Найти

Теория права

"Подводные камни" обязательного судебного прецедента

Советская юридическая наука крайне отрицательно относилась к судебному прецеденту – в силу не только политико-идеологических, но и, по-видимому, культурно-исторических причин [1]. Метаморфозы российского общества конца 80-х – начала 90-х годов, отразившиеся и на общественном, и на профессиональном групповом правосознании, привели к тому, что вот уже более декады в российской юридической науке не утихают споры о возможности полного или частичного признания судебного прецедента как источника права, о его функциональной значимости для правовой системы России [2].

Некоторые российские государствоведы выделяют в качестве самостоятельного источника конституционного права России судебный прецедент [3]; другие признают в качестве источника конституционно-правовых норм «правовую позицию Конституционного Суда» [4].

И хотя тенденция к признанию нормотворческого характера судебной практики в России пока выражается лишь на уровне правовой доктрины, а не системы позитивного права, реально существующая системность, взаимосвязанность и взаимозависимость процессов, происходящих на различных уровнях национального права, несомненно, может привести к официальному законодательному признанию судебного прецедента как источника норм российского права.

В контексте дискуссий современного юридического сообщества представляется небезынтересным обратиться к проблемам, неразрывно связанным с доктриной обязательного судебного прецедента в английском праве и могущим неожиданно «всплыть» на поверхность российского права в случае признания нормотворческого характера судебной практики.

Под обязательным судебным прецедентом в Англии понимается юридически «связывающее» (binding) решение английского суда высокого правосудия (суд Короны, Высокий суд, Апелляционный суд, суд Палаты лордов), которому надлежит следовать каждому нижестоящему английскому суду при разрешении аналогичных дел [5].

Как показывает опыт развития обязательного судебного прецедента в Англии, нормативные судебные решения могут появиться как таковые и эффективно, единообразно реализовываться лишь в такой национальной правовой системе, в которой существует единая моноцефальная иерархия судов, а также унифицированные и немногочисленные официальные или полуофициальные издания, в которых судебные решения будут находить свою текстуальную фиксацию [6].

Отсутствие субординационных или, по меньшей мере, координационных связей между структурными компонентами судебной системы разрушает внутреннюю непротиворечивость судейского и тем самым всего национального права, так как наличие двух или более независимых «центров» судебной системы неизбежно влечет за собой споры о подсудности по «комплексным» делам (и, следовательно, периодически возникающую необходимость вмешательства законодателя, который далеко не всегда отличается оперативностью), постоянно присутствующую возможность отрицания обязательности решения иного «центра» национальной судебной системы, что, вне всяких сомнений, существенно понижает социальную легитимность обязательного судебного прецедента.

Возможность же не всегда юридически «подкованного» законодателя заранее предвидеть конкретные спорные ситуации и не только детально разграничить юрисдикцию центральных и независимых друг от друга судов, но и сформировать действенный механизм разрешения споров, который бы исключил необходимость спорадического вмешательства законодателя в спорную ситуацию, является крайне сомнительной.

Помимо вышеперечисленных условий эффективности обязательного судебного прецедента необходимо отметить высокую правовую культуру юридического сообщества, без которой попросту невозможно «уважение к отдельно взятому судебному решению», составляющее, по мнению Р. Кросса, одну из основных характеристик английской доктрины судебного прецедента [7], а также корпоративную солидарность судейского сообщества [8], которая является цементирующим фундаментом однообразия судебной практики.

Обязательный судебный прецедент исторически явился следствием отсутствия упорядоченного законодательства Англии в XII-XVIIIвв., которое не являлось соперником обязательного судебного прецедента, и потому проблема соотношения норм законодательства и судебных прецедентных норм не существовала ab initio.

В современной Англии, также как и в национальных правовых системах государств, полностью или частично реципировавших общее право, проблема взаимоотношения обязательного прецедента и закона является достаточно острой. Суть проблемы сводится к тому, что даже законодательное постулирование примата закона над прецедентом далеко не всегда является эффективной гарантией, исключающей судебное модифицирование неясных, многозначных и качественную детализацию [9] «рамочных» норм закона. Результатом данного процесса является «оживание» норм законодательства лишь после «обрастания» соответствующими судебными прецедентами, содержащими общеобязательное судебное «толкование» таких норм (т.н. «прецеденты толкования»), которое нередко сложно отличить от судебного нормотворчества.

Таким образом, если de jure как в Великобритании, так и в других государствах общего права, прямо или косвенно обозначен принцип верховенства статутов, то de facto прецедент, по своей природе более гибкий и близкий к реалиям общественной жизни, на практике берет верх над законом.

Несомненно, для государств романо-германской правовой семьи такой результат представляется явно неудовлетворительным, противоречащим принципу примата закона в правовом государстве, хотя, если верить американским реалистам, то такой результат является скорее следствием принципиальной невозможности законодателя предвидеть весь спектр реальных ситуаций, нежели какой-либо законодательной ошибки или судебной узурпации законодательной власти – «право творит тот, кто его применяет» [10].

Еще со времен И. Бентама в государствах прецедентного права не разрешена удовлетворительным образом проблема неизбежной ретроспективности действия обязательного судебного прецедента. В английской правовой мысли предпринимались попытки определить условия, при которых уменьшается возможность отрицательных последствий ретроспективности судебного прецедента. В частности, Л. Фуллер полагал, что такими условиями могут стать «уважение к прецеденту и стремление ему следовать» [11] – однако таковые представляются явно недостаточными, чрезмерно «аморфными» и изначально неэффективными, так как всецело зависят от субъективных установок того или иного судьи.

Проблема ретроспективности усугубляется еще и тем, что в век повышенной социальной динамики, ежедневного развития технологий и глобализации появление новых неотрегулированных правом общественных отношений не является более исключением из правила, что резко увеличивает количество судебных дел, по которым отсутствуют какие-либо прецедентные или статутные нормы, а потому судья неизбежно сталкивается с ситуацией одновременного формирования новой нормы права и ее применения к фактам, существовавшим до ее принятия (так называемые «дела по первому впечатлению») [12].

А как же в таком случае быть с принципом nullum crimen sine lege, признанного в качестве конституционного в каждом «цивилизованном» государстве?! В этой связи показательно ratio дела Knuller Ltd v DPP [1973], в котором говорилось, что английские суды «не вправе устанавливать уголовную ответственность за какие-либо новые преступные действия или расширять уже существующие составы преступлений» [13], – т.е. сами судьи попытались обозначить пределы своего нормотворчества.

Тем не менее, неизвестно, как долго такое самоограничение будет соблюдаться, потому как еще в деле R v Shaw [1961] английские суды создали новый состав преступления – сговор с целью совершения аморальных действий, направленных на причинение публичного вреда [14], а английский Парламент косвенно подтвердил право судей создавать новые уголовно-правовые нормы, закрепив норму, созданную судьями в деле R v Shaw, в Акте об уголовном праве (1977) [15].

Такое зыбкое и совершенно неэффективное самоограничение ретроспективного судейского правотворчества по уголовным делам усложняется наличием возможности у высшей апелляционной инстанции государства, суда Палаты лордов, отклоняться от собственных предыдущих решений по аналогичным делам, которое было зафиксировано в Заявлении по вопросам практики Лорда-канцлера Гардинера 1966 г. [16].

В гражданско-правовых делах проблема ретроспективности судебного прецедента выражается в «опасности, которую таят действия, имеющие обратную силу и чреватые нарушением стабильности отношений, касающихся уже заключенных торговых сделок, сделок с собственностью и финансовых договоренностей» [17], т.е. контрагенты никогда не могут быть уверены в том, что в случае спора их адвокаты, даже самого высокого уровня профессионализма, безошибочно укажут на вероятность выигрыша или проигрыша дела в случае подачи искового заявления.

Бесспорно, такое положение не прибавляет прецедентному праву стабильности и предсказуемости, столь важных для любой социальной группы и общества в целом [18].

Обязательный судебный прецедент вместе с принципом «стоять на решенном», постулирующим обязательность собственных решений суда по аналогичным делам в прошлом имеет своей целью унифицировать механизм отправления правосудия, исключить возможность различного исхода двух схожих дел. Однако прецедентное право постоянно нуждается в обновлении, так как оно призвано адекватно регулировать изменяющиеся общественные отношения и регулировать вновь возникшие.

На современном этапе государства прецедентной правовой культуры не смогли выработать четкие критерии, которые позволяли бы примирить две основополагающих потребности прецедентного права – потребность в стабильности и предсказуемости и потребность в гармоничном развитии. В частности Лорд-канцлер в уже известном Заявлении лишь констатировал, что «лорды-судьи предлагают изменить существующую практику и, рассматривая прежние решения Палаты как связывающие в принципе, отступать от прежнего решения в том случае, если это необходимо» [19], – никаких четких критериев приведено не было.

Основным методом прецедента является аналогия или принцип подобия, который был закреплен еще во времена Брактона, когда он в XIII веке писал: «Если возникает нечто новое и непривычное, но похожее на то, что уже было, тогда разрешайте дело в сходной манере по принципу similibus ad similia» («Сходные дела решаются сходным образом») [20].

Основная сложность с методом аналогии заключается в отсутствии достаточной конкретизации действия данного принципа в судебной практике, унифицированного способа его применения, которое может привести к судебному произволу, когда судебному прецеденту отказывается в применении к настоящему делу лишь по причине политической или экономической заинтересованности судьи, наличии стереотипов в отношении определенных категорий дел или иных неправовых факторов.

Для того чтобы обеспечить единообразное функционирование решения судебных дел по аналогии законодатель должен дать определенные ориентиры в отношении тех критериев, на основе которых судья мог бы прийти к выводу о наличии или отсутствии аналогии между двумя судебными делами [21].

Разумеется, предвидеть все многообразие фактических обстоятельств не под силу любому законодателю, но дать ориентиры в отношении приоритетных и более весомых оснований для аналогии представляется более чем целесообразным. В противном случае судебная дискреция в отношении функционирования аналогии неизбежно приведет к ее разночтениям, повышению внутренней противоречивости прецедентного права.
____________
1. Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. М., 2001. С. 591-593.
2. Адилкариев Х. Судебная практика как источник нормотворчества // Советская юстиция. 1991. №4; Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция. 1994. №12; Манов Г.Н. Теория права и государства. М., 1995. С. 265-268; Нерсесянц В.С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право // Судебная практика как источник права. М., 1997; Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 1997; Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права // Судебная практика как источник права. М., 1997; Гурова Т.В. Судебная власть и судебный прецедент в современной России (дискуссионные вопросы) // Атриум. 1997. №1; Гурова Т.В. Судебный прецедент как формальный источник права и его место в системе источников права в России // Атриум. 1997. №3;
3. Невинский В.В. Конституционный Суд Российской Федерации и правотворчество в России // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1997. №3; Савицкий В.А., Терюкова Е.Ю. Решения Конституционного Суда Российской Федерации как источник конституционного права Российской Федерации // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1997. №3.
4. См., например: Витрук Н.В. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: понятие, природа, юридическая сила и значение // Конституционное правосудие в меняющихся правовых системах. М., 1999.
5. Марченко М.Н. Указ. Соч. С. 496-497. В настоящей работе не предпринимается попытка освещения обширной дискуссии по поводу содержания судебного прецедента. Отметим лишь, что на современном этапе среди исследователей английского права нет единого мнения на этот счет. Например, Р. Кросс считает, что обязательным судебным прецедентом можно считать лишь ratio decidendi, т.е. обязательную часть решения или приговора высшего английского суда, представляющую собой любую норму права, прямо или косвенно трактуемую судьей в качестве необходимого шага в достижении решения, включая ход его рассуждений или обязательную часть его указания присяжным по вопросам права. Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 88-89.
6. Дадид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 257; Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 173-174; Романов А.К. Правовая система Англии. М., 2000. С. 160-161. Следует отметить, что, несмотря на федеративное государственное устройство США, американская судебная система является моноцефальной; ее «головным центром» является Верховный Суд США.
7. Кросс Р. Указ. Соч. С. 27.
8. О корпоративной солидарности судейского сообщества Англии см.: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М., 2002. С. 632.
9. Под качественной детализацией автор понимает такой способ толкования рамочного закона, при котором отпадает необходимость цитирования первоначальной нормы закона, так как акт толкования в содержательном плане является достаточным для разрешения конкретного спора правоприменителем.
10. И.Ю. Богдановская пишет: «Д. Фрэнк считал, что не нормы, а судебные решения образуют право. Решая дела, судьи творят право». Богдановская И.Ю. Указ. Соч. С. 55-56.
11. Там же. С. 33.
12. Индийский ученый С. Диами пишет: «Прецедентное право – это система, которая плохо уживается в обществе, где происходят быстрые социальные изменения. Его методы непригодны в чрезвычайных условиях». Цит по: Богдановская И.Ю. Указ. Соч. С. 160; Р. Давид пишет: «Сейчас общественное развитие требует большей гибкости в силу ускоренного темпа трансформации, которой подвержено общество». Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. Соч. С. 266.
13. Уголовное право зарубежных государств. Общая часть. Под ред. Козочкина И.Д. М., 2003. С. 9.
14. Там же. С. 63.
15. Cracknell D.G. English Legal System. Textbook. L., 1994. P. 81.
16. Данное заявление Лорда-канцлера Гардинера само по себе поднимает массу сложных вопросов. Во-первых, каким образом из заявления, носящего внесудебный характер и не являющегося результатом ни судебной деятельности, ни делегированных законодателем полномочий, может вытекать право на изменение прецедента? Во-вторых, каким образом стороны процесса могут в принципе судить о действующем праве Англии, если высшая судебная инстанция оставляет за собой право менять позицию по отношению к тем или иным судебным прецедентам? В-третьих, каким образом данное заявление сочетается с общепризнанным в цивилизованных государствах запретом действия уголовно-правовых норм ретроспективно в случае ухудшения ими положения обвиняемого? На все эти вопросы ни английский Парламент, ни английская правовая доктрина не дали какого-либо вразумительного ответа, что еще раз подтверждает реальную власть английских судей. Более подробно об этом см.: Кросс Р. Указ. Соч. С. 116-120.
17. Practice Direction of Lord Chancellor. Цит по: Цвайгерт К., Кетц. Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. Основы. М., 2000. С. 390.
18. Весьма оригинально решают проблему ретроспективности обязательного судебного прецедента американские суды. Они изменяют прецедент или создают новый только для будущих судебных дел, а настоящее дело разрешается на основе действующего прецедентного и статутного права. Формально-юридически проблема ретроспективности снимается, но возникает проблема философско-правового характера, а именно: как соотносится такое перспективное действие прецедента с понятием «справедливосго судебного решения», правосудия в целом? Если суд убежден, что действующая норма явно устарела, и решение, в основу которого она положена, не будет являться справедливым и адекватным современным реалиям, то как в принципе можно оставаться «глухим» к справедливости в настоящем деле? В таком случае происходит косвенная дискриминация права сторон настоящего процесса на судебную защиту, на справедливое судебное решение – перед таким же правом сторон по аналогичным делам в будущем. Или же американский суд выбирает в данной ситуации «меньшее» из зол за счет сторон настоящего процесса?..
19. Цвайгерт К., Кетц. Х. Указ. Соч. С. 390.
20. Кросс Р. Указ. Соч. С. 43.
21. Можно проводить аналогию между двумя судебными делами по объективной стороне, по родовому, видовому или непосредственному объекту (общественным отношениям), по объекту в связи с конкретными фактическими составами двух дел, по субъектному составу, по форме и виду вины и др.
Обновить список комментариев

Комментарии (12)

Вставка изображения

Файл не выбран

Выберите файл
  • [1] Приходится с сожалением констатировать, что немногие современные публикации отечественных авторов по иностранному праву актуальны. Меня всегда умиляют ссылки даже маститых учёных-юристов на усечённый (чтобы не сказать «кастрированный») перевод одного из старых изданий книги Ансона «Договорное право». В 2010 году вышло уже 29-е издание этой книги (Anson's Law of Contract. Twenty-ninth edition. Jack Beatson FBA, Andrew Burrows FBA, QC (Hon), and John Cartwright. Oxford University Press. ISBN 978-0-19-928247-0), которое имеет всё меньше и меньше общего с предшествующими изданиями, не являясь стереотипным.

    [2] Точно также и в этом случае — с 2009 года уже нет Суда Палаты Лордов (The Judicial House of Lords), теперь в Великобритании действует Верховный Суд (The Supreme Court, см. www.supremecourt.gov.uk).

    [3] Что касается прецедента, то за последние 20 лет произошли весьма существенные изменения и в доктрине и в практике. Если кому-то действительно интересна тема английского прецедентного права, и нужно с чего-то начать, можно было бы порекомендовать хорошо написанную простым и понятным английским языком книгу Manchester & Salter on Exploring the Law: The Dynamics of Precedent & Statutory Interpretation. 4th Edition. Sweet & Maxwell, 2011. ISBN 9780414041851. Есть и другие книги, в том числе книга упомянутого сэра Руперта Кросса, имеющая скорее значение пособия по истории прецедента в английском праве, нежели отражает современное положение дел. Последнее, четвёртое, издание этой книги увидело свет в 1991 году: Precedent in English Law. Fourth Edition. Sir Rupert Cross and J. W. Harris. Clarendon Press Clarendon Law Series. Oxford University Press, 1991.ISBN 978-0-19-876163-1.

    [4] Остаётся пожелать уважаемым авторам писать актуальные тексты, ответственно относясь к читателю, вынужденному по неведению своему доверять доступным письменам.

        • 9 июля 2013, 20:06
        Меня всегда умиляют ссылки даже маститых учёных-юристов на усечённый (чтобы не сказать «кастрированный») перевод одного из старых изданий книги Ансона «Договорное право». В 2010 году вышло уже 29-е издание этой книги (Anson's Law of Contract. Twenty-ninth edition. ...
        Вы подменяете разговор по содержанию какими-то странными репликами о новейшей литературе. Это путь бесперспективный. На предельно дипломатично названную Вами «кастрированным» перевод книги Ансона я не ссылался, да даже если бы и ссылался, то никакой бы крамолы из самой ссылки бы совершенно не следовало для людей, которые читают по содержанию, а не по годам источников. Вам необходимо было сначала продемонстрировать, какая проблема по содержанию уже устарела, почему она устарела и уже неактуальна, а уже потом дать ссылку на новейшую литературу. Ну и что из того, что Вы в курсе новейшей литературы, если Вы не готовы говорить по содержанию? Каков вес Ваших реплик в таком случае? Нулевой.

        Точно также и в этом случае — с 2009 года уже нет Суда Палаты Лордов
        И что из этого, что суда под таким названием нет? Что Акт о конституционной реформе что-то изменил в плане Заявления лорда-канцлера 1966 г.? Был изменен Актом 2005 г. общий принцип несвязанности высшей апелляционной инстанции собственными прецедентами? Нет, не было это положение изменено. И проблемы, о которых я пишу, в полном объеме актуальны и не только для английского, но и для всего прецедентного права.

        Что касается прецедента, то за последние 20 лет произошли весьма существенные изменения и в доктрине и в практике.
        В заметке я обсуждал конкретные проблемы, связанные с доктриной прецедента. Вы отвечаете, не говоря ничего по содержанию. По сути, не на что отвечать-то!

        можно было бы порекомендовать хорошо написанную простым и понятным английским языком книгу Manchester & Salter on Exploring the Law: The Dynamics of Precedent & Statutory Interpretation. 4th Edition. Sweet & Maxwell, 2011. ISBN 9780414041851.
        Понимаете, любой желающий может найти названия новейшей литературы по прецедентному праву. Это огромных усилий — как физических, так и интеллектуальных — не составит. И что из этого? Что насчет проблем, которые я обсуждаю в заметке? Расскажите об изменениях, давайте обсудим по существу. Продемонстрируйте владение материалом, а не наименованиями. :)

        Остаётся пожелать уважаемым авторам писать актуальные тексты...
        Остаётся пожелать уважаемым критикам разбирать заметку по содержанию, а не по датам источников. Не названия и издания книг теряют актуальность, а проблемы. А о проблемах, о которых я писал в заметке, Вы по существу ничего и не сказали. Если такие реплики Вы называете ответственными по отношению к читателям, то смею Вас заверить, что таковыми они не являются.

        Остается пожелать уважаемым читателям обращать внимание на содержание, а не на изысканную форму и года изданий источников.

          • [1] Вряд ли возможно обсуждать содержание Вашего текста, так как он представляется мне весьма эклектичным (выражаясь дипломатично, «сумбурным»). Если Вы повествовали о «некоторых аспектах» истории английского прецедентного права, — это одно дело. Если же Вы рассуждали об опасностях («подводных камнях») при заимствовании российской судебной системой прецедента, то это совсем другое дело. Не понимаю, что именно обсуждать?

            [2] Тем не менее, я коснусь лишь Ваших посылок, с которыми я решительно не согласен. Вы, скорее всего, не согласитесь с этим, но, по моему наблюдению, главным источником российского права является не закон, а «нормативный прецедент», каковым являются так называемые «разъяснения по вопросам судебной практики» — постановления пленумов, информационные письма, обзоры судебной практики. Злые языки утверждают, что главным источником российского права являются мнения «юристов». В Советском Союзе не было прецедента равно также, как и секса.

            [3] Российский (советский) прецедент несоизмеримо «круче» английского, ибо он абсолютен. «Им» до нас далеко. «У них» судьи всё же не позволяют себе отменять закон, не отменяя его, как это порой позволяют себе наши высшие судьи (кроме судей Конституционного Суда РФ, которые имеют на это право). И тем более не позволят себе давать другим судьям указания, как решать не рассмотренные дела, как применять закон. Как можно квалифицировать «разъяснение», в котором буквально даются указания?! Может быть, я плохо понимаю по-русски, но «разъяснение» и «указание» — явно не одно и то же. В советский период такие документы, как известно, именовались «руководящими разъяснениями» (хотя бы более честно, нежели теперь). По существу же советская судебная система никуда не исчезла и не преобразовалась, она так и осталась советской, только вывеска сменилась, стала красочней, с иллюминацией и музыкой.

            [4] В системе арбитражных судов de facto (даже quasi de jure) существует прецедентное право, и судьи нижестоящих судов прямо ссылаются на судебные акты по конкретным делам судов кассационной и надзорной инстанций, и это поощряется руководством ВАС РФ.

            [5] В обеих системах (СОЮ и АС) в судебных решениях ссылаются на постановления пленумов. Как это понимать? И эти постановления пленумов вообще невозможно преодолеть, как возможно преодолеть прецедентные решения в английском суде. Дошло даже до того, что председатель КС РФ предложил ввести проверку постановлений пленумов в КС РФ. Каково!

            [6] Так что мои принципиальные возражения по сути Вашего текста сводятся к тому, что сравнивать прецедентное право и то, что происходит в нашей судебной системе, просто невозможно в силу несопоставимости предметов, так как это «они» могли бы позаимствовать (не дай им инопланетяне!) наше «гипер-мега-прецедентное право». Вот мы и продолжим пестовать наш божий дар, а они пусть довольствуются своей яичницей!

                • 11 июля 2013, 11:12
                Вряд ли возможно обсуждать содержание Вашего текста, так как он представляется мне весьма эклектичным
                Я обратился к словарю, чтобы уточнить значение термина «эклектика».
                Экле?ктика, также эклекти?зм (др.-греч. ???????? «избранный, отборный» от др.-греч. ?????? «выбираю, отбираю, избираю») — смешение, соединение разнородных стилей, идей, взглядов и т. п.
                Иными словами, эклектика — есть сугубо внешнее, без внутреннего единства соединение разнородного.
                Сейчас основания, почему я не считаю свою заметку эклектичной.

                Что было сделано в заметке? Осуществлена попытка актуализации проблем обязательного судебного прецедента через отсылку к российской дискуссии о юридической природе судебной практики, затем я обратился к «классическому» прецедентному праву — английскому и говорил о нем; дал определение обязательного прецедента в Англии, попытался определить условия, при которых судебный прецедент будет эффективно действовать в правовой системе, кратко определил исторические условия формирования данного источника права в Англии, затем обратился к вопросу официального и фактического соотношения обязательного судебного прецедента с законом, после этого — к проблеме неизбежной ретроспективности действия обязательного судебного прецедента, в конце я обозначил сложности, связанные с функционированием «метода аналогии» в юридической аргументации при принятии решений в прецедентном праве.

                Итак, все вопросы, которые были кратко обозначены в заметке, были неразрывно связаны с английским прецедентным правом, с обязательным судебным прецедентом. Поэтому у всех вопросов единая родовая принадлежность имеется. Разнородность указанных вопросов Вами продемонснирована не была, она лишь утверждается без всякой аргументации, как вкусовая оценка, которые, как известно, всегда субъективны.
                Если Вы повествовали о «некоторых аспектах» истории английского прецедентного права, — это одно дело. Если же Вы рассуждали об опасностях («подводных камнях») при заимствовании российской судебной системой прецедента, то это совсем другое дело.
                И опять мимо, уважаемый Христо Комаров. Причем мне непонятно, либо это умышленный выстрел «мимо», либо, извините, изрядная слепота.
                Где я говорю или из каких моментов в тексте следует, что заметка носит исторический характер? Есть ведь еще теория права. И, несмотря на изрядную долю безразличия английских юристов к этому предмету, есть и теория прецедентного права. И в этой теории есть свои проблемы, которые тоже можно и нужно обсуждать.
                Далее, В заметке я не касался проблем заимствования судебного прецедента российской правовой системой. Я дал интерпретацию проблем, которые я вижу в «классическом» прецедентном праве. Всё. Никакой проблемы юридической аккультурации не заявлялось и никаким образом из текста заметки их вычитать невозможно.
                Так что если Вы это утверждаете серьезно, то предмет моей заметки Вы определили неправильно. Возможно, имеет смысл еще раз прочесть.
                Не понимаю, что именно обсуждать?
                См. выше. Я даже не поленился перечислить вопросы, кратко обсуждавшиеся в заметке.
                я коснусь лишь Ваших посылок, с которыми я решительно не согласен.
                Пожалуйста, будьте так толерантны и терпеливы, скопируйте в обсуждение из моей заметки те слова, фразы, которые дали Вам основание полагать, что я, например, считаю «главным источником» российского права нормативный правовой акт или еще что-то, но только не «нормативный прецедент»? Было сказано, что официально, на уровне системы позитивного права нормотворческий характер судебной практики не признан. Именно нормотворческий — в понимании российской правовой доктрины. Всё. Речь не шла о «главенстве» тех или иных источников права в России.

                Всё-таки любопытно, как современные юристы вычитывают из текста посылки автора, на каких основаниях они это делают. :-)
                … по моему наблюдению, главным источником российского права является не закон, а «нормативный прецедент», каковым являются так называемые «разъяснения по вопросам судебной практики»
                На мой взгляд, любые разговоры о «главенстве» в той или иной правовой системе того или иного источника совершенно бессмысленны и бесперспективны. «Главенство» — это результат оценки. Оценки субъективны и даются на основе определенного опыта, который будет различаться у юриста, связанного с законодательной деятельностью, у юриста, занимающегося судебной деятельностью, у практикующего адвоката и т.д. Причем если этот разговор попытаться хоть немного «окультурить», ввести в определенные рамки, то, наверное, есть смысл требовать прямого заявления критерия, по которому тот или иной источник права оценивается как «главный». Убежден, что различные критерии дадут и различные выводы в отношении «главных» источников.

                «нормативный прецедент»
                Функционирование метода аналогии с 1833 г. (дело Mirehouse v Rennel [1833]) в английской судебной практике носит обязательный, связывающий характер, который был закреплен в доктрине stare decisis («стоять на решенном»), гласящей, что при достаточно тесной аналогии между фактами двух дел судьи «нередко обязаны следовать ранее принятому решению даже в тех случаях, когда имеются достаточно убедительные доводы, которые в иных обстоятельствах позволили бы не делать этого» (Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 25). Иными словами, даже тот факт, что если бы прецедента по схожему делу не существовало, то судья в настоящем деле вынес бы иное решение, не является значимым – важно то, что между двумя делами наличествует достаточно тесная аналогия, и поэтому судья обязан разрешить настоящее судебное дело сходным образом. Именно поэтому даже единичное решение высшего английского суда носит не индивидуальный, а нормативный характер: «… любое судебное решение, вынесенное не под пальмовым деревом, а в Суде, связанном правилами прецедента, обращается к будущему и обращается общим образом. Оно говорит не только отдельной стороне в процессе, но всем, кому судебное решение становится известным: «Если кто-либо в будущем сделает что-то здесь определенное, то наступят определенные здесь последствия». Таким подразумеваемым содержанием каждого судебного решения Суд осуществляет судебную функцию – законодательную власть» (Diplock K. The courts as legislators. L., 1965. P. 3.)
                Поэтому в случае, когда юристы прецедентной правовой традиции говорят «прецедент», они всегда подразумевают, что он имеет общеобязательную нормативную силу, которая уже имеется в понятии «прецедент». «Нормативный прецедент» — это плеоназм. Что такое ненормативный прецедент? Убеждающий прецедент может стать обязательным, поэтому игнорировать такие прецеденты и гражданам не стоит. Даже суды низшего звена судебной системы могут принять свои же решения по аналогичным делам как обязательное основание для решения по настоящему делу — и пусть они и не считаются — по общему правилу — полноценными прецедентами — они вполне могут иметь юридические последствия, и их решения, будучи опубликованы, в будущем вполне могут стать нормативным основанием судебной практики вышестоящих судов. Поэтому ненормативный прецедент, на мой взгляд, это жареный лёд.

                Дальнейшие пункты [2] — [5] обсуждать не буду, поскольку к предмету заметки отношения они не имеют. Замечу только, что считаю обсуждения типа «кто кого круче» абсолютно пустыми и совершенно неинтересными. Уж извините. А чтобы утверждать, что у нас есть прецедентное право нужно, для начала, освоить понимание прецедентного права в той традиции, где оно возникло, что избавит нас от соблазнов называть новые феномены старыми, освященными чужой традицией и модно звучащими именами.

                мои принципиальные возражения по сути Вашего текста сводятся к тому, что сравнивать прецедентное право и то, что происходит в нашей судебной системе, просто невозможно в силу несопоставимости предметов
                Где Вы увидели в моей заметке сравнение? Вы что в эту процедуру вкладываете? Сказать, что в огороде бузина, а в Киеве дядька — это сравнение?
                Еще раз. Я не обсуждал, то, что «происходит в нашей судебной системе». Я поставил и кратко описал проблемы в самой теории прецедентного права — в контексте «классического» представителя этой традиции — английского права.
                Говоря про несопоставимость предметов, Вы сами себе противоречите: если и у них, и у нас прецедентное право, то в чем же несопоставимость-то?
                Если интересен мой взгляд на этот вопрос, то могу сказать следующее.
                С позиции правовой культуры, типа юридического мышления, скорее, соглашусь, что российские юристы и юристы прецедентной правовой традиции вряд ли могут быть сопоставимы. Вместе с тем вопросы функционирования суждения по аналогии в аргументации юристов, проблема обратной силы судебного решения, вносящего изменения в систему норм права — могут быть частью теории права, это вопросы не юридической компаративистики, а теории права, и обсуждаться российскими юристами они могут вполне — безотносительно разночтений понятия судебного прецедента, прецедентного права и пр.

                  • Коллеги, ваша изощренная словесная перепалка напоминает петушиные бои. А на самом деле в России ситуация с ростом значения судебного прецедента в разрешении споров стремительно растет. ВАС подходит довольно «творчески» к толкованию Гражданского кодекса, его основополагающих норм. А судьи — что? Да, легально, пока в России судебный прецедент не является источником права. А правоприменительная практика идет своим путем. Хорошо ли это? по-моему, никак нет))) Во-первых, в этом есть коррупционная составляющая. Во-вторых, это не способствует стабилизации гражданских отношений. И, наконец, это порождает правовой нигилизм в умах не только участников правоотношений, но и в умах молодых юристов. У некоторых и так с теорией права проблемы, а им еще ВАС разъяснил, что можно сдавать в аренду недвижимость, которой еще нет (заметьте, не договор аренды заключать, а именно передавать во владение и пользование объект недвижимости, который не введен в эксплуатацию). Давайте совершенствовать закон, а не устранять его недостатки путем «супер гибкого толкования» и «креативного прецедента».

                        • 19 июля 2013, 09:38
                        Уважаемая Ирэна, если Вы кроме словесной перепалки в моих ответах ничего не увидели, то ведь это только об уровне Вашей культуры свидетельствует, ни о чем другом. Мне без разницы, что скажет большинство нашего «умудренного опытом» юридического сообщества — по мне, по сравнению с теоретическими проблемами вся «практика» ВАС — это и есть, как Вы сказали, петушиные бои.

                        А на самом деле...
                        Беда в том, что у каждого это «на самом деле» может сильно отличаться.

                        … в России ситуация с ростом значения судебного прецедента в разрешении споров стремительно растет.
                        Нет в России прецедентного права и соответствующей культуры мышления нет. Есть стремление создать аналог отношения к судебной практике, который сложился в некоторых государствах континентальной Европы.

                        У некоторых и так с теорией права проблемы...
                        наши современные сложности с запредельным расширением и искажением значения судебного прецедента связаны с тем, что у нас ни теоретики, ни отраслевики нормально не учат студентов, что такое судебный прецедент, мы не знаем доктрину прецедента, не понимаем отличий судебного прецедента от судебной практики, никто не раскрывает нормально студентам стиль мышления юристов прецедентной традиции. Как результат мы имеем «катастрофу понятия» судебного прецедента. А разруха начинается с голов, она не с ВАСа начинается — если порядка в понятиях нет, то откуда порядок в практике появится?

                          • Уважаемый Антон, то, что Вы так легко судите о моей культуре, не лучшим образом характеризует Вас. Обратите внимание, я не давала оценки Вашей личности, а лишь поделилась впечатлением от характера и направленности переписки. И отдавая Вам должное как человеку мастерски владеющим словом и, видимо, хорошо знающему тему, продолжать с Вами диалог не хочется. Жаль, я бы с удовольствием углубилась бы в тему судебного прецедента, поскольку, как и «большинство нашего «умудренного опытом» юридического сообщества», как Вы нас оценили, не слишком сильна в ней. Но увы, нес Вами)))) слишком много высокомерия. Пусть последнее слово останется за Вами)))

                • на мой взгляд, судебный прецедент не является источником права

                    • 25 июля 2013, 14:47
                    Не везёт мне с собеседниками…
                    Вот хотя бы можно обсудить это мое утверждение, датируемое 2003 г.
                    Как показывает опыт развития обязательного судебного прецедента в Англии, нормативные судебные решения могут появиться как таковые и эффективно, единообразно реализовываться лишь в такой национальной правовой системе, в которой существует единая моноцефальная иерархия судов...
                    В свете следующего заявления Зорькина:
                    «исходя из иерархии полномочий», ни один суд, в том числе надзорные инстанции высших судов, не имеет права толковать и применять даже признанную конституционной норму в том смысле, в котором она действовала до решения КС.
                    Как уточнил господин Зорькин, «иное означало бы перечеркивание требования Конституции: получалось бы, что в судебной системе два разума и две головы, которые по-разному говорили бы об одном и том же».
                    :)

                      • :)
                        Кстати, согласно Конституции РФ судебная система трёхголовая, а вскоре станет двухголовой…
                        Для того судебная власть и разделена, чтобы главенствовали другие ветви власти — с одной головой проще главенствовать.
                        Думается, если меньше иностранных слов употреблять, то больше народу станет Вас понимать. Зорькин не стал же говорить про цефалусы…
                        ;)

                            • 26 июля 2013, 22:00
                            Кстати, согласно Конституции РФ судебная система трёхголовая, а вскоре станет двухголовой…
                            Кстати, я писал об Англии и нигде не утверждал, что в России судебная система моноцефальная.
                            Думается, если меньше иностранных слов употреблять, то больше народу станет Вас понимать.
                            Несомненно, когда в блоге с гордым названием «Теория права» я пишу заметку, посвященную теоретическим проблемам, связанным с судебным прецедентом, на основе классической для судебного прецедента правовой культуре — английской, а люди приходят и начинают вести речь то о годах издания каких-то «левых» источников, то об ужасающей практике ВАСа, во всём на самом деле виновата моноцефальность. Как только уважаемые читатели про неё прочитали — тут же один стал думать о годах издания книг, а другая о практике ВАСа… О чём же еще думать, после прочтения такого мерзопакостного словца?

                              • Кстати, согласно Конституции РФ судебная система трёхголовая, а вскоре станет двухголовой…
                                Кстати, я писал об Англии и нигде не утверждал, что в России судебная система моноцефальная.
                                Да я тут о другом:
                                нормат суд решен — Англия — одноголовое единство судебной власти
                                ненормат суд решен — Россия — трёхголовое разъединение судебной власти
                                Как видно у разных построений судебной власти разные качества и разные последствия этих качеств.
                                Россию имел ввиду только потому, что на горизонте видится одноголовое будущее судебной власти, которое может быть постепенно достигнуто через двухголовую реальность.

                          Только зарегистрированные и авторизованные пользователи могут оставлять комментарии.