Важно понять, что методы хорошо известны не только налоговикам, но и следователям. Они квалифицируют эти действия по ст. 199.2 УК РФ как сокрытие средств и имущества от взыскания.

Так, в апелляционном постановлении Верховного Суда Республики Хакасия от 27.11.2017 № 22-1429/17 описано преступление, когда денежные средства со счета снимались по денежным чекам под видом на заработную плату, на что в соответствии со ст.855 ГК РФ и ст.76 НК РФ действие поручения налогового органа не распространялись, вносились в кассу, откуда и производились различные платежи.

В апелляционном определении Мурманского областного суда от 13.07.2017 № 22-923/17 обсуждено, как сотрудники ООО по подложным решениям Комиссии по трудовым спорам получили в банке денежные средства, которые затем внесли в кассу предприятия, откуда впоследствии значительная их часть вместо погашения недоимки была направлена на выплаты иным лицам.

В другом деле директор организации использовал другое предприятие для инкассирования выручки, выполняя со счета этого общества платежи пятой очереди (апелляционное постановление Свердловского областного суда от 13.06.2017 № 22-3911/17).

Договор уступки права требования (цессия) для обхода инкассовых поручений о списании средств со счета также является криминальным (апелляционное постановление Свердловского областного суда от 15.06.2017 № 22-4139/17, кассационное определение Верховного Суда Республики Башкортостан от 05.04.2012 № 22-3667/12).

Проведение зачета требований суд также признал сокрытием (кассационное определение Камчатского краевого суда от 28.12.2010 № 22-1073/10).

Однако, наиболее массовым способом является направление распорядительных писем в адрес должников с целью оплаты задолженности третьим лицам, а также открытие новых, свободных от блокировки расчетных счетов.

Так как же быть? «Волков бояться — в лес не ходить!». При «походе в лес» нужно придерживаться нескольких правил, которые, в случае чего, помогут аргументировать свою позицию перед «волком».

1. Статья 199.2 УК РФ имеет два срока давности привлечения к уголовной ответственности: 2 года с момента совершения последних действий, если сумма сокрытых средств или имущества будет от 2.250.000 до 9.000.000 руб., и 10 лет — при сумме сокрытия более 9.000.000 руб.

Отсюда и вывод: если сумма, например, подписанных одним руководителем распорядительных писем о направлении причитающихся средств напрямую контрагентам будет не более 9 млн. руб., то в этом случае с момента обнаружения действий и до решения вопроса об уголовном преследовании может истечь 2 года. Но следует иметь ввиду, что отказ в возбуждении дела или его прекращение за истечением срока давности производится по нереабилитирующим основаниям, что не исключает права государства на гражданский иск на сумму причиненного ущерба. Правда, иск может быть заявлен, если общество из ЕГРЮЛ исключено и были предприняты меры по привлечению к субсидиарной ответственности контролирующих лиц.

2. Об открытии новых счетов необходимо уведомлять налоговый орган, который их заблокирует, но не сразу.

В апелляционном определении Алтайского краевого суда от 04.12.2015 № 22-5766/15 говорится об отсутствии умысла в действиях по открытию новых счетов, поскольку направление налоговому органу уведомления об этом исключает уголовную ответственность.

3. В апелляционном постановлении Верховного Суда Республики Башкортостан от 10.10.2017 № 22-6607/17 сделан вывод, что при отсутствии собственных средств просьбы директора к учредителю оплатить долги по налогам указывают на отсутствие у него умысла на сокрытие этих денег, т.к. этим самым денежные средства от принудительного взыскания он не скрывал.

4. Крайняя необходимость согласно ч. 1 ст. 39 УК РФ не является преступлением.

Поддержание бесперебойного производственного цикла, остановка которого в связи с отсутствием сырья для оборудования либо в связи с отключением снабжающими компаниями энергоресурсов, вызванным неуплатой, могла привести к техногенной аварии, масштаб которой мог быть существенным, исключает уголовную ответственность (апелляционное постановление Свердловского областного суда от 14.12.2017 № 22-8082/17).

Многие организации являются градообразующими либо полуградообразующими, от которых снабжаются энергоресурсами не только само предприятие, но и, скажем, жилые дома и социальные объекты. Действия по их жизнеобеспечению также не образуют преступления. Однако, эти факты нужно фиксировать и подтверждать, например, проводить совещания в администрации населенного пункта с получением протоколов этих мероприятий, письменно уведомлять о критическом состоянии МЧС, прокуратуру, администрацию и другие заинтересованные органы, включить объекты в официальный государственный перечень объектов, блокирование которых может привести к необратимым социальным и техногенным последствиям, иметь планы и схемы коммуникаций, письменно обращаться в исполнительные органы региона за финансовой помощью, освещать проблемы в СМИ и т.п.

Часто во время проверки налогоплательщика органами МВД из налоговых органов истребуются налоговые декларации и другие документы, которые впоследствии используются в уголовном деле как доказательства. Например, при проведении экономической экспертизы они исследуются экспертом.

