Найти

Уголовно-процессуальная наука

Состязательность российского уголовного процесса. Заметки на полях.

Вчера вновь вернулись к вопросу о состязательности российского уголовного процесса. существенно ранее огромное обсуждение этого вопроса былоздесь. Вчера началось здесь. И я подумал, что пора опубликовать заметку, которая зреет в голове уже примерно год. Сразу скажу, что я не эксперт в области уголовного процесса. И тут же отмечу, что за объяснительное основание последнее время я беру деятельность. В нашем юридическом уголовно-процессуальном случае соответственно уголовно-процессуальную деятельность, которая обуславливает уголовно-процессуальное право. Ну и тут же отмечу, что я делюсь наблюдениями, а не чем-то иным. Соответственно и относиться к сказанному нужно будет как к наблюдениям. Потому что все мы с вами знаем, что мир и сущность не глазами и наблюдениями познаётся, и не эмпирикой. Иначе мы вынуждены были бы признать, что солнце вокруг земли вращается. мы ведь видим именно так ;)

Итак:
Начну с того, что у меня возникло подозрение, что в эпоху перемен некоторые люди посетили США, посмотрели там то, что им понравилось, приехали сюда, где плохо, и решили сделать здесь всё хорошо, взяв модель оттуда, где хорошо. мы вообще склонны тыкать пальцем туда, где, по нашему мнению хорошо, и подражать.

Далее У меня возникло ощущение что сторонники состязательности считают что:

1. Всё в уголовном процессе до принятия нового УПК было плохо, а именно, произвол власти, незаконные методы ведения следствия, обвинительный уклон, нарушения прав человека, в том числе нарушения права на защиту. И с этим нужно было что-то срочно делать.

2. Причинами этого является несостязательность уголовного процесса.

3. Это привело к тому, что защититься от ошибок и злоупотребелений власти в уголовном процессе стало или крайне затруднительно или невозможно.

3. Соответственно состязательность уголовного процесса — панацея, которая спасёт уголовный процесс. Всё, что несостязательность, плохо по определению и не в мейнстриме развития права, развития, обусловленного Конституцией РФ и правами человека. (а если ты говоришь, что ты против состязательности, большинство делает вывод, что ты за пытки и полицейский беспредел, — наилогичнейший вывод).

4. Поэтому нужно внедрять в российский уголовный процесс правовые институты, основанные на состязательности. Состязательность защитит всех.

5. Отдельно можно тут ещё обратиться к адвокатскому сообществу, некоторые представители которого считают примерно так: защищать эффективно и защитить не получается, потому что несостязательно.
Если не брать вопросы методологии, в которые мы иногда с некоторыми коллегами вполне обоснованно сваливаемся (привет М. Никонову и А. Брестеру), получается как-то так.

Что меня тут беспокоит?

1. Противники несостязательности не дают значения, которое упаковано в термин «Состязательность». Поэтому каждый понимает своё, часто в разных вариациях имея в виду «состязательность — это не так как раньше. И не так как сейчас, потому что и сейчас тоже плохо. Это то, когда адвоката слушают, права не нарушают, и адвокату много можно». Чуть ниже я даю то значение, которое часто чувствуется у тех, кто отстаивает состязательность.

2. Я исхожу из того, что состязательность предполагает: а). спор; б). равных субъектов. Невозможность добиться хотя бы формального равенства (правоприменитель всегда властен, защитник и доверитель не имеют государственной власти) проблематизирует для меня вообще возможность продуктивного спора, а отсюда и состязательности как таковой. Если на ринг выходит слабый боксёр, то есть я, и сильный боксёр, например, Рой Джонс, я в общем могу попробовать продемонстрировать бой равных субъектов. Боюсь только, что длиться это будет до того момента, пока Рою Джонсу это не надоест.
Я конечно понимаю, что правом можно пробовать искать баллансы, но куда всё же деть власть? Никуда, а потому сильный победит всегда, а состязательность в нашей культуре — тупик.

3. Кстати говоря, сторонники состязательности отказываются признавать (может просто не замечают этого), что провозглашение уголовного процесса как состязательного привело к ещё большим злоупотреблениям власти и к ещё меньшим возможностям защиты. Оправдательных приговоров стало ещё меньше. Как? да вот так. Теперь следователь или прокурор со ссылкой на УПК вполне обоснованно говорит: «Господа! Я сторона обвинения и моя задача обвинять (ему в целом плевать, что ст. 73 УПК обязывает его устанавливать в т.ч. и смягчающие обстоятельства, и (О Боже мой!) даже исключающие преступность деяния — привет состязательности). А Вы, коллега адвокат, сторона защиты. Вот и защищайте». В итоге защита стала ещё слабее. А процесс перекосило ещё больше. Хотели? Получили.

4. И я не понимаю, почему именно состязательность? В Германии её нету, если я не ошибаюсь в Италии тоже отказались от идеи ввести состязательность, потому что как бы это сказать, она претит устройству сознания (мышления) тамошних людей. И т.д. и т.п.

5. И я не понимаю, почему цель — установление обстоятельств ст. 73 УПК РФ, по мнению сторонников состязательности, невозможно достичь без этой самой состязательности? Почему без состязательности следователь не может разобраться, что произошло и является ли это преступлением? Разве не могу я без состязательности разобраться в том, была ли вчера моя дочка в садике, был ли у неё бассейн и посетила ли она занятия по английскому? да не нужна мне тут состязательность. Я пойду, соберу информацию и на основе правил логики сделаю выводы, решив вопрос факта. Если нужно, я очень просто могу и решить вопрос права. Причём не нарушив ни чьих прав. И не нужна мне тут состязательность. Разве не может следователь сделать ту же работу, только в отношении следов преступления? Может, если он не идиот. А если он профессионал с правильной целью, то он сможет это сделать просто превосходно.

Тут мне могут сказать, что не может, что у него низкая квалификация, обвинительный уклон, деформации всякие и т.д. Ну так, коллеги, это ставит перед нами другую задачу, не относящуюся к вопросу состязательности. Такого следователя нужно дисквалифицировать и выгнать. Одновременно с этим решить вопрос хорошего образования следователей (привет юрфакам!), наполнить следствие квалифицированными специалистами, поставить перед ними цель и оснастить средствами. Это другие задачи, Господа, и они решаются другими средствами. Причём тут состязательность?

А вот причём. Я обращался на досуге к ряду дореволюционных источников, да и с некоторыми современными знакомился. так вот из дореволюционного. А.Ф. Кони. Кажется нравственные начала уголовного процесса. Ведь тоже пишет про состязательность. Но нутром чувствую, что имеет в виду другое, не то, что современные авторы. И точно. Похоже ведь автор речь ведёт не о споре равных субъектов, а, прошу обратить внимание, о праве защищаться от обвинения, причём имея для этого достаточные правовые средства, об обеспечении всесторонности, а не однобокости процесса доказывания. То есть речь идёт об институциональной форме, ограничивающей власть в произволе и тем самым обеспечивающей правосудие как результат. Коллеги, Вы тоже под состязательностью имеете в виду право на защиту? Я как сторонник уголовного процесса, построенного на публичном начале, такую «состязательность» не то чтобы не отрицаю, а всячески приветствую, потому что искренне полагаю, что право на квалифицированную юридическую помощь, право на защиту, вообще вся адвокатура в целом — это элементы системы, обеспечивающей правосудие. А раз так, то не ли нам смысла закончить споры о необходимости введения процесса как состязательного, который походе противен нашей культуре, и переключиться на решение вопросов эффективной реализации права на защиту в уголовном процессе?

Что в итоге?

В итоге вывод, согласно которому каждый должен делать своё дело и делать его хорошо. Хорошо, это значит достигать цели деятельности. А цель деятельности у следователя, прокурора и судьи, похоже одна. Это установление подлежащих доказыванию обстоятельств (вопрос факта) и правовая квалификация получившей фактологии (вопрос права). И это та цель, которую они могут достигать, если являются квалифицированными профессионалами. Однако они не застрахованы от ошибок, имеющаяся у них власть может стать источником произвола. Для того, чтобы исключить ошибки и произвол, включается уголовно-процессуальная форма, а также такие правовые институты как права человека, право на защиту, право на квалифицированную юридическую помощь и т.д., появляется защитник с его моделью деятельности и т.д. И эффективная деятельность в направлении указанной выше цели в рамках права и профессиональной этики своим результатом будет иметь правосудное решение — то, что нужно личности, обществу и государству. Причём тут только состязательность, всё в толк не могу взять.

Вот такие вот мысли на сегодняшний день.

Всем привет.

P.S. А вообще нам прежде всего нужно решить самый главный вопрос «как об этом всём мы должны думать?». Будет метод, будет вывод. А пока ощущения и спекуляции.
Обновить список комментариев

Комментарии (7)

Вставка изображения

Файл не выбран

Выберите файл
  • Илья, спасибо за текст!

    Дам несколько реплик (чувствую, что скоро — собрав воедино обсуждения из разных топиков, затеянные А.Брестером и Вами — можно будет собирать вполне себе статью «на тему»)))

    1.
    «у меня возникло подозрение, что в эпоху перемен некоторые люди посетили США, посмотрели там то, что им понравилось, приехали сюда, где плохо, и решили сделать здесь всё хорошо, взяв модель оттуда, где хорошо. мы вообще склонны тыкать пальцем туда, где, по нашему мнению хорошо, и подражать».
    Про бездумное копирование чего-то откуда-то – согласен, есть такое. Про влияние американских экспертов на положение УПК РФ тоже спорить бессмысленно – это было (в какой степени не знаю, но было).

    Но давайте сразу я обозначу следующее: я не обсуждаю позитивное право (то, что записано в кодексе и то, по каким политическим или историческим причинам это было записано). Я обсуждаю определённые конструкции (в данном случае – следственность VS состязательность). Мне всё равно, откуда они пришли и как называются (понятно, что за ними тянется определённый «исторический шлейф», они имеют background, но я выношу это за скобки, смотрю на состязательность и следственность просто не с этой «колокольни»; замечу, что здесь я говорю про «свою колокольню», в которой мне интересно работать самому, а в топике А.Брестера я влезаю в другую «колокольню» – в «аргументативную», из которой и пытаюсь «бомбардировать» аргументацию коллеги), а важна их технологическая сторона, запрятанная под кожух всех этих американизмов и антиамериканизмов, историзмов и политизмов. Для меня и состязательность, и следственность – две разные модели судебного познания (судебного исследования, если говорит словами А.Брестера), отличающиеся в техническом плане организационно и инструментально, а в плане «человеческих» оснований следующим: если сторонники следственности считают, что познающий субъект – это эдакий «судья-Геркулес» (в терминологии Р.Дворкина. См. его книгу «О правах всерьёз») — или он может быть таким, или он есть такой; то сторонники состязательности считают, что сам познающий субъект всегда носитель определённого предпонимания, «партийности», субъективности.

    Поскольку большой текст на тему судебной гносеологии пока в работе, отсылаю интересующихся к статье в №11 за этот год в журнале «Законодательство» «Возвращение объективной истины в УПК РФ: pro et contra» (думаю, в «ГАРАНТе» тоже вывесят), где я попробовал изложить часть соображений «по поводу» и соответствующую аргументацию. Поскольку статья была не столько про состязательность, сколько про объективную истину и соответствующий законопроект, аргументация про состязательность не очень развёрнутая, но, думаю, будет любопытна (там и про разделение процессуальных функций есть, и про познание как таковое).

    2. Сама формулировка принципа (будь то состязательность или следственность=исследовательность) – это «крем на торте». Важна та механика, которую этот «крем» скрывает. Можно записать, что процесс состязательный и громко-громко об этом сказать и тихо-тихо сознательно или нет простроить частные нормы (дьявол-то, как известно, в мелочах) так, что под «кремом» состязательности вращаются шестерёнки следственности. Можно не записывать в УПК и не кричать громко-громко о состязательности, но простроить механику в частных нормах так, что состязательность будет. Не надо путать идеологию и технологию. В разговорах про состязательность и следственность много первого и негусто второго. Именно поэтому вместо сравнивания идеологических выбросов и формально-юридической стороны заруб.судоустройств следует исследовать «живые процессы» в зарубежных странах, где, возможно, просто не акцентируют внимание на состязательности/следственности (ну другие заботы у людей))), а судебная практика вполне себе состязательная/следственная. Обращением к законодательству тут не отделаешься, надо общаться с носителями тамошнего отрефлексированного опыта, владеть тамошней «эмпирикой».
    3.
    Разве не могу я без состязательности разобраться в том, была ли вчера моя дочка в садике, был ли у неё бассейн и посетила ли она занятия по английскому? да не нужна мне тут состязательность. Я пойду, соберу информацию и на основе правил логики сделаю выводы, решив вопрос факта. Если нужно, я очень просто могу и решить вопрос права.
    Илья, что ж Вы «запараллеливаете» простые житейские односложные ситуации с многослойными уголовными делами? По-моему, предположение о том, что познание, например, об убийстве или бытовой драке, сродни познанию о том, исполняла ли дочь расписание, установленное родителями, довольно смелое))

    Отдельное замечание про логику. Для юристов, видимо, логика – это «священная корова». Только вот засада в том, что тот же Г.П.Щедровицкий в кн. «Проблемы логики научного исследования» (М., 2004), например, указывает: «уже Х.Зигварт в 80-е г. прошлого (уже позапрошлого – М.Н.) столетия показывал, что схемы силлогизма или более развёрнутые схемы доказательства или обоснования не объясняют и не могут объяснить процессы получения знаний» (С.35). Вот уже не доверять Г.П. в вопросах методологии у меня оснований нет.

    4.
    Тут мне могут сказать, что не может, что у него низкая квалификация, обвинительный уклон, деформации всякие и т.д. Ну так, коллеги, это ставит перед нами другую задачу, не относящуюся к вопросу состязательности. Такого следователя нужно дисквалифицировать и выгнать. Одновременно с этим решить вопрос хорошего образования следователей (привет юрфакам!), наполнить следствие квалифицированными специалистами, поставить перед ними цель и оснастить средствами. Это другие задачи, Господа, и они решаются другими средствами. Причём тут состязательность?
    Илья, ей-богу, Вы практически предлагаете заселить Россию марсианами (или, по крайней мере, немцами), чтобы те прибрались тут))

    А если серьёзно, то я, кажется, понял ещё некоторые основания нашего расхождения: Вы исходите из личности человека («вот если человека вооружить знаниевым инструментарием – то он о-го-го что сможет!»), я же исхожу из другого: Ваш подход мог бы быть реализован, если б взять, например, условного «Г.П.Щедровицкого-процессуалиста» и организовать его работу со всеми профессиональными УСП-субъектами. Могу предположить, что точечно, в каких-то институтах, такой условный «Г.П.» или люди вроде него – есть. Но не в массе своей (просто потому, что не все могут тянуть такой уровень, это вещи в общем-то объективные.). Именно поэтому решающую роль для подавляющего большинства юристов (да и не только их, в общем-то) играет «среда», в которой действует субъект. Для судебных юристов такой средой является судебный процесс. И в зависимости от его конструкций вырабатываются определённые практики, подвигающие субъектов в некие стороны. На мой взгляд, состязательный процесс держит субъектов в тонусе, в форме (в т.ч. – мыслительной), т.к. всегда есть шанс нарваться на противную сторону, которая тебя начнёт «раскатывать».

    ============
    С уважением, М.Н.

      • Дам несколько реплик (чувствую, что скоро — собрав воедино обсуждения из разных топиков, затеянные А.Брестером и Вами — можно будет собирать вполне себе статью «на тему»)))

        Вы только к моим текстам относитесь осторожно. Я ведь не являюсь учёным процессуалистом. Я так, любитель. Делюсь представлениями. В этом смысле содержательно лучше дискутировать с А. Брестером :)

        А если серьёзно, то я, кажется, понял ещё некоторые основания нашего расхождения: Вы исходите из личности человека («вот если человека вооружить знаниевым инструментарием – то он о-го-го что сможет!»),

        Не совсем так. Я исхожу из того, что уголовный процесс — есть деятельность, уголовно-процессуальное право — есть отрасль права, регулирующая эту деятельность. В этом смысле деятельность внеположена праву, возникает культурно-исторически, и является основанием, обуславливающим право. Эта деятельность имеет свои цели, средства, результаты. В деятельности есть функции, которые обеспечиваются институциональными формами, и в конечно счёте людьми (человек как бы «насаживается» на функцию и её обеспечивает, осуществляя свою деятельность (например, следователь, расследует и т.д.)). И в этом смысле сама деятельность задаёт сама в себе нормы деятельности, по которым должен действовать человек. А это требует соответствующей компетентности (знаний, навыков и т.д.) и/или осредствлённости. Поэтому не нужно никого вооружать. Деятельность требует этого воорожения. Поэтому, если ты не вооружён (осредствлён), то ты либо осуществляешь другую деятельность, не относящуюся к уголовно-процессуальной, либо занимаешься псевдодеятельностью. Конечно можно пробовать менять саму деятельность. Но, как мне кажется, это должно быть очень продумано, это не под силу одному человеку или юрфаку (скорей по Г, П, это дело человеческих сообществ), это происходит очень долго (нужны десятилетия, если не века), и в этом процессе есть как искусственная составляющая, на которую может воздействовать человечество, так и естественная, которая не зависит от человека. Потому хотим мы того или не хотим, деятельность своё возьмёт и мы должны это учитывать, формулируя уголовно-процессуальное право. И при его формулировке должны исходить из устройства деятельности. Может быть всё написанное мной есть бред. Но в эту минуту я исхожу именно из этого, и это обуславливает мой способ рассуждения об уголовном процессе.

        А целом я сейчас думаю, что реакция на цитаты в обсуждении — не достаточно продуктивный процесс. И, похоже, нам нужно искать ключевые точки рассогласования мнений, формулировать оттуда вопросы (темы) обсуждений, и обсуждать именно эти вопросы.

          • В этом смысле деятельность внеположена праву, возникает культурно-исторически, и является основанием, обуславливающим право.
            Не хотелось бы сейчас углубляться в этот вопрос (уйдём в такие глубины....), просто лишь замечу, что деятельность — штука нормированная. Нормированность может происходить через право, мораль, практики социоправового института, образование и проч. и проч. Для того, чтоб сменить вектор деятельности, по-видимому (так мне думается при самом ближайшем приближении), следует менять «нормирование», причём не впрямую, а хитрее и тоньше.

            А целом я сейчас думаю, что реакция на цитаты в обсуждении — не достаточно продуктивный процесс. И, похоже, нам нужно искать ключевые точки рассогласования мнений, формулировать оттуда вопросы (темы) обсуждений, и обсуждать именно эти вопросы.
            Да, именно к этому вроде бы и пришли с А.Брестером в соседнем топике (когда озвучили разные корпусы базовых текстов).

            ======
            С уважением, М.Н.

        • Отдельное замечание про логику. Для юристов, видимо, логика – это «священная корова». Только вот засада в том, что тот же Г.П.Щедровицкий в кн. «Проблемы логики научного исследования» (М., 2004), например, указывает: «уже Х.Зигварт в 80-е г. прошлого (уже позапрошлого – М.Н.) столетия показывал, что схемы силлогизма или более развёрнутые схемы доказательства или обоснования не объясняют и не могут объяснить процессы получения знаний» (С.35). Вот уже не доверять Г.П. в вопросах методологии у меня оснований нет.

          Пара моментов. 1.Формальной логикой никто отделываться не собирается. Речь идет о диалектическом способе познания, который никуда без формально логических операций, точкой пересечения которых является закон достаточного основания.

          2.Если Мы чаще ссылаемся на Г.П., то работа с его материалом может строится на двух основаниях 1)оппозиция деятельностного и натурального подхода 2)Реализация деятельностного подхода. Если начать использовать Г.П. по частям, не в СМД подходе — получится очень нехорошо.

          Но не в массе своей (просто потому, что не все могут тянуть такой уровень, это вещи в общем-то объективные.). Именно поэтому решающую роль для подавляющего большинства юристов (да и не только их, в общем-то) играет «среда», в которой действует субъект. Для судебных юристов такой средой является судебный процесс

          Никак не могу понять тяги подстраиваться под непрофессионалов и тех, кто ходит с предустановками заниматься судебным исследованием. Эдак, они бедненькие, тупые, должны попадать в такую среду, где вся их тупость и бедность будет незаметна и компенсирована. Так что ли?

          На мой взгляд, состязательный процесс держит субъектов в тонусе, в форме (в т.ч. – мыслительной), т.к. всегда есть шанс нарваться на противную сторону, которая тебя начнёт «раскатывать».

          И это есть познание? Борьба сторон, чтобы не раскатали? Тонус куда ведет? Что становится главным — борьба и убеждение или исследование?

          Сегодняшний процесс содержит более чем достаточно гарантий от предустановок и т.п., при реализации его нормальными кадрами. Следователь или судья всегда оберегаются от односторонности адвокатом, защищающим частный интерес и прокурором, защищающим публичный. Но это не борьба, не дешевое противостояние, к которому привели упрощенные представления о том, что в споре рождается истина, что нужны две противоположных стороны и т.п. Именно это порождает искусственное противостояние там, где его быть не может. Там, гже нужно

          Да, и еще. Если представлять процесс так, то чему нужно учить студентов? Учить вести себя в суде так, чтобы убедить публику или судью (что является следствием грамотно проведенного исследования) или учить исследовательским навыкам?

          Правильно ли я понял, что основное расхождение у нас с Вами в том, что человек не способен в современной среде к объективному (в смысле реализации законов познания) познанию в силу самых разных причин. В связи с эти не надо от него требовать невозможного, а надо создать такую среду, в которой максимально будут компенсированы все недостатки системы и задействованы все имеющиеся возможности субъекта?

          А если все будут такими как Кони, Щедровицикий и т.п., то, конечно, следственность это неплохо. Ну, в идеале?

            • Да, было бы неплохо посмотреть.

              • работа с его материалом может строится на двух основаниях 1)оппозиция деятельностного и натурального подхода 2)Реализация деятельностного подхода. Если начать использовать Г.П. по частям, не в СМД подходе — получится очень нехорошо.
                Именно из этой оппозиции я и исхожу. На мой взгляд, ничего натурального в праве нет. Право — от начала до конца — придуманная/продумываемая реальность, человеческий конструкт, продукт интеллектуальный и деятельностный (а не натуральный, не «природный»). Понимаю, что сразу нарываюсь, например, на возражения некоторых юснатуралистов, но вот такая моя точка зрения)))

                Х.Зигварт (цитируемый Г.П.) не был СМД-приверженцем (по крайней мере, вряд ли полагал себя таковым за много лет до того, как Г.П. с коллегами СМД-подход сделали. См.: ru.wikipedia.org/wiki/%D0%97%D0%B8%D0%B3%D0%B2%D0% B0%D1%80%D1%82,_%D0%A5%D1%80%D0%B8%D1%81%D1%82%D0%BE%D1%84_%D1% 84%D0%BE%D0%BD)))), цитата из него лишь указывает на мнение именно философа-логика на собственно логику.

                Что становится главным — борьба и убеждение или исследование?
                Повторюсь, что состязательность — это не только (и не столько) борьба, столкновение позиций. Просто это столкновение порождает знание о нечто. Впрочем, мы очевидно различаемся нашими взглядами на состязательность.

                Сегодняшний процесс содержит более чем достаточно гарантий от предустановок и т.п., при реализации его нормальными кадрами.

                Не могу согласиться. Сравнивая, например, американское доказательственное право и наше — впадаю в огорчение)) И явно не по поводу штатовцев)) Тем не менее, тамошние исследователи крайне скептично относятся к способности тамошнего права сдержать предпонимание.

                человек не способен в современной среде к объективному (в смысле реализации законов познания) познанию в силу самых разных причин. В связи с эти не надо от него требовать невозможного, а надо создать такую среду, в которой максимально будут компенсированы все недостатки системы и задействованы все имеющиеся возможности субъекта?
                Если несколько упрощённо и общо — то в целом верно, да.

                А если все будут такими как Кони, Щедровицикий и т.п., то, конечно, следственность это неплохо. Ну, в идеале?
                А если все будут как Кони, Щедровицкий и т.п., то мне всё равно как это будет называться: следственность, состязательнсость, теория нонкомбатантного правосудия или что-то ещё. Дело-то в существе того, что будет, а не в том «ярлыке», который будет налеплен.

                =====
                С уважением, М.Н.

              • Поскольку большой текст на тему судебной гносеологии пока в работе, отсылаю интересующихся к статье в №11 за этот год в журнале «Законодательство» «Возвращение объективной истины в УПК РФ: pro et contra» (думаю, в «ГАРАНТе» тоже вывесят),

                Буду признателен за pdf статьи, можно даже выставить. Обсудим нашим научным сообществом, поделимся результатом.

                Только зарегистрированные и авторизованные пользователи могут оставлять комментарии.