Найти

Теория права

Почему в Англии нет общей теории права?

В истории общего права глоссаторская традиция не имела сколько-либо значимого влияния на адвокатские и судейские практики, поскольку юридические школы-гильдии, воспроизводившие мышление и практики common law, были построены по цеховому принципу и отделены от университетов (причем как институционально, так и методологически и предметно). На протяжении нескольких веков (начало XIII – середина XVIII столетия: от Глэнвилла до Блэкстона) толкованием и предметной систематизацией прецедентов в Англии занимались не академические доктора права, а практикующие судьи, авторитетные книги которых и образуют «центральное ядро» английской правовой «доктрины».

Важно подчеркнуть, что в континентальной правовой семье именно университетские юристы выступали транслятором гносеологических идеалов философии и науки, принятых интеллектуальной элитой принципов и норм познания в юридическое сообщество и правовую доктрину. Так, на деятельности глоссаторов непосредственно сказался «диалектический» метод П. Абеляра, философский спор о природе универсалий; методологические установки континентальной философии права XVII–XVIII столетий во многом были обусловлены господством рационализма, а философский позитивизм О. Конта в XIX веке существенно изменил методологические ориентации правовой доктрины и профессиональной юриспруденции во Франции, Германии и России. Уже начиная с эпохи постглоссаторов признание судами лишь глоссированного римского права и практика направления университетами «экспертных заключений» для разрешения сложных судебных дел ясно свидетельствуют в пользу того, что на континенте академическая юриспруденция воспринималась как имеющая более высокий статус по отношению к юридической практике. Именно поэтому на континенте в эпоху нового времени становится возможным осуществлять кодификационные реформы законодательства, основываясь исключительно на доктринальных концепциях: без безусловного приоритета профессорской юриспруденции в романо-германском семействе юриспруденция понятий никогда бы не имела такого масштабного значения и для систематики позитивного права и для всех видов юридических практик. Поскольку в семье общего права академическая доктрина не оказывала определяющего воздействия на воспроизводство и развитие правовой системы, постольку философские и научные «картины мира» не проникали в адвокатские и судебные практики системы общего права непосредственно через академическую правовую доктрину, а университетские юристы не могли претендовать на роль реформаторов основ прецедентной правовой системы. В силу этого те или иные философско-правовые учения, даже получив поддержку интеллектуальной элиты в Англии, не могли рассчитывать на их признание профессиональным юридическим сообществом и непосредственное внедрение тех или иных идей в конструкции прецедентного права. Поэтому если в континентальной юрисруденции XII–XIX столетий с известной долей редукции можно выделить эпохи господства теологической, рационалистической и позитивистской «картин мира», то сделать аналогичное в отношении английской юриспруденции невозможно. Значение же тех или иных доктринальных учений в Англии и других государствах общего права существенно скромнее.

Во-вторых, «классический» рационализм XVII–XVIIIвв., хотя и отразился в сознании интеллектуальной элиты (lex est aliquid rationis Э. Кука), но не привел к трансформации всей системы положительного права в форме отраслевой, основанной на принципах права кодификации – как это произошло на континенте в конце XVIII – начале XIX столетий. Господству рационализма в профессиональном правосознании английских юристов помешал не только многовековой «разрыв» между университетской и практикующей юриспруденцией, но и сам характер прецедентного права. Будучи ориентированным на опыт разрешения отдельных дел, прецедентная форма права закономерно сформировала глубокое убеждение англо-американских юристов в том, что основой права выступают не идеи, а апробированные на опыте конструкции (даже Э. Кук связывал искусственный разум судей с опытом юридической практики). Поскольку все институты английского права естественным образом «вырастали» из практики судов, постольку восприятие права как практического искусства было вполне закономерным. Для практикующих юристов, разделяющих данное воззрение, любые философские концепции воспринимались как внешние по отношению к юридическому знанию. Юристам общего права никогда не было характерно рационалистическое восприятие систем абстракций как более высших по отношению к конкретной действительности, выражающейся в фактах судебных дел. Прецедентному праву не свойственно воспринимать обязательную часть судебного решения, ratio decidendi, как абстрактный принцип (отсутствует само понятие нормы права); напротив, любое ratio толкуется только в связи с фактами соответствующего дела. Более того, в случае конкуренции абстрактно изложенного принципа и связанного с фактами дела правила английские юристы всегда предпочтут более узко сформулированное правило. В свою очередь классический рационализм никогда не придавал значения фактическим деталям, которые зачастую имеют определяющее значение для процедуры различения двух прецедентов, являющейся основной в адвокатской и судебной деятельности юристов common law. Именно поэтому английская правовая доктрина никогда не ориентировалась на формирование системы общих юридических понятий, которые бы в силу своей абстрактности и логической точности могли бы проходить неизменными через множество судебных дел, служа доктринальными «якорями» для практикующих юристов. Если романо-германские юристы со времен комментаторов выводят предельно абстрактные принципы права как основание системы права в целом, то юристы англо-американского права никогда не стремились искать правовую аксиоматику и дедуктивно строить систему позитивного права, поскольку для прецедентного правового регулирования такая система, во-первых, не является практически необходимой и, во-вторых, не соответствует ориентированному на эмпирику, в значительной степени индуктивному стилю прецедентного юридического мышления. Более того, кардинально расходятся философские «картины мира», лежащие в основании классического рационализма и прецедентного права. Традиция common law основывается на глубоком убеждении в том, что право должно являться последовательным: если есть достаточная связь между обязательным прецедентом и рассматриваемым делом, последнее должно быть разрешено аналогично. Для профессионального сознания юристов прецедентной традиции на протяжении нескольких веков в принципе не существовало вопроса о том, почему настоящее должно быть тождественно прошлому

.Как известно, «классический» рационализм XVII – XVIII вв. как раз и восстал против догматического, традиционного по своей природе, сознания средневекового общества. Для «классического» рационализма неразумное прошлое не может являться законом для настоящего; любое правило имеет действительный и обязательный характер только в силу своего соответствия просвещенному разуму. Очевидно, что естественные для профессионального правосознания английских юристов техники и консервативный характер прецедентного права изначально не могли позволить классическому рационализму шагнуть в умы адвокатов и судей, ибо последнее означало бы слом оснований прецедентной системы, правовую революцию.

В-третьих, идеи немецкой исторической юриспруденции не воспринимались как новое слово судьями и адвокатами, поскольку со времени окончания институционализации общего права (начало XIVв.) английским юристам были характерны как юридический национализм, так и корпоративная солидарность. Помимо этого, английские юристы на протяжении нескольких столетий рассматривали право как объективно существующее и лишь «выводимое» и декларируемое судьями (М. Хейл и У. Блэкстон выразили в деклараторной теории негласное communis opinio английских юристов), считали англосаксонские обычаи первым историческим источником common law, вели родословную «права юристов» от юридических обычаев и не воспринимали законодательство в качестве аутентичной первоосновы и единственного «резервуара» права. Акцентирование первостепенного значения «права юристов» и в целом юридического сообщества в национальной правовой системе, которое в континентальной доктрине произвела школа Ф. Савиньи, не представлял для англо-американских юристов какой-либо новации, поскольку для общественного и профессионального правосознания в государствах common law тот факт, что юристы являются интеллектуальными «держателями» права, является res ipsa loquitur, самоочевидностью, не нуждающейся в доказывании. Практический характер прецедентного права и в целом средневековое сознание, для которого естественна цеховая организация общества и «наследуемая» принадлежность определенного вида деятельности той или иной профессиональной корпорации, – послужили социокультурными основаниями неразрывной связи права с субъектом в англо-американской традиции: если на континенте благодаря победе рационализма и естественно-правовой идеологии право представляется письменно оформленным достоянием народа, законом, естественно познаваемым достоянием каждого человека – разумом, то в Англии общество познает действующее право лишь благодаря профессиональным юристам, право проявляет себя через судейское сообщество и в принципе не может действовать без доверия к судьям. В прецедентной традиции юристы и общество в целом никогда не пытались рациональным образом «вывести» и закрепить в текстах законченное материальное содержание права, которое бы оставалось неизменным вне зависимости от юридической деятельности, видения подчас уникальных фактов профессиональными юристами: право проявляет себя через процесс творческой интерпретации прецедентов и фактов дела, осуществляемый адвокатами и судьями. Показательной в этом плане можно считать позицию А. Барака, который считает, что для определения законности возможностей следует применять «стандарт знающих юристов или сообщества юристов»: «Вариант законен, если сообщество юристов считает его таковым и если оно реагирует на выбор этого варианта без ощущения шока и недоверия». Поэтому идеологические и философские основания учения «истористов», произведшие революцию в профессиональном правосознании на континенте, были вполне привычны для английских юристов, а профессиональные техники работы с догмой права, которые широко актуализировали в романо-германском праве «истористы», не были востребованы юристами-практиками в Англии, поскольку в традиции общего права в принципе не существовало безусловно авторитетного текста, аналогичного по своей роли Corpus Iuris Civilis на континенте – ratio scripta университетских юристов, т.е. самого предмета отраслевых и общетеоретических доктринальных исследований.
Обновить список комментариев

Комментарии (2)

Вставка изображения

Файл не выбран

Выберите файл
    • Марина Тарасова
    • 19 февраля 2011, 11:30
    • +1
    Меня на 1 курсе тоже очень сильно «зацепил» этот вопрос. Правовые системы стран романо-германской правовой семьи — это системы кодифицированных актов. А что такое кодекс? В первую очередь, это произведение теоретической юриспруденции; во-вторых, это обобщение судебной практики. Получается, что кодификация как способ упорядочивания, обновления правовой системы в романо-германской правовой семье — это удел теоретиков, ученых-правоведов. А кодификация общего права Англии не только не возможна, но и не нужна, в common law заложен какой-то другой принцип постоянного обновления, соответственно нет такой потребности в теории. Вот такое представление у меня сложилось. Очень хотелось бы этим вопросом заняться, возможности нет пока.

      • 1 марта 2011, 16:34
      Марина, спасибо за коммнтарий. В первый раз по неосмотрительности не опубликовал заметку целиком. Сейчас исправил. Надеюсь, материал будет для Вам интересен.

      Только зарегистрированные и авторизованные пользователи могут оставлять комментарии.