Как правило руководители управлений экономической безопасности и противодействия коррупции в запросах ссылаются на п. 3 ст. 102 НК РФ, Приказ МВД России и ФНС России от 30.06.2009 № 495/ММ-7-2-347 «Об утверждении порядка взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов по предупреждению, выявлению и пресечению налоговых правонарушений и преступлений», Приказ МНС РФ от 03.03.2003 № БГ-3-28/96 «Об утверждении Порядка доступа к конфиденциальной информации налоговых органов», п. 10 ч. 1 ст. 13 Закона РФ «О полиции» и п. 2 ст. 6 Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Действительно, пункт 3 ст. 102 НК РФ предоставляет уполномоченным в области внутренних дел доступ к сведениям, составляющим налоговую тайну.

Однако здесь следует иметь ввиду следующее.

В соответствии с п. 1 ст. 102 НК РФ налоговую тайну составляют любые сведения о налогоплательщике. Здесь же приведен закрытый перечень информации, не являющиеся налоговой тайной. Налоговые декларации под исключения не подпадают, соответственно, они охраняются режимом тайны, доступ к которой может быть предоставлен только по судебному решению.

Приказ МВД России и ФНС России от 30.06.2009 № 495/ММ-7-2-347 к запросам, если органы МВД не участвуют в выездной налоговой проверке, никакого отношения не имеет, поскольку регулирует вопросы совместной с налоговыми органами выездной налоговой проверки налогоплательщика, п. 10 ч. 1 ст. 13 Закона РФ «О полиции» определяет общие права сотрудников полиции и не касается налоговой тайны, как п. 2 ст. 6 Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» о наведении справок.

Значащими в этом запросе могут быть ссылки на п. 3 ст. 102 НК РФ и Приказ МНС РФ от 03.03.2003 № БГ-3-28/96 «Об утверждении Порядка доступа к конфиденциальной информации налоговых органов», однако их анализ позволяет сделать вывод о невозможности получения налоговых деклараций без судебного разрешения.

Пункт 4 Порядка доступа к конфиденциальной информации налоговых органов, утв. Приказом МНС РФ от 03.03.2003 № БГ-3-28/96 регулирует требования к запросу о предоставлении этой конфиденциальной информации, однако пунктом 8 этого Порядка доступа определено, что «выемка предметов и документов, содержащих охраняемую федеральным законом тайну, отнесенную к конфиденциальной информации, производится в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации».

Согласно п. 1 ст. 183 УПК РФ «при необходимости изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, и если точно известно, где и у кого они находятся, производится их выемка». На основании п. 3 этой статьи «выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях… производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 165» УПК РФ.

Понятия «информация» и «документ» не являются тождественными. К информации относятся любые сведения независимо от формы их представления, а документ — это материальный объект с зафиксированной на нем информацией, в том числе и в виде текста (п. 1 ст. 11 НК РФ, п. 1 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», ст. 1 Федерального закона от 29.12.1994 № 77-ФЗ «Об обязательном экземпляре документов») (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2013 № 09АП-42216/2013 и др.).

Анализ рассмотренного законодательства позволяет сделать вывод, что сам по себе доступ к сведениям в виде информации, составляющим налоговую тайну, может быть произведен без судебной санкции, но когда при этом необходимо изъять документы и предметы, судебное решение нужно.

Более того, постановлением Президиума Ленинградского областного суда от 27.06.2017 № 4у-50/17 сделан вывод, что по смыслу вышеуказанных норм закона до возбуждения уголовного дела ограничение тайны судебными решениями возможно лишь только в определенном объеме, предусмотренном законом.

В налоговых декларациях имеются персональные данные, к каковым ст. 3 Федерального Закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» включает всю личную информацию, относящуюся прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу. Эта информация в соответствии со ст. 7 этого Закона охраняется, в связи с чем на ее получение также необходимо было судебное решение. Однако, следует иметь ввиду, что физическое лицо могло на каком-то этапе взаимодействия с инспекцией дать согласие на обработку персональных данных.

Таким образом, для появления в деле налоговых деклараций из налогового органа в рамках оперативно-розыскных мероприятий необходимо судебное решение. Согласно ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.

Согласно пункту 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.12.2006 № 64 «О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления» «исчисляя долю неуплаченных налогов и (или) сборов…, необходимо исходить из суммы всех налогов и (или) сборов, подлежащих уплате за период в пределах трех финансовых лет подряд». Очевидно, что это означает, что проценты/пропорции высчитываются так: недоимка делится на сумму недоимки, уплаченных налогов, уплаченных сборов и уплаченных страховых взносов за 3 года умноженное на 100 ((Нд/Нд+н+с+св) х 100), где Нд – недоимка, н – все уплаченные налоги за 3 года, с – все уплаченные сборы за 3 года, св — все уплаченные страховые взносы за 3 года).
Однако, в настоящее время в зависимости от региона нахождения судебного органа крупный и особо крупный размер определяется по-разному.
Первый подход основан на том, что независимо от периодов образования недоимки долю неуплаченных налогов и (или) сборов, а также страховых взносов, необходимо определять к полным трем годам подряд подлежащих уплате налогов и (или) сборов, а также страховых взносов.
Например, апелляционным постановлением Московского городского суда от 20.08.2018 № 10-14494/18 поддержано постановление Басманