Найти

Теория права

Основное разделение права: генетический подход

Разделение права на частное и публичное многие дореволюционные ученые-юристы, в числе которых такие известные романисты и цивилисты как С.А. Муромцев, Г.Ф. Шершеневич и Л.И. Петражицкий, рассматривали как основное разделение права, что указывает, inter alia, на фундаментальный характер данного вопроса для юриспруденции.

Традиционно его осмысление осуществляется в общетеоретической и отраслевой литературе посредством исследования имеющихся в юридической доктрине концепций и их критического анализа.

Вместе с тем для практикующих юристов очевидно, что при отсутствии официального признания юридической доктрины источником права любое доктринальное воззрение, даже господствующее, не способно непосредственно и единообразно воздействовать на правоприменительную практику. При таком status quo любая концепция для профессионального правосознания остается идеологическим образованием, влияние которого на институциональное, нормативное и ментальное «измерения» национальной правовой системы предметно исследовать крайне проблематично.

На наш взгляд, при исследовании проблемы «основного разделения права» весьма плодотворным может стать историко-генетический подход, нацеленный на вскрытие причин, обусловивших формирование доктринальных концептуализаций основного разделения права, и закономерностей развития доктринальных представлений, их связей с господствующими политическими, философскими, религиозными и иными идеологическими формами.

В рамках настоящей статьи автор попытался дать ответы на два вопроса – во-первых, о причинах и исторической эпохе первых концептуализаций основного разделения права и, во-вторых, о генетических различиях частноправового и публично-правового «циклов».

Начиная с XIX столетия в цивилистической науке общепризнанной считается позиция, согласно которой авторство деления права на частное и публичное приписывается выдающемуся древнеримскому юристу Домицию Ульпиану. Вместе с тем для нас очевидно, что в силу прецедентного и практического «стиля мышления» римских юристов, ими абсолютно не двигало и даже не могло двигать стремление создать фундаментальную классификацию права [1].

Некоторые ученые вполне обоснованно указывали на то, что в традиционно цитируемом отрывке из Дигест Ульпиан не делил объективное право на две части, а говорил о двух позициях в изучении права, выделял два вида отношений – где господствует общественный интерес и где превалирует личная польза [2].

Допустимо предположить, что многие ученые-юристы XIX столетия отождествили современное им доктринальное сознание с мышлением римлян, вследствие чего оно неосознанно модернизировалось, древнеримские юристы наделялись способностью мыслить абстрактно, оперировать с понятиями и.т.п. [3].

На наш взгляд, одной из основополагающих причин формирования доктринальных концепций деления права на частное и публичное выступает причина исторического характера: генезис норм и институтов частного и публичного права в романо-германской правовой семье имел качественные различия. В рамках континентальной правовой семьи именно частноправовой «цикл» развивался эволюционно, с высокой преемственностью юридических терминов и конструкций (чему во многом способствовал «диалектический» метод), поскольку вся цивилистическая доктрина романо-германской правовой семьи сформировалась в результате «университетской рецепции» римского частного права (глоссаторы, постглоссаторы, систематики «элегантной» школы). Публично-правовой «цикл» в «западной традиции права» изначально зависел от одностороннего волеизъявления публичной власти, и в эпоху феодальной раздробленности не мог обладать единством содержания и эволюционной поступательностью в своем развитии.

Первые теоретические осмысления проблемы деления права на частное и публичное начинаются именно со школы естественного права, в эпоху господства которой уже можно уверенно говорить о существовании своеобразных «подразделений» юристов по предмету исследований – юристов догматической традиции с ориентацией на римское частное право и юристов-рационалистов философско-правовой традиции, стремившиеся к кардинальной трансформации публично-правовых основ политических союзов. Как известно, в сфере частного права к XVII столетию уже существовала многовековая традиция, была сформирована догма права, в средневековых университетах действовали юридические факультеты, из которых были выпущены сотни тысяч студентов-юристов. Именно поэтому «в области частного права естественное право не предложило практике никакой системы вместо римского права; /…/ В области публичного права все обстоит совершенно иначе. Здесь римское право не могло служить образцом. И школа естественного права предложила модели конституции, административной практики, уголовного права, выводимых из «разума» [4].

Для социальной легитимации и реализации естественно-правовых идей юснатуралисты модернизировали идею общественного договора, известную еще софистам. Именно поэтому, на наш взгляд, подразделение права на частное и публичное в правовой доктрине континентальной традиции первоначально связывалось именно с проблематикой происхождения государства. Н.М. Коркунов отмечал, что родоначальниками различения частного и публичного права по времени формирования являются юснатуралисты классической школы XVII–XVIIIвв., сторонники доктрины contrat social, которые полагали, что «право, действующее до соединения людей в гражданское общество, до основания государства – есть частное. Оно продолжает действовать и в государстве, но дополняется уже постановлениями, имеющими предметом определение организации государства и порядка функционирования его органов. Этот новый придаток и составляет право публичное» [5].

Осмысление права публичного как своего рода «надстройки» над правом частным, установленной публичной властью для его обеспечения и упрочнения, впервые последовательно проведено в «Метафизике нравов» И. Канта [6]. Впоследствии данная концептуализация будет вписана в историко-материалистическую схему общественного устройства. Уже в 1843г. К. Маркс напишет: «Политическая революция относится к гражданскому обществу, к миру потребностей, труда, частных интересов, частного права, как к основе своего существования, как к последней, не подлежащей дальнейшему обоснованию предпосылке, и потому – как к своему естественному базису» [7]. Имущественные отношения, составляющие центральное «ядро» предмета регулирования частного права, К. Маркс называет отношениями производственными [8]. Известный представитель ленинградской школы права Л.С. Явич, следуя марксистской концептуализации, отмечал, что «история правовых систем оказывается в известном плане историей «наслоения» над частным правом публичного права, что отражает развертывание над базисными отношениями (координации и равенства сторон) отношений надстроечного и субординационного характера, т.е. отношений власти – подчинения» [9]. В силу основополагающего характера частного права для правовой системы устранение классовой эксплуатации в социалистическом обществе с необходимостью предполагало официальное упразднение института частной собственности, всего частноправового цикла в правовой системе СССР, как, собственно, и самой проблемы «основного разделения права» из профессионального сознания советских юристов.

Как известно, доктрина contrat social Нового времени сформировалась в рамках классической научной рациональности: status naturalis и status civilis противополагались как «миры» несотворенной природы и созданной культуры. «Мир» природы объективен, он не устанавливается по чьей-либо воле; «мир» культуры субъективен, поскольку создается людьми. В естественном состоянии господствуют частные интересы, проистекающие из объективного устройства природы человека. В гражданском состоянии господствует публичный интерес, источником которого выступает рационально полагаемый акт – общественный договор, лежащий в основе цивилизованного политико-правового союза.

Исходя из данных оснований, на наш взгляд, возможно сделать вывод о принципиальных генетических различиях частного и публичного права. Так, И.Ю. Козлихин утверждает, что в частноправовой сфере определяющий вектор правогенеза направлен от отношений к формированию нормы, причем первоначальные фактические правоотношения, по мнению исследователя, складываются стихийно. Публичное же право, по мнению И.Ю. Козлихина, «придумывается» как система норм, порождающих новые институты, процедуры, отношения, т.е. развитие публичного права идет в обратном порядке — от нормы к отношению» [10]. Схожим образом различает частное и публичное право известный западный мыслитель Ф.А. Хайек [11]. Частное право, по мнению ученого, являет собой спонтанно возникший порядок («космос»), тогда как публичное право является рационально построенным порядком («таксис») [12].

Таким образом, можно заключить, что для частного права адекватна «социологическая» концепция стихийного децентрализованного правообразования, в то время как публичному праву вполне адекватна позитивистская концепция целенаправленного, централизованного правотворчества.

«Сконструированный» характер публично-правового цикла корреспондирует позитивистским воззрениям на действие правовых норм, согласно которым юридическая сила неперсонофицированных правил поведения устанавливается государственной властью со строго определенной даты и в принципе не зависит от произведенных такой правовой нормой социальных последствий, не требуя социальной легитимации через «центральное ядро» культуры, систему общепринятых в социальном образовании ценностей.

Этому есть свое обоснование: публичный интерес, неразрывно связанный с самосохранением и воспроизводством социального целого, объективно требует не только значительной доли императивности регулирования, но и, прежде всего, строгой определенности в действии правовых норм (дата введения в силу, хронотопный и субъектный режимы, способ отмены), не допускает зависимости юридической силы нормы от разнообразных и далеко не всегда формализованных социальных практик.

«Спонтанный» же характер образования частноправовых норм в гораздо большей мере соответствует социологическому взгляду на действие правовой нормы, при котором оно детерминируется социальными практиками, в конечном итоге выражающими степень легитимности таких норм в общественном правосознании.

Если действительность публично-правовой нормы может основываться исключительно на господствующей в социальном союзе политической воле, легитимность которой укоренена в общественном правосознании, то действительность частноправовой нормы подтверждается, конституируется именно через общественные отношения. Произвольно установленная государственной властью и не выраженная в социальных практиках частноправовая норма действительно является мертвой, в то время как публично-правовые нормы, опосредующие политико-властные отношения, для своей действительности не нуждаются в социальных поведенческих актах; им достаточно быть установленными легитимной публичной властью.

Именно поэтому, на наш взгляд, многие представители юридического позитивизма склонны «публитизировать» позитивное право, в то время как многие ученые, придерживающиеся социологического подхода к праву, напротив, предрасположены к «приватизации» позитивного права.

В отличие от представителей исторической школы права, И.Ю. Козлихин приходит к выводу, что стихийность образования частного права, формирование его норм на основе отношений, говорят в пользу его интернациональности; публичное же право с генезисом от норм к отношениям «более национально» [13]. На наш взгляд, исторический факт «реанимации» Corpus Iuris Civilis через полтысячелетия глоссаторами в совершенно ином историко-культурном контексте западного Средневековья и последующее заимствование в XIX и XX веках норм и конструкций французского и германского гражданских кодексов целым рядом европейских государственно-правовых систем говорит в пользу «интернациональности», высокой степени «эмансипации» цивилистических конструкций от своего первоначального национально-культурного контекста формирования, усиливает позицию И.Ю. Козлихина, а не основоположников немецкой исторической школы.

В современной компаративистике традиционная типология западных правовых систем, где они подразделяются на романо-германскую и англо-американскую семьи, строится на основе специфики частноправового «цикла», поскольку внутреннее единство континентального права исторически сформировано «университетской рецепцией» римского частного права. Некоторые компаративисты и государствоведы прямо указывают, что «правовые системы в большей степени похожи друг на друга в области частного права, нежели в области публичного», принципы которого государства «неохотно заимствуют из зарубежного опыта» [14].

1. См., например: Шпенглер О. Закат Европы. В 2 т. Т. 2. М., 2004. С. 62, 68; Берман Г.Дж.Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998.

2. См.: Белов В.А. Основное разделение права // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики. Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2007. С. 39.

3. См.: Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 109.

4. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 38.

5. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 217.

6. См.: Кант И. Метафизика нравов. М., 2007. С. 88, 102–105.

7. Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 1. С. 405.

8. См., к примеру: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 30. С. 504–505.

9. Явич Л.С. Сущность права. Л., 1985. С. 93.

10. Козлихин И.Ю. Российское общество и право. law-students.net/materials

11. См.: Хайек Ф.А. фон Право, законодательство и свобода: современное понимание либеральных принципов справедливости и политики. М., 2006. С. 151, 152.

12. См.: Исаев И.А. Право и общество (социолого-правовые проблемы в современной западной науке) // Право XX века: идеи и ценности. М., 2001. С. 300.

13. См.: Козлихин И.Ю. Право, закон и власть в современной России // Наш трудный путь к праву: материалы философско-правовых чтений памяти академика В.С. Нерсесянца. М., 2006. С. 74.

14. Осакве К. Сравнительное правоведение: схематический комментарий. М., 2008. C. 26; Енгибарян Р.В.Конституционное развитие в современном мире. Основные тенденции. М., 2007. С. 8.
Обновить список комментариев

Комментарии (8)

Вставка изображения

Файл не выбран

Выберите файл
  • Великолепный материал. Никогда об этом специально не задумывался, но представления были примерно такие же, только не так научно и четко, конечно.

    Особенно порадовали четко (насколько возможно в рамках статьи) обоснованные моменты относительно возникновения норм частного и публичного права, а также о «национальном» характере публичного права.

    Можете ли Вы привести примеры опубличивания отраслей частного права? Например, уголовный процесс в Англии — изначально дело частное, но сегодня отчетливая тенденция к опубличиванию. Или это не более чем национальная особенность?

    Написанное Вами важно для сравнительных исследований. У нас же одна из любых тем — что-нибудь с чем-нибудь сравнить в юриспруденции разных стран. Только не все это делают, понимая зачем и как. Выводы, изложенные Вами дают некоторую опору в этом направлении в зависимости от того, сравниваются частно-правовые или публично-правовые аспекты.

    Может ли написанное Вами стать основой для критериев выбора метода правового регулирования для отраслей, которые только сейчас начинают формироваться в праве, как думаете?

      • 27 января 2011, 09:59
      Александр, спасибо за комментарий.

      Я не касался вопроса «опубличивания» отдельных отраслей права. В статье была высказана достаточно тривиальная мысль о том, что принятие постулатов юридического позитивизма ведет к «опубличиванию» всего позитивного права: монополия публичной власти на правотворчество; правовое регулирование начинается с установления общих норм права, за которыми только следуют правовые отношения, непризнание возможности индивидуального регулирования до начала действия механизма нормативного правового регулирования, ограниченный санкцией публичной власти круг официальных источников, и т.п. Картина же правовой действительности у социологически мыслящих ученых-юристов принципиально иная: множество правовых систем в рамках государственной (децентрализация регулирования), признание того, что первичный генезис права идет от отношений к формированию общей нормы, опять же весьма аморфный и договорный характер форм, признаваемых источниками права, и т.п.

      «Опубличивание» отдельной отрасли в значительной мере связано с господствующим типом правовой идеологии.

      у проблематики деления права на частное и публичное имеются конкретно-исторические и идеологические основания. В конечном счете, она неразрывно связана с господствующей в обыденном сознании концепцией общества: социальный атомицизм «имплантирует» в публично-правовую сферу частноправовые начала, что логически завершается концепцией правового государства, где атомарный индивид и публично-правовой союз, государство находятся «на одном уровне», на основе общественного договора вправе предъявлять друг к другу юридические требования, в то время как надындивидуалистический социальный органицизм способен практически всецело «публитизировать» частноправовую сферу общественных отношений, внедрив в нее императивный, безусловно категорический метод регулирования, охватывающий собой практически все действия индивида и социальных групп. Ср.: «Правовая теория социалистических стран определяется скорее «публичным», чем частным, правом, что, конечно, связано с различием в концепциях о соотношении между общим и частным интересом в социалистическом и буржуазном обществе…». Кнапп В. Крупные системы права в современном мире // Сравнительное правоведение: сборник статей. М., 1978. С. 217. Если в государстве господствующей становится органическая концепция общества, в которое целью является социальное целое, и разработчики кодексов, иных законов будут проводить именно эту идеологию в ткань позитивного права, то и наступит «опубличивание» многих частноправовых отраслей.

      Расширение функций уголовного преследования Короны в Англии, начавшееся в конце XIX в., как считают представители уголовного процесса, было вызвано причинами криминологического характера. Поскольку я специально не занимался историей развития институтов уголовного процесса в других государствах, постольку я не могу ответить на Ваш вопрос о национальном характере таких изменений.

      Проблематика метода правового регулирования у нас, мягко говоря, исследована слабо. Даже на уровне понятия метода правового регулирования, его квалификационных критериев. К примеру, в теории мы говорим, что одним из критериев деления системы права на отрасли выступает метод правового регулирования, однако во многих отраслях российского права возникают сложности с идентификацией «визитной карточки» метода регулирования, хотя, казалось бы, этот вопрос носит для систематики нашего права структурообразующий характер.

      Согласно традиционному учению ученые, претендующие на «открытие» новой отрасли, неизбежно должны обосновать и ее метод. Причем с позиции традиционного взгляда на эти вопросы речь не пойдет о «выборе» метода регулирования, поскольку качественная самобытность круга общественных отношений обусловливает и способы и приемы воздействия. Иными словами, традиционное учение вписано в марксистские представления устройства общества: юристы не должны искусственно конструировать или выбирать методы, они должны, как естествоиспытатели, исследовать общественные отношения, которые и определят необходимый метод регулирования.

        • За последние два абзаца комментария — отдельное спасибо:) Не в смысле, что он последний, а за сам смысл:)

          Тексты, которые Вы выкладываете имеют официальную публикацию? Был бы рад кое-что задействовать в своей работе о природе уголовного процесса, его методе (не методе регулирования, а методе познавательной деятельности, который завязан и на методе регулирования естественно) и т.п.

            • присоединяюсь к вопросу о публикации этого и иных Ваших текстов. Был бы рад почитать по теории что-то действительно новое, а не классические и неменяющиеся годами учебники.

          • Спасибо, очень интересно.

            С этой точки зрения можно пробовать строить предположения, почему российское государство противостоит решениям ЕСПЧ, а также так реагирует на приходящие из вне попытки влиять на её внутренее законодательство.

              • 28 января 2011, 18:15
              Александр, Андрей, Илья, благодарю за отзывы. Я рад, что мои блоги находят своих читателей.

              Бумажной публикации большинства из этих фрагментов нет. Думаю, что в этом или следующем году опубликую достаточно большую монографию (55-56 п.л.), где они будут присутствовать.

              Только зарегистрированные и авторизованные пользователи могут оставлять комментарии.