычая следующие:
1. Он должен существовать фактически, или в силу презумпции, с незапамятных времен, а именно, 1189г. (см. Первый Вестминстерский Статут 1275г.).
2. Обычай должен быть местным, т.е. ограничен конкретной местностью. Обычай не может существовать в одном месте с целью предоставить право на что-либо в другой местности: Re Ecclesfield Inhabitants (1818) 1 B & Ald 348 (Лорд Элленбург). Сравните это правило с общим правом, которое (в рамках Англии и Уэльса) не ограничено какой-либо конкретной местностью.
3. Обычай является исключением из обычного действия общего права – хотя много обычаев было отменено законодательством (см. Акт о праве собственности 1925г.).

Сущностные элементы обычая.

Незапамятное время.
Должно быть показано, что обычай существовал с 1189г. – время установленное первым Вестминстерским Статутом 1275г. в качестве «незапамятного времени» (первый год правления Ричарда I): см. Angus v Dalton (1877) 3 QBD 85 на стр. 103-4. В некоторых делах достаточно установить презумпцию древности, например, показав, что продолжающееся использование обычая имело место так долго, как живая память может вспомнить Angus v Dalton. Разумеется, такая презумпция открыта для опровержения, путем предоставления доказательств, что обычай сформировался после 1189г.

Должен быть разумным.
Данное требование означает, что если рассматриваемый обычай не обладает юридическим содержанием, то он не будет признан правовым. «Неразумность» в данном контексте может означать, что обычай проистекает из случая или путем презумпции другого, например, из королевского дара и не от права, существующего с древних времен: Alfred F Beckett v Lyons [1967] 1 All ER 833 (CA). Разумность обычая должна оцениваться исходя из времени его основания, и обычай не является неразумным только лишь потому, что не соответствует общему праву: см. дело Tanistry, выше.
Далее, если обычай противоречит принципам общего права, он не будет признан правовым, например, если он включает в себя необоснованные обременения для одних в пользу других: Wolstanton LTd v Newcastle-under-Lyme Corporation [1940] 3 All ER 101 (HL).

Должен являться определенным
Рассматриваемый обычай должен быть ясным и определенным не только в отношении природы требуемого права, но и в отношении самого обычая. Обычай должен быть определенным:
1. в отношении своей общей природы;
2. по кругу лиц, в отношении которых действует обычай; и
3. в отношении местности в которой действует обычай (например, городок, поместье, церковный приход или графство).

Должен быть обязательным.
Если только обычай не обладает обязательной силой, он не будет признан судом, поскольку в таком случае он не обладает характеристикой нормы права.
Не должен быть прерванным
Для того чтобы являться действительным обычай должен существовать без перерыва с незапамятных времен. Только лишь отсутствие использования в определенный период не обязательно означает, что обычай был упразднен, хотя этот факт усложняет установление существования обычая.

Создание и использование.
Учитывая, что выше указанные требования были выполнены, необязательно доказывать, как обычай сформировался. Однако, право, требуемое на основе обычая должно осуществляться как право (на основе обычая) и без насилия, секретности или разрешения другого лица (ни силой, ни тайно, ни по молчаливому согласию): Beckett v Lyons, выше. Также см. Коук CJ:
«Владение должно обладать тремя качествами: оно должно быть долгим, постоянным и мирным…» (Co Litt. 113b).
Как выше указывалось в данном разделе, не использование обычая само по себе не упраздняет его, хотя может дать основание для вывода, что такого обычая не существовало, если не использование не было случайным или в силу природных причин.
Обычные права могут существовать даже в отношении земельного участка другого лица (например, право входа для рекреационных целей или сбора воды, права прохода) и являются по своей природе сервитутами (квази-сервитутами).

2.3. Законодательство.

Введение

Современная важность, придаваемая законодательству, и преимущественный эффект намерения парламента, выраженного через статут, не всегда имели место, хотя статуты (в той или иной форме) существовали многие столетия – традиционно, хотя и неправильно, первым является Статут Мертона 1236г. Древние статуты не следовали современной форме и не всегда вызывали должное уважение и подчинение, которые предоставляются современному законодательству судебной властью. Действительно, официальное издание статутов не появилось вплоть до издания в 1822г. Статутов Королевства.
Первоначально парламент играл незначительную роль в законотворчестве, хотя постепенно он присвоил себе функции ратификации королевских указов и инициирования королевского законодательства (путем представления жалоб Короне). В периоде правления Тюдоров, с его бумом законотворческой активности, берет свои истоки современная парламентская процедура – хотя влияние Короны все еще было значительным. В современном праве, статутное право выполняет несколько важных функций, поскольку оно не только выражает волю демократически избранного парламента (до тех пор, пока воля парламентариев ясно выражена в статуте – см. Black-Clawson v Papierwerke [1975] AC 591), но и также осуществляет социальные, правовые и административные реформы. С общим консервативным подходом судебной власти и ограничениями доктрины прецедента, крупная правовая реформа обычно остается за парламентом: см., например, Lim Poh Choo v. Camden & Islington Area Health Authority [1980] AC 174 (HL), где суд Палаты Лордов отказался инициировать важнейшие реформы законодательства, регулирующего компенсацию ущерба, причиненного здоровью: «…такая радикальная реформа не может быть произведена ни судьей, ни путем изменения процессуальных правил судопроизводства. Она поднимает вопросы социальной, экономической и финансовой политики, не «послушные» судебной реформе, которые практически неизбежно окажутся крайне противоречивыми и могут быть разрешены только законодательной властью после полного анализа факторов, которые не могут быть полно и ясно исследованы, или быть взвешены и оценены в ходе судебного процесса, который устанавливает границы для судебных реформ» (Лорд Скарман).

«Ограничение», на которое указывается выше, заключается в том, что суд всегда ограничен вопросами, поднятыми и оспариваемыми сторонами процесса и суд крайне редко находится в положении исследовать все вытекающие следствия важнейшего изменения законодательства; ср., однако, с R v R (rape: marital exemption) (изнасилование: супружеское исключение ответственности)1.1., выше. Парламент, однако, находится в таком положении и может использовать отчеты Правовой Комиссии (постоянный орган, основанный для рассмотрения вопросов правовой реформы) или Королевской Комиссии специально созданной для исследования конкретной сферы законодательства. Такой комиссией являлась Королевская комиссия по Уголовному процессу (1981), некоторые рекомендации которой легли в основу Акта о полиции и доказательствам по уголовным делам 1984г. См. также главу 20, ниже.

Современное законодательство.

С 1973 года имеются два ведущих источника законодательства, являющиеся обязательными в рамках английской правовой системы: традиционное парламентское законодательство было объединено законодательством Европейских Сообществ с момента вступления в юридическую силу Акта о Европейских Сообществах 1972г. европейское право рассматривается ниже.
Современная юридическая сила статутного права ясна и вполне может изменить или отменить нормы общего права: при условии ограничений, налагаемых демократической системой, могут быть приняты законы, противоречащие морали или религии. Далее, международное право становится частью английского права путем статутной инкорпорации: см. Лорд Аткин в A-G for Canada v A-G for Ontario [1937] AC 326, 347-8.
За исключением биллей частных членов парламента, большинство законодательства инициируется Короной. Первичным импульсом может быть стремление правительства ввести в действие политику своей партии, или от Правовой Комиссии (или Королевской Комиссии – см. выше), указывающей на дефекты в действующем праве и составляющей рекомендации для реформы. Законопроектами правительства обычно занимается соответствующее профильное правительственное министерство или отдел, и их рекомендации формируют основу для инструкций посылаемых в парламентский совет по подготовке законопроектов. Составление законопроекта включает в себя консультации между советником (который является квалифицированным барристером) и соответствующим министерством (или даже Кабинетом, если это достаточно важно).
Перед представлением в парламент, окончательный вариант законопроекта подтверждается департаментом, в чьем ведении находится рассматриваемый вопрос. Заседание также посещается советником, который составлял законопроект и который будет включать в него изменения в течение его прохождения. Основными стадиями прохождения билля в Парламенте являются:
1. Представление законопроекта
2. Первое чтение
3. Второе чтение
4. Стадия работы в комитете
5. Стадия отчета
6. Третье чтение
7. Рассмотрение поправок
8. Королевское санкционирование

С 1962г. (Акт о нумерации и цитировании актов парламента 1962) датой акта парламента является календарный год, нежели год правления монарха и на практике используется одно краткое заглавие (например, Акт о правосудии по уголовным делам 1948г. вместо 11 и 12 Geо 6 с. 58).
Если рассматриваются более старые статуты, может быть обнаружено, что они обозначаются единственно годом правления монарха, в царствование которого акт был принят (например, 18 Эдв. I: статут восемнадцатого года правления Эдварда I – Quia Emptores 1290).

Форма и функции современного законодательства.

Форма
Вкратце, существует несколько форм законодательства. Наиболее важная форма это, конечно же, акт Парламента, который принят в соответствии с неограниченной законодательной властью Парламента, при условии соблюдения Европейского права. Сейчас является общепризнанным, что ни один суд не может отменить Акт Парламента или исследовать его на предмет соблюдения законотворческой процедуры: British Railways Board v Pickin [1974] AC 765; см. также Manuel v A-G [1982] 3 All ER 786 affd [1982] 3 All ER 822.
Наиболее используемая версия акта – копия королевского принтера, публикуемая HMSO (Статутный отдел Ее Величества), хотя различные издания публикуются (не самое последнее – издательством Олд Бэйли) с комментариями или без таковых, и в качестве приложений к работам практикующих адвокатов.

Функции
Реформа и изменение права. Данная функция законодательства (реформирование «юридического» права) не является функцией, которую обычно инициирует парламент, за исключением случая, где имеются другие подразумеваемые следствия. Инициатива правовой реформы обычно исходит от Правовой Комиссии или специально назначенной Королевской Комиссии, обычно по министерской рекомендации (см. выше). Отдельный комитет по изменению уголовного права работает над реформой уголовного права (например, одиннадцатый доклад по доказательствам (Общие положения) в 1972г.) См. главу 20, ниже.

Социальное законодательство. Данная форма законодательства касается более широкого круга и обычно более фундаментальных вопросов, нежели простое изменение материального права. Она часто включает полную отмену существующих принципов и создание новой системы или структуры норм: например, ведущие реформы налогообложения, такие как введение налога на перевод капитала, который заменил собой налог на недвижимость – осуществленное Финансовым Актом 1975г. (консолидированный в Закон о Налогообложении перемещения капитала 1984г.) Налог на перемещение капитала сейчас называется налог на наследство, и акт 1984г. был соответствующим образом переименован. В то время как некоторые незначительные изменения законодательства (и некоторые значительные, такие как новый подход к налоговому планированию – Furniss v Dawson [1984] 1 All ER530 (HL)) осуществляются судами, в особенности судом палаты Лордов, социальная реформа практически полностью находится за пределами компетенции судебной власти. Действительно, судебная власть обычно не имеет возможностей для принятия таких шагов (см. dicta Лорд Скарман, выше) и судьи не являются демократически избранными субъектами, чтобы инициировать социальные реформы.
Социальные реформы, такие как создание новых норм, регулирующих отношения собственника жилого помещения и нанимателя (например, Акт о наймодателе и нанимателе 1954г., акт о ренте 1977г.) зачастую являются вопросами значительных политических и моральных (например, реформа половых преступлений) противоречий.

Консолидация. Часто случается, что Парламент принимает статут по специальной теме (например, части Акта о финансах 1975г., посвященные налогу на перемещение капитала), и новый акт требует внести изменения, которые вносятся последующими статутами – а дополнения и отмены вносятся как следствия, и проблемы, проявляются со временем. Консолидирующий статут – такой, который объединяет все статутные нормы по определенной теме и, вместе с последующими изменениями, соединяет их в одном статуте. Недавним примером является Акт о налогообложении и налогооблагаемых выигрышах 1992, который консолидирует многие статутные нормы в отношении налогообложения выигрышей.

Кодификация. В сферах законодательства, которые хорошо развиты и принципы которых хорошо отработаны в массиве прецедентного права и статутного права, иногда принимаются статуты, которые объединяют все нормы (и общего, и статутного права) и представляют их в едином статутном кодексе. С такого времени в дальнейшем, новый статут является начальным пунктом в данной сфере права и прецедентное право будет, со временем, строиться вокруг кодифицированных норм. См., например, Акт об уголовном праве 1977 (сговор), Акт об уголовно наказуемом покушении 1981г., Акт о полиции и доказательствам по уголовным делам 1984г.

Действие статутов

Действие в пространстве
Существует презумпция, что акт Парламента действует на территории всего Соединенного Королевства, но нигде более, если только противоположное намерение не проявляется в Акте, хотя часто статуты о правовых реформах распространяются только на Англию и Уэльс так как Шотландия и Северная Ирландия имеют самостоятельные системы права.

Действие во времени.
Статут вступает в юридическую силу в день, когда он получает Королевскую санкцию, если только иная дата не указана в самом акте. Очень часто в наши дни акты указывают, что они вступают в силу в «указанный день» — обычно министром или путем издания Приказа в Совете (т.е. акт делегированного законодательства).
Зачастую различные статьи акта вступают в юридическую силу в разное время: например, Акт о детях 1989г., различные статьи которого вступили в силу в различные даты и который в целом вступил в юридическую силу 14 октября 1991г.
Действует презумпция против обратной силы статутов, за исключением некоторых финансовых и налоговых статутов: R v Fisher [1969] 1 All ER 100 и Wilson v Dagnall [1972] QB 509.

Устаревание
Статут никогда не становится недействительным по причине истечения времени и, если имеется намерение, чтобы он более не был в силе, то он должен быть отменен, за исключением случая, когда было прямо указано, что он принимался на определенный срок, или для определенной цели, которая давно исчезла. Отмена статута должна быть произведена статутом, и может быть как прямой, так и косвенной, косвенная отмена более раннего статута является результатом принятия более позднего статута, который не соответствует по содержанию раннему. С 1965г. Правовая комиссия осуществляет систематические обзоры собрания статутов и отменяет устаревшие статуты в регулярных Актах об отмене статутов. Как следствие, в общем только действующие законы остаются в силе. См., например, Акт о Статутном праве (Отмены) 1989г.

2.4. Делегированное законодательство.

Введение.
Доктрина парламентского суверенитета означает, что королева в парламенте может принять или не принимать любой закон. Суды не вправе проверять действительность данного первичного законодательства, как по его содержанию, так и по основаниям процедурных нарушений, даже если утверждение касается мошенничества: British Railways Board v Pickin [1974] AC 765.
Не смотря на постоянно увеличивающийся объем первичного законодательства, сложности регулирования современного общества необходимо влекут за собой делегирование законотворческих функций нижестоящим органам, таким как министрам и местным властям. Ясно, что парламент просто не имеет времени и ресурсов принимать каждый «кусочек» законодательства, который необходим, в форме основного закона, который может быть полностью обсужден и подвергнут тщательной проверке обеими палатами Парламента. Следствием этого является подчиненное (или делегированное) законодательство: т.е. законодательство, созданное нижестоящим органом, которое, тем не менее, имеет силу закона.

Причины делегирования

Ограничения парламентского времени.
Формальная процедура принятия закона может быть одновременно медленной и громоздкой. Если бы Парламент сам намеревался принять все законодательство, которое необходимо для регулирования Соединенного Королевства, законотворческая машина бы сломалась. Делегируя формулирование детализированных норм и директив подчиненным органам, парламент может сконцентрировать свое внимание на рассмотрении сущностных принципов законодательства. Делегированное законодательство экономит парламентское время.

Необходимость учитывать будущие непредвиденные обстоятельства
Когда новый акт законодательства принимается, Парламент не может предвидеть все возможные случайности, которые могут повлиять на действие конкретного статута в будущем. Делегируя полномочия соответствующему министру принять новые меры в отношении непредвиденных ситуаций, которые могут возникнуть, Парламент избегает необходимости изменять законодательство и таким образом повышает скорость и гибкость законотворческого процесса.

Терминологическое содержание.
Мало кто из членов парламента обладает специальными знаниями, необходимыми для эффективного исследования специального законодательства. Может быть более эффективным доверить принятие такого закона соответствующему министру с консультациями у экспертов-советников и других заинтересованных участников. Данная процедура также предотвращает ситуацию, когда акты парламента становятся массивом крайне сложных и непонятных деталей.

Чрезвычайна ситуация
В военное время или во время другой чрезвычайной ситуации у правительства может возникнуть необходимость принять закон быстро и сверх полномочий. Например, акт парламента не может быть принят в достаточно короткое время, т.к. нужно дать время на реакцию для контроля распространением ящура среди крупного рогатого скота. В случаях, включающих вопросы важнейшего национального значения парламент ясно должен обладать возможностью рассмотреть, какое действие должно быть предпринято. Тем не менее, говорится, что жизненно важно для парламента заблаговременно обеспечить исполнительную власть средствами для борьбы с чрезвычайными ситуациями, которые могут возникнуть. Так, после односторонней декларации независимости правительства Южной Родезии в 1965 году, парламент, путем принятия Акта о Южной Родезии 1965г., предоставил широкие законодательные полномочия для Королевы в Совете предпринять любые шаги, необходимые для того чтобы восстановить законное правительство в колонии.

Критика делегированного законодательства
Основные критические замечания в отношении делегированного законодательства следующие.

Вопросы общего принципа
Определение законодательной политики является функцией парламента. Полномочие принимать постановления по вопросам общих принципов, таким образом, не должны делегироваться парламентом, за исключением случая, когда границы усмотрения делегируемого органа ясно определены в делегирующем (базовом) статуте. Есть опасения, что делегирование законотворчества по принципиальным вопросам, в противоположность процедурным и административным деталям, может привести к прекращению парламентского контроля в отношении вопросов, затрагивающих права граждан.

Исключение юрисдикции судов
Суды могут осуществлять контроль в отношении делегированного законодательства и признать его принятым вне полномочий (ultra vires) и ничтожным по материальным или процедурным основаниям. Однако, предоставление дискреционных законодательных полномочий министру в таких широких категориях, как исключить или помешать осуществить судебный контроль, может привести к злоупотреблениям властью теми, кто осуществляет делегированную функцию.

Обратная сила.
Парламент, являющийся высшим органом, может принять закон, имеющий обратную силу. Тем не менее, такой закон противоречит доктрине верховенства права и его введение исполнительной властью путем делегированного законодательства никогда не может быть оправданным.
Обновить список комментариев

Комментарии (0)

Вставка изображения

Файл не выбран

Выберите файл
Только зарегистрированные и авторизованные пользователи могут оставлять комментарии.