Найти

Теория права

Догматическая юриспруденция как юридический позитивизм: облачение осьминога во фрак

Нередко догматическая юриспруденция именуется юридическим позитивизмом, что, на мой взгляд, неправильно. Во-первых, это ведет к размыванию понимания юридического позитивизма как вполне определенной концепции понимания права, сложившейся в 19 столетии и связанной со вполне конкретными историко-культурными обстоятельствами в западной традиции права. Во-вторых, отождествление догматической юриспруденции с юридическим позитивизмом не дает возможности понять существо гносеологических установок и деятельностных идеалов догматической юриспруденции. В-третьих, отождествление всей догматической юриспруденции как таковой с юридическим позитивизмом исторически некорректно по той простой причине, что догма английского права — вплоть до 19 столетия в своих допущениях выстраивалась скорее на теологических (канонических и др.) и естественно-правовых основаниях, а не на основаниях позитивной юриспруденции.

Советская теория государства и права, принявшая идеи марксизма как «канон юридического мышления», воспринимала догматическую юриспруденцию исключительно в идеологическом ключе как абсолютизацию, «фетишизацию» юридических понятий, в которой потеряны социально-экономические основания, классовые интересы, выражаемые догматикой, юриспруденция не вписана в ход закономерного развития общественной материи, не вскрыты идейные основания, завуалированные «юридической техникой». «Юриспруденция понятий» как апогей развития юридической догматики воспринималась как славословие буржуазных юристов продукту собственной же идеологизации – буржуазному законодательству.

По сути, юридический позитивизм воспринимался как доктринальное выражение догматической юриспруденции (В.А. Туманов, В.Д. Зорькин, С.А. Пяткина, и др.), и поэтому все его ограничения и недостатки автоматически распространялись и на догматическую юриспруденцию. Так, считалось, что методологической основой догматики выступает философский позитивизм, заклейменный основателями марксизма-ленинизма, что догматическая юриспруденция непременно отождествляет право и закон, выступает образчиком сервильности юристов перед политической властью, покрывает туманом юридических конструкций неприглядные факты политического господства и классовой экономической эксплуатации.

Некорректно отождествлять догматическую юриспруденцию с юридическим позитивизмом.

Социокультурные, идейно-ценностные основания континентальной юридической догматики сформированы в эпоху высокого средневековья, и они принципиально отличаются от философских оснований учения юридического позитивизма. Социокультурным основанием континентальной юридической догматики выступила схоластика, для которой абстракции более действительны, чем конкретно-эмпирические явления: именно поэтому глоссаторы и постглоссаторы изучают право ex libris и воспринимают regulae juris римских юристов в качестве универсальных максим, выступающих критерием не только истины, но и справедливости.

Доктрина юридического позитивизма формируется на номиналистских основаниях, отвержении каких-либо метафизических полаганий, абстракций, которые не могут быть подтверждены «эмпирическими фактами». Вся догматическая традиция имеет метафизические основания, которые и сформировали стиль мышления юриста-догматика, при котором социальные явления подводятся под диспозицию нормы, определяющей, что в ситуации является юридическим фактом, а что – индифферентной для догматического анализа акциденцией. Действительность правового текста для основателей континентальной юридической догматики заключалась не во властном установлении политического суверена, а во внутренней истинности содержания Corpus Juris, которое и позволяло разрешать политические конфликты между императором, папскими легатами и представителями средневековых городов. Вполне справедливо Г.Дж. Берман пишет о том, что до XVIII столетия в доктринальной юриспруденции не было разделения и абсолютизации нравственной, политической и исторической перспектив в исследовании права, в религиозном сознании они были объединены фигурой Бога.

Поэтому континентальная догматическая юриспруденция в своей философской основе имеет как элементы представлений из доктрины юридического позитивизма, так и значимые идеи из теологического, естественно-правового и исторического направлений философской и юридической мысли. Иными словами, правопонимание юристов догматической традиции нельзя квалифицировать как позитивистское. В ценностно-идейном, философском плане догматическая юриспруденция «шире» юридического позитивизма.

Определить континентальную юридическую догматику как юридический позитивизм – означает существенно модернизировать догматическую традицию.

Во-первых, те авторитетные тексты, которые исследовали первые поколения глоссаторов конца XI – середины XII вв., заложившие основу континентальной догматики, не являлись в строгом смысле слова политически установленным, позитивным правом, в то время как для юспозитивистской доктрины именно оно выступает предметом исследования юристов. Поэтому применение термина «положительная юриспруденция», если под положительным считать властно установленное, к первым двум поколениям глоссаторов не вполне уместно. Основанием действительности текстов римско-византийского права глоссаторы не считали волю действующей политической власти. Для схоластического сознания авторитет Corpus Juris имел не политико-властные, а духовные основания, почему часто и говорят о том, что средневековые юристы воспринимали Уложение Юстиниана как юридическую Библию. Духовную природу права будут утверждать и многие постглоссаторы XIV – XVвв., воспринимавшие aequitas выше lex, пытавшиеся согласовать jus naturale и jus positivum с приматом первого над вторым. Как проявление духовной культуры Рима будут воспринимать право и представители «гуманистической школы» XVI столетия в континентальном правоведении. Из «духа народа» будут выводить право представители исторической школы юристов в первой половине XIX в., и в развитии «духа римского права» будут искать научные основания доктринальной юриспруденции немецкие концептуалисты второй половины XIX столетия. Поэтому безосновательно отождествлять догматическую континентальную юриспруденцию с командной концепцией юридического позитивизма, фундирующего действительность положительного права в политическом акте публичной власти.

Во-вторых, о юридическом позитивизме, понимаемом в качестве школы положительной юриспруденции, можно говорить лишь со второй половины XVII в., когда формируется дуализм доктринальной континентальной юриспруденции, школы естественного права и школы положительного права, что дает каждой из них основание самоопределения через соотнесение с другим направлением. До этого разделения вся юриспруденция была положительной, но отнюдь не воспринимала себя таковой, а по типу сознания далеко отстояла от идеологов юридического позитивизма XIX столетия. Поэтому переносить критические замечания с доктрины юридического позитивизма на всю догматическую континентальную юриспруденцию неправомерно.

И в социологической юриспруденции, и в нормативизме естественное право толкуется как «отзвук», «рефлекс» права позитивного, призванный его либо легитимировать, либо делегитимировать (Н.М. Коркунов, С.А. Муромцев, Ф. Энгельс, Г. Кельзен и др.), что дало основания некоторым авторам даже назвать его «понятием-спутником» позитивного права. Вместе с тем необходимо учитывать, что такое видение их соотношения – есть результат влияния как философии позитивизма, где «сущее» и «должное» начинают отгораживаться друг от друга «железным занавесом», тогда как столетиями, в той же глоссаторской и комментаторской традиции естественное право было неотъемлемой частью Corpus Iuris и не противопоставлялось позитивному праву.

Более того, термин «позитивное право», являющийся центральным для юридического позитивизма, выражающий право реальное, сущее, был создан как антитеза праву естественному, идеальному, должному (Дж. Остин). Право позитивное таково, потому что оно установлено политическим сувереном, а право естественное суверенная власть не устанавливала. Поэтому первое — действительное, а второе — недействительное. Право позитивное закреплено в официальных источниках, которые можно изучать теми же методами, что и в естественной науке, а систем права естественного десятки, если не сотни, и разнятся они от автора к автору, в них отсутствует единство и точность выражения содержания, поэтому и изучать их эмпирическими методами — с позиции основоположников юридического позитивизма — невозможно. Позитивное право позитивно еще и потому, что обладает юридической силой и поскольку есть признание государственной властью, то — по мнению юридических позитивистов — оно обладает уже на этом основании социальной действенностью, становится частью социальной реальности, а, значит, его опять же можно изучать как социальное явление. Право же естественное не обладает юридической силой, осталось лишь в головах и трактатах философов и потому никакой социальной действенностью не обладает, изучать его как социальное явление невозможно. Позитивное право в силу формальной определенности официальных источников имеет точное нормативное содержание, а право естественное — в силу отсутствия единообразия его формы выражения и проработки лишь ценностей, идей, принципов — не обладает такой определенностью. А методами естественной науки можно изучать лишь эмпирически выраженное и определенное по содержанию, отсюда: позитивное право может стать объектом изучения юридической науки, а право естественное — нет. Вот на этих оппозициях и формируется понимание права позитивного, именно недостатки (с позиции философии сенсуализма и позитивизма) права естественного, которое господствовало в умах юридической элиты полтора столетия, и недостатки которого следует исключить из предмета научного правоведения, изучая лишь право позитивное. Поэтому сводить естественное право лишь к «бледной тени» позитивного права исторически некорректно – получается, что сначала возник «спутник», а уже затем – «планета».

И если исторически верно, что понятие права позитивного формируется на противопоставлениях атрибутам права естественного, то очевидно, что позитивная юриспруденция могла сформироваться в концептуально неоформленном виде — лишь во второй половине 17 столетия (как методологическая оппозиция школы естественного права), а концептуально оформилась лишь в 19 столетии. И понимаемый как учение о праве юридический позитивизм отнюдь не выражает гносеологические идеалы и ценностные установки всей традиции догматической юриспруденции — как на европейском континенте, так и в островной Англии.
Обновить список комментариев

Комментарии (0)

Вставка изображения

Файл не выбран

Выберите файл
Только зарегистрированные и авторизованные пользователи могут оставлять комментарии.