Найти

Теория права

Историко-культурное основание романо-германского правового семейства

Вопреки расхожим представлениям о происхождении романо-германской правовой семьи от римского права следует указать на историческую обоснованность позиции, согласно которой генетической основой континентального права является схоластическая традиция, деятельность средневековых докторов права – глоссаторов. Далеко не случайно Ф.К. Савиньи называл труды основателя болонской школы глоссаторов Ирнерия «исходным пунктом юридической литературы нового мира» [1].

Именно в средневековых университетах право начинает рассматриваться как стройная логическая система, данное в мысли единство буквы и духа закона, в то время как в Риме право воспринималось как инструмент разрешения отдельных ситуаций, который должен дать практический результат, но не должен быть обязательно встроен в какую-либо логически последовательную, когерентную систему принципов и норм. Именно глоссаторы и комментаторы создали систему фундаментальных понятий, составляющих основу общей части гражданского права, тогда как римские юристы разрабатывали не понятия-универсалии, а конструкции, привязанные к типичным социально значимым ситуациям [2]. Именно университетская традиция на континенте заложила основы восприятия юриспруденции как деятельности, основывающейся на правилах формальной логики, делении понятий и родовидовых классификациях, в результате чего идея права стала мыслиться как стоящая выше эмпирической действительности, в то время как в Риме диалектика стоиков не рассматривалась в качестве ведущего инструмента развития права, а правовая доктрина носила большей частью казуистический характер, поскольку вырастала из юридической практики, не отделялась от нее и не рассматривалась как «высшая юриспруденция».

Поэтому процесс университетской рецепции римского права нельзя описать лишь как механическое заимствование конструкций и терминологии римских ius civile и ius gentium – это был многовековой процесс полномасштабной переработки римского юридического материала и встраивание его в структуру средневековой культуры, на фундаменте которой и базируется современное романо-германское право [3].

В отличие от римского права, развивавшегося стихийно, на основе казуистичной судебной практики [4], континентальная юридическая традиция была сформирована правовой доктриной средневековых университетов, базирующейся на системе абстрактных категорий. «Именно университетская юридическая наука в XIII–XIX вв. разработала основные идеи, принципы и конструкции романо-германского права, и научная доктрина права (так называемое «право юристов») в течение столетий в системах континентального права играла роль основного источника права, пока эта роль (с XIX в.) не перешла к закону» [5]. Деятельность средневековых университетских юристов по обобщению частных правоположений в общие максимы, по выработке юридических понятий «заложила основы метода юридической техники – метода работы с текстом, который применяется на практике и сегодня (сформировала догму континентального частного права – А.М.)» [6]. Поскольку законодательное право романо-германской традиции исторически вобрало в себя результаты доктринальных исследований, постольку система законодательства на континенте соответствует доктринальным положениям о системе права [7], а полноценное профессиональное постижение традиции civil law возможно лишь через правовую доктрину [8], которая в течение столетий формировала систему конструкций, понятий и принципов, ставшую основой всех юридических практик, интеллектуальное «владение» которой отличает профессионального юриста от обывателя [9]. Поэтому корни континентальной правовой доктрины следует искать в средневековой университетской традиции: «именно юридические университеты сформировали современную юридическую науку» [10]. В 1814г. Ф.К. Савиньи оправданно указал на неудовлетворительное состояние немецкой правовой доктрины, чем привлек внимание юридического сообщества к определяющей роли ученых-юристов в каждой национальной правовой системе континентальной юридической традиции. Глава исторической школы писал о необходимости разработки единого понятийного аппарата немецкого права, преодолении множества разрозненных и противоречивых позиций по многим юридическим вопросам, что неизбежно приводило к правовому партикуляризму и в целом неэффективному правовому регулированию. В этом представлении о необходимости для национального единства систематизации юридического материала и его теоретической обработки, на наш взгляд, интуитивно была схвачена основная закономерность становления и развития романо-германского права. Внутреннее единство догмы континентального права было сформировано университетской юриспруденцией, которая переработала казуистичный римский материал в законченное мыслительное и терминологическое единство [11]. Школа глоссаторов, исследуя Дигесты Юстиниана, рассматривала его содержание как законченную идеальную систему, лишенную каких-либо внутренних противоречий [12], и, соответственно, пыталась в brocardica диалектически синтезировать отдельные частные правоположения в юридические принципы (максимы), которые бы выступали стройным логическим «фундаментом» римского права. «Отвлеченные правовые принципы, или юридические максимы, были призваны решить задачу систематизации права» [13], а «прогресс анализа и отвлечение составляли оборотную сторону прогресса систематики» [14]. Результатом деятельности средневековых ученых-юристов выступали суммы, в которых собирались вместе правоположения Corpus Juris относительно одного предмета, изложенные согласно дедуктивному принципу от объяснения основных, «несущих» понятий к разъяснению более частных, конкретных вопросов. С.А. Муромцев обоснованно утверждал, что систематизирующая тенденция была основной в деятельности глоссаторской школы [15]. Как и глоссаторская традиция за несколько столетий до них посредством «диалектического» метода согласовывала отдельные частные правоположения римских юристов в общие принципы глоссированного права, так и немецкие «истористы» утверждали, что «конфликта нового правоположения с уже существующими можно избежать, толкуя лежащие в основе источники в некоем объединяющем духе, то есть так, чтобы они корригировали друг с другом» [16]. Таким образом, вся континентальная юридическая традиция, начиная с глоссаторов и заканчивая пандектистами – в отличие от римского и английского права – основывается на представлении, что «конкретные решения несущественны, ибо они изменчивы; главное – это система», и поэтому в юридическом образовании основной целью является ознакомление студентов «с понятиями и основополагающими элементами, из которых строится право» [17]. Поэтому юридическое образование и практики на континенте имеют своим основанием правовую доктрину, интегрирующую правовую систему в целостное, внутренне непротиворечивое образование. Далеко не случайна высокая оценка школы глоссаторов, данная Г.Ф. Пухтой: «…освоение с рассеяным по всему Corpus juris материалом и разъяснение его разума из его же внутреннего содержания – есть главнейшая теоретическая заслуга школы глоссаторов, этих отцов новой юриспруденции, заслуга, оказанная последующему времени и давшая возможность продолжать это дело на прочном основании» [18].

1. Цит. по: Стоянов А.Н. Методы разработки положительного права и общественное значение юристов от глоссаторов до конца XVIII столетия. Харьков, 1862. С. 5.

2. И.Л. Честнов пишет: «Средневековые глоссаторы гораздо больше внимания по сравнению со своими римскими предшественниками уделяли обобщениям, выработке юридических понятий (например, юридического лица, необходимой обороны, юрисдикции, представительства); ими же было сформулировано современное представление о норме права, которая в Риме отождествлялась с краткой записью содержания дела – спора». Честнов И.Л. История политических и правовых учений. С. 164.

3. С.А. Муромцев писал: «Что римским юристам было доступно само по себе, как продукт их казуального творчества, то нуждалось в истолковании и систематической переработке для того, чтобы войти в мировоззрение нового юриста». Муромцев С.А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. гл. II. § 8. Историк права В.А. Томсинов справедливо указывает, что университетская «рецепция римского права» была «не чем иным, как процессом включения античных правовых текстов в духовное поле средневековой европейской культуры. /…/ «Университетская», или схоластическая, традиция римского права имеет, по нашему убеждению, сугубо средневековое происхождение. Средневековое западноевропейское общество не восприняло, не заимствовало ее от Древнего Рима, а выработало само – самостоятельно». (Томсинов В.А. О сущности явления, называемого «рецепцией римского права в Западной Европе в Средние века» // Общая теория государства и права. Академический курс в 3 т. Отв. ред. М.Н. Марченко. Т. 2. М., 2001. С. 311–312.) Поэтому «с полным правом мы можем сказать, что так называемое «римское право» есть лишь апокрифированное для авторитетности в древность Болонское право». (Постников М.М. Критическое исследование хронологии древнего мира. Восток и средневековье. Т. 3. М., 2000. С. 311.) Как отмечает В.М. Розин, качественное изменение культуры, базовых культурных сценариев означает изменение и культурных институтов требует переосмысления и приспособления прежних правил и категорий к новому мировоззрению и мироощущению. См.: Розин В.М. Генезис права: методологический и культурологический анализ. М., 2003. С. 158. Это являлось одной из причин того, что средневековые суды рассматривали в качестве обязательных лишь глоссированные римские источники. См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 44.

4. Р. Давид называет дух юрисконсультов Рима казуистическим и эмпирическим. См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 36. Ср.: «Концентрирование внимания на конкретных практических вопросах в части, касавшейся решений лишь отдельных типов конфликтных ситуаций, в конечном счете привело к тому, что римские юристы отказались от попыток дальнейшего развития и совершенствования общей правовой системы, основанной на формировании абстрактных понятий». Аннерс Э. Указ. соч. С. 108. «Римские юристы мыслили свое право как живой порядок жизни, как известное сочетание множества казусов; самые нормы их имели характер казуальных решений. Напротив, новые юристы (средневековые глоссаторы – А.М.) узнали римское право из книг; для них не было иного исхода, кроме как охватить его с логической стороны. Они искали в этих книгах систему норм и были готовы обратить в норму любое казуальное решение». Муромцев С.А. Указ. соч. С. 81.

5. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов. М., 2002. С. 459.

6. Честнов И.Л. История политических и правовых учений. С. 164.

7. Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 456.

8. «Западную науку, в том числе правоведение, с начала XII в. отличала тесная связь с университетом как учреждением; наука рождалась в университете…». Берман Г.Дж. Западная традиция права. С. 160. «Римское право появилось на «сцене средневековья» как «профессорское право», вновь «открытое» профессорами североитальянских университетов… И его можно было изучить, лишь посещая университеты и слушая их лекции. Поэтому после рецепции римского права оно приобрело академически-теоретический, а не судебно-практический характер, как в Англии». Цвайгерт К., Кетц. Х. Указ. соч. С. 384. Я. Шапп прямо указывает в отношении германского права, что доступ к нему «возможен только через доктрину». Шапп Я. Система германского гражданского права. М., 2006. С. 41.

9. Ср.: «Именно в университетах вырабатывается общеевропейское право (национальных законодательств в то время еще не существовало), а главным источником права становится доктрина». Честнов И.Л. История политических и правовых учений. С. 159.

10. Там же. С. 160.

11. См.: Берман Г.Дж. Западная традиция права. С. 132–133; Аннерс Э. Указ. соч. С. 162.

12. Ср.: «Для докторов этого нового направления (глоссаторов – А.М.), книги Юстинианова законодательства были книгами священными, авторитетом, от которого должны исходить все дальнейшие дедукции. Неудивительно поэтому, что они не довольствовались случайными фрагментами, а стали исследовать их составные элементы и пытались рассматривать их, как одно целое». Виноградов П.Г. Римское право в средневековой Европе. М., 2010. С. 211.

13. Царьков И.И. О правовых принципах в средневековой юриспруденции // Правоведение. 2003. №2. С. 202.

14. Муромцев С.А. Указ. соч. С. 32.

15. Там же. С. 26.

16. Дьячек Т.И. Правовое учение Георга Фридриха Пухты: догматический аспект. С. 19.

17. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 107.

18. Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. Т. 1. М., 1874. С. 4. Ср.: Стоянов А. Методы разработки положительного права… С. 4–5.
Обновить список комментариев

Комментарии (6)

Вставка изображения

Файл не выбран

Выберите файл
    • Денис Качкин
    • 21 января 2011, 14:54
    • +1
    Спасибо автору, хорошая статья.

    Интересно увидеть Ваше мнение вот по какому вопросу: сегодня очевидной является тенденция экспорта прецедентного английского права. Как Вы считаете, что является причинами этого явления и какова Ваша оценка происходящего с точки зрения текущего момента и длительной перспективы?

        • 23 января 2011, 06:52
        Денис, спасибо за отзыв.

        Специально вопросом экспорта прецедентного права не занимался. Насколько знаю, континентальным правом заимствуются некоторые юридические конструкции американского контрактного права. Некоторые полагают, что это вызвано сугубо экономическими причинами. Возможно, что отчасти это и так. Вместе с тем я считаю, что в силу целого ряда свойств прецедентная форма права адекватнее нуждам предпринимательской деятельности. И именно поэтому экспорт идет по линии частного права. В частности, правотворческая функция судов позволяет праву гораздо оперативнее реагировать на изменения в предпринимательской деятельности, «легализовывать» те конструкции, которые «стихийно» складываются в практике. Опять же должен подчеркнуть, что рассуждаю исключительно как теоретик, а не специалист в сфере предпринимательского права.

      • В Древнем Риме университетов, как таковых, не было. Думаю, что такое утверждение:Вопреки расхожим представлениям о происхождении романо-германской правовой семьи от римского права следует указать на историческую обоснованность позиции, согласно которой генетической основой континентального права является схоластическая традиция, деятельность средневековых докторов права – глоссаторов, — как минимум поверхностное.

        Ведь средневековые доктора права не изобретали право заново, а основывались в той или иной степени на проверенных временем и практикой римских нормах. В том числе и на работах Ульпиана, Папиниана и др.

        Далеко ходить не будем, цитата из Википедии: Заслуга Ирнерия в том, что он был одним из первых кто заинтересовался античным наследством Византийского императора Юстиниана Великого 527—565 г. н. э. и стал расшифровывать его труд Corpus juris Civilis — свод гражданского права, при чём не только его первую часть Институции но и самую главную, центральную часть Дигесты или Пандекты.

          • 23 января 2011, 14:17
          Александр, Вы различаете римское и византийское право? Считаете, что комиссия Трибониана чисто механически включала в Свод все, что накопилось в истории римского права, особенно все то разнообразие доктринальных источников, что появилось после эпохи классического правоведения? На момент составления Юстинианова Свода римского права как социального института уже не существовало. А глоссаторы знакомились с византийским правом и исключительно ex libris, не общаясь ни с систематиком Ульпианом, ни с геройски павшим Папинианом. Вот цитата, правда, не из Википедии, а из простого русского ученого, наверное, Вам малоизвестного — С.А. Муромцева.

          «Римские юристы мыслили свое право как живой порядок жизни, как известное сочетание множества казусов; самые нормы их имели характер казуальных решений. Напротив, новые юристы (средневековые глоссаторы – А.М.) узнали римское право из книг; для них не было иного исхода, кроме как охватить его с логической стороны. Они искали в этих книгах систему норм и были готовы обратить в норму любое казуальное решение». Муромцев С.А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. С. 81.

          Вот что пишет другой, наверное, Вам и вовсе неизвестный историк права В.А. Томсинов. «Университетская», или схоластическая, традиция римского права имеет, по нашему убеждению, сугубо средневековое происхождение. Средневековое западноевропейское общество не восприняло, не заимствовало ее от Древнего Рима, а выработало само – самостоятельно». (Томсинов В.А. О сущности явления, называемого «рецепцией римского права в Западной Европе в Средние века» // Общая теория государства и права. Академический курс в 3 т. Отв. ред. М.Н. Марченко. Т. 2. М., 2001. С. 312.

          Генетические родство романо-германского правового семейства со средневековой юриспруденцией, а не с римской традицией заключается в стиле юридического мышления. Римляне всегда отталкивались от практической ситуации, как это и продолжают делать юристы common law; юристы же континентального права изначально ориентируются, держа в голове, достаточно жесткую «сетку» норм, и производят юридическую квалификацию согласно дедуктивному силлогизму. Римляне мыслили индуктивно; число абстрактных принципов и норм у них крайне незначительно, и именно схоластика приучила романо-германских юристов мыслить дедуктивно — от общей нормы к частному случаю на практике. Такого в Риме как нормы профессиональной культуры не было.

          Для средневековых докторов тексты византийской компиляции служили лишь материалом, который они качественно перерабатывали (поскольку и социокультурная действительность была качественно иной в веке двенадцатом и в Древнем Риме за 8-9 веков до этого) и сформировали архитектонику системы романо-германского права, ее тезаурус и стиль мышления.

          А вообще жаль, что в столь небанальном историко-правовом вопросе Вы предпочитаете дальше википедии не ходить.

            • Вы не горячитесь так, я Вас не собирался обидеть. Уверен, что Ваши исследования не менее важны, чем практика, которой занимаюсь я. Благодаря Вам я познакомлюсь с трудами Муромцева и Томсинова.

            Только зарегистрированные и авторизованные пользователи могут оставлять комментарии.