Найти

Теория права

Вспомогательные источники английского права (общая характеристика)

Единообразной трактовки термина «источник права» в Англии, как и в современной России, не существует. «В самом общем плане – пишет отечественный компаративист М.Н. Марченко – «источник права» рассматривается в рамках данной правовой семьи (англосаксонской) как «один из путей», средств или способов формирования той или иной национальной правовой системы, который «признается и используется» судами».

Известный исследователь английского прецедентного права Руперт Кросс выделяет, во-первых, литературные (текстуальные) источники (literary sources) – подлинные документальные источники сведений о нормах права. К ним можно отнести как официальные, так и частные судебные отчеты, судебные решения, статуты Парламента, акты делегированного законодательства (некоторые авторы дополняют этот список учебной юридической литературой).

Во-вторых, выделяются исторические источники права (historical sources) – прямые или отдаленные причины происхождения правовых норм, из которых они берут свое историческое содержание. «Этот смысл фразы «источники права» может быть распространен на все, что имеет отношение к существованию юридической нормы с точки зрения ее причинной связи» – пишет Р. Кросс. В качестве исторических источников английского права иногда рассматриваются все явления, институты и учреждения, которые создают условия и тем самым «стимулируют» процесс формирования права, хотя сами непосредственного участия в этом процессе не принимают. Таким образом, историческими источниками могут считаться как труды английских юристов-классиков (Брактона, Коука, Блэкстона и др.), непосредственно авторы правовых норм (королевские судьи, члены правительства, парламентарии), так и общее право, право справедливости, средневековые обычаи, римское право, торговое право, каноническое право, право Европейского Союза, общественное мнение, нравственные принципы и многое другое. Данная категория источников английского права представляется наиболее «аморфной».

В-третьих, выделяются юридические источники (legal sources) – официальные, признанные законом формы выражения действующих правовых норм. Юридическими источниками являются rationes decidendi (суть правовой позиции судьи, основа решения, обязательная часть) судебных решений высших английских судов, прямое и делегированное законодательство Англии (первичные, ведущие, основные юридические источники), а также, но в значительно меньшей степени, – правовой обычай, правовая доктрина, судебные отчеты, материалы Правовой Комиссии и разум (вторичные, вспомогательные, дополнительные юридические источники).

Существует и другая трактовка юридических источников как конкретных процедур, форм и процессов, с помощью которых «право приобретает свою реальность». При такой трактовке юридическими источниками в Англии оказываются законодательный процесс, судейское правотворчество, процесс формирования традиций и обычаев. Руперт Кросс также выделяет первоначальные источники, юридическая сила которых не выводится из других источников, никак от них не зависит (к ним относятся судебный прецедент и статут Парламента) и производные источники права, юридическая сила которых выводится из первоначальных источников; первоначальные источники могут устанавливать границы действия производных источников – делегированного законодательства, правового обычая, правовой доктрины.

Можно также выделить источники, которые имеют принудительную или обязательную силу (обязательные прецеденты, прямое и делегированное законодательство) и источники, которые имеют лишь убеждающее значение (убедительные прецеденты, правовая доктрина, материалы Правовой Комиссии).

Другие английские юристы говорят о формальных источниках английского права (formal sources), под которыми понимаются органы, создающие те или иные нормы права. Из формальных источников выводится не содержание, а только юридическая сила той или иной нормы права. К формальным источникам обычно относят Парламент, органы исполнительной власти, местные органы власти, высшие английские суды. Из материальных же источников (material sources) права выводится содержание правовых норм, и к ним английские юристы относят законодательство, судебный прецедент и мнения юристов.

Материальные источники, в свою очередь, могут подразделяться на юридические, т.е. признанные как таковые законом, и исторические – нуждающиеся в признании законом. В отдельную группу можно выделить «наднациональные» источники английского права – Европейские договоры и акты органов Европейского Союза (регламенты, директивы, решения) – в силу членства Великобритании в Европейском Союзе с 1973г.

Английское право уникально тем, что рассматривает понятие источника права гораздо шире, нежели это принято в государствах романо-германской правовой семьи. Классическая дефиниция источника права как формы выражения правовых норм, некого резервуара общеобязательных, формально определенных и гарантированных возможностью государственного принуждения правил поведения неприменима к источникам английского права. В частности, нельзя признать, что правовая доктрина, судебные отчеты, материалы Правовой Комиссии и разум содержат такие нормы права. Тем не менее, эти источники в некоторых случаях влияют на результат судебного рассмотрения того или иного дела, возможно, и в большей степени, нежели первичные источники – судебный прецедент и законодательство.

В силу высокого темпа развития общественных отношений современное состояние английской судебной практики характеризуется значительным повышением количества так называемых «дел по первому впечатлению» (cases of first impression), т.е. таких, по которым отсутствуют какие-либо прецедентные и статутные нормы. В такой ситуации английские судьи нередко обращаются за помощью к английской правовой доктрине, рекомендациям Правовой Комиссии, могут учесть мнения, изложенные судьями государств общего права (Австралия, Новая Зеландия, Канада, США, Индия, Израиль и др.).

Не следует также преуменьшать роль правовой доктрины на формирование профессионального судейского правосознания. Например, немецкие компаративисты К. Цвайгерт и Х. Кётц указывают на тот факт, что превалирование буквального правила толкования статутов в судебной практике XIX века явилось следствием высокой популярности среди юридического сообщества Англии концепций И. Бентама и Дж. Остина.

Правовой обычай. Обычай играл очень значительную роль в формировании общего права Англии. На протяжении длительного периода времени гражданское дело можно было выиграть, показав в суде короля, что данный обычай в действительности существовал в определенной местности. Таким образом, система общего права долгое время представляла собой совокупность разнородных обычаев, которые сильно отличались друг от друга в зависимости от местности, но постепенно с возрастанием роли королевских судов и обращения к деклараторной теории общего права и доктрине обязательного судебного прецедента, роль местных обычаев стала стремительно падать, так как партикуляризм вредил формированию единого государства и права.
В современном праве обычай играет весьма ограниченную роль и понимается достаточно узко – лишь как особое правило, которое существует с незапамятных времен.

Обычай следует отличать от обыкновения, которое рассматривается как фактическая и обычная для данной профессиональной деятельности практика. Обыкновение не требует применения строгих тестов, необходимых для определения его статуса. Обычай же представляет собой практику, которая имеет правовое значение и отвечает требованиям разумности. В отдельных случаях обыкновения возвышаются до обычая. Например, в практике английских судов к правовым обычаям приравнивают обыкновения торгового оборота, и это учитывается при разрешении споров, возникающих при определении условий и заключении контрактов.

Считается, что если данный обычай обнаружит наличие все признаков правового обычая, то даже в наше время он может быть признан источником права, но на общенациональном уровне в данное время сложно говорить о роли обычая как действующего источника права. Тем не менее, остаются сферы, в которых правовой обычай играет весьма ощутимую роль – местные обычаи на уровне местных территориальных образований; обычаи торгового оборота (чартерные компании – оплата за работу агента после перевозки груза), конституционные обычаи.

Особенностями правового обычая как источника английского права являются: естественный характер формирования, естественное соблюдение (вне зависимости от возможности применения государственных мер принуждения), способность трансформироваться в статутные или прецедентные нормы, локальный (ограниченный по месту и/или субъектам, виду деятельности) характер действия.

Признаки правового обычая.
1. Существование обычая с незапамятных времен. Чтобы доказать в суде, что данный обычай может рассматриваться как источник права необходимо подтвердить его существование с 1189г. Именно эта дата определена как конец незапамятных времен положениями первого Вестминстерского статута 1275г. В отдельных случаях достаточно просто ограничиться презумпцией древности обычая. Такое утверждение будет отвергнуто судом, если найдутся свидетельства того, что данный обычай возник после 1189 г.

2. Разумность обычая. Обычай не будет поддержан, если он не имеет правового смысла. Отсутствие правового смысла обычая может, например, означать, что он возник в силу произвольного решения или случайных обстоятельств (например, как милость, оказанная монархом), а не из прав, признававшихся в древнее время. Разумность обычая всегда оценивается по тем общественным и правовым нормам, которые существовали во время его возникновения. Поэтому нельзя признать неразумным обычай только на том основании, что он плохо согласуется с положениями общего права. Но если обнаружится, что обычай противоречит принципам общего права, то он не может быть поддержан судом.

3. Определенность обычая. Обычай должен быть понятен с точки зрения той системы права, которая его предусматривает. Определенность касается природы обычая, круга лиц, в отношении которого должен действовать обычай и местности, в пределах которой он действует.

4. Обязательность обычая. Если обычай не обнаруживает обязательного для исполнения характера предусматриваемых им положений, он не может быть поддержан судом. Считается, что такой обычай не признается правовым, так как не имеет обязательной силы.

5. Непрерывность действия обычая. Для того чтобы обладать правовой силой, обычай должен сохранять свое действие без каких-либо перерывов с «незапамятных времен». Однако непродолжительное прекращение действия обычая допускается.

Судебные отчеты (Law Reports). В Англии до правления короля Эдуарда I (1272-1307 гг.) не существовало единого центра обобщения судебных решений. Именно в царствование того короля началась трехвековая практика издания «Ежегодников судебных решений». Первоначально их составляли неофициально юристы-практики и студенты как неформальное описание казусов. Структура «Ежегодников...» определялась по предметам исков. С самого начала их не пытались сделать всеохватывающими. Казусы излагались не во всех деталях. Основной целью их создателей-компиляторов было облегчение профессиональной деятельности судей ориентацией на возможное рассмотрение определенных категорий дел по аналогии. Составители «Ежегодников...» приводили и личные мнения судей, и даже эпиграммы отдельных юристов.

С XV в. «Ежегодники...» стали составляться более профессионально и унифицировано. Правда, они еще не являлись официальными, хотя в сборниках излагались лишь разрешенные судами казусы. Подобные компиляции прекратились к 1535 г. Когда накопилось достаточное количество казусов, появились сокращенные варианты подобных изданий. Их компилировали обычно из дел, о которых докладывали «Ежегодники...». Некоторые из сокращенных вариантов создавались студентами в качестве пособий по анализу казусов и назывались «Книгами решений судов общих тяжб». Наиболее популярными стали последние «Краткие книги решений судов общих тяжб», которые были опубликованы между 1742 и 1753 гг. Именно тогда появились 23 тома сокращенных изданий казусов Винера. В них наивысшим авторитетом пользовались решения и комментарии к решениям нижестоящих судов, исходившие от Суда Лорда-канцлера. Мышление юристов формировалось на базе понятий и терминов, применявшихся в этом суде (например, таких, как собственность, договор, нарушение границы чужого владения, и т. п.), а не на базе терминов и понятий университетских концепций. Впоследствии компиляторы «Кратких книг решений судов общих тяжб» стали использовать классифицирующие термины (понятия) для заглавий, которые давали рядовым читателям возможность нетрадиционно и по-новому мыслить о праве. Более того, студенты-юристы сами составляли собственные книги решений судов общих тяжб. Книги решений судов общих тяжб были огромными фолиантами, в которые студенты могли записывать экстракты (сущность) казусов, ориентируясь на принятую в то время классификацию по предметам исков, что являлось для них хорошей профессиональной практикой.

Правовая доктрина. Правовая доктрина в Англии всегда носила не академический, университетский, а судейский характер. Поэтому под правовой доктриной в Англии как источником права следует понимать не юридическую науку университетского происхождения, не теоретические представления, идеи, конструкции, а судебные комментарии, описания прецедентной практики, призванные выполнять роль практического руководства (practical guidance) для юристов.

Подавляющее большинство английских юристов-классиков являлись судьями высших английских судов, а их авторитетные книги (books of authority) сообщали о действующем праве, ссылаясь на первичный материал статутов и судебных решений. Такие авторитетные книги или учебники представляли право в четкой систематизированной форме и использовались для обучения студентов, но не были авторитетом для английского суда. В исключительных случаях, когда иные доказательства отсутствовали, данные юридические трактаты могли рассматриваться как доказательство наличия того или иного судебного прецедента.

На современном этапе среди английских исследователей существует относительное единство мнений касательно списка имен тех английских юристов, чьи труды признаются классическими и могут цитироваться в английских судах.

Во-первых, это юридические трактаты высших чиновников Королевского суда Ранульфа Глэнвилля (трактат датируется примерно 1187-1189гг., умер в 1190г.) и Генри Брактона (трактат датируется около 1230г., умер в 1268г.) «О законах и обычаях Англии», в которых систематизированы и последовательно прокомментированы все встречающиеся в юридической практике того времени предписания, которые авторы рассматривали как действующее право.

Во-вторых, это труд Фортескью «В похвалу законам Англии» (1470г.) и труд Литтлтона «О земельных держаниях» (конец XVв.), в которых исследуется преимущественно земельное право Англии того времени и характер его применения центральными судами.

В-третьих, это труды председателя суда Общих Тяжб, авторитетнейшего юриста своего времени Эдварда Коука (1552-1634) – шеститомные «Институции английского права» (опубликованные в 1628-1642 гг.) и «Коук о Литтлтоне» (1581г.). Именно в «Институциях» Э. Коук впервые сформулировал в обоснование независимости английских судей принцип верховенства права, согласно которому судьи являются только слугами права, но не слугами короля. Также в «Институциях» впервые высказывалась идея о судебном нормоконтроле, согласно которой судьи общего права могли проверить правомерность того или иного статута с точки зрения действующего общего права. Английские юристы указывают, что даже в современных судах Англии «Институции» Коука цитируются чаще, чем любой другой сборник прецедентов. Книга «Коук о Литтлтоне» являлась комментарием к научному труду Литтлтона о земельном праве, в нем впервые были введены в оборот многие понятия, которые и сегодня продолжают использоваться в английском земельном праве. Английские исследователи отмечают, что именно Коук проложил мост между английским средневековым и современным правом.

В-четвертых, это труды по уголовному праву и другим вопросам общего права, принадлежащие Фитцхерберту (XVIв.) и Хейлу (XVIIв.).

В-пятых, это четырехтомный классический труд Уильяма Блэкстона (1723-1780) “Комментарии к законам Англии” (1765-1769гг.), в основу которого положен лекционный курс автора, который он читал будучи профессором в Оксфорде. В труде Блэкстона впервые для Англии в систематизированном виде изложено все английское право – не только частное и процессуальное, но и государственное и уголовное.

Книга Блэкстона переиздавалась несчетное количество раз и заслужила похвальные отзывы за ясность и изящество стиля, точность и афористичность формулировок, разумное ограничение содержания рамками лишь жизненно важного и главного. Как отмечают немецкие компаративисты К. Цвайгерт и Х. Кетц, “Значение Блэкстона заключается в том, что он впервые привел в порядок и во взаимосвязь то необработанное и хаотичное нагромождение глыб, которое представляло собой в то время английское прецедентное право, бесформенное, со случайными вкраплениями законодательных актов, которые еще более запутывали его очертания”.

Уильям Блэкстон считается в современном английском праве последним из английских юристов-классиков, однако в английских судах современные адвокаты и судьи Англии ссылаются и на более поздние труды юристов, среди которых, например, труды Стифена, Кенни, Карда, Кросса и Джонса, Уильямса, Смита и Хогана по английскому уголовному праву, труды Оппенгейма по международному публичному праву, Дайси, Беджгота, Дженнигса, Макинтоша, Гриффита, Мэя по английскому конституционному праву, Смита и Уэйда по административному праву Англии.

Широкое цитирование и адвокатами, и судьями высших судов авторитетных трудов английских юристов-классиков говорит гораздо больше, нежели любые теоретические спекуляции, о реальной роли правовой доктрины в системе отправления правосудия – как достаточно авторитетного руководства, хотя данный источник права и не является в строгом смысле слова юридически обязательным.
Обновить список комментариев

Комментарии (0)

Вставка изображения

Файл не выбран

Выберите файл
Только зарегистрированные и авторизованные пользователи могут оставлять комментарии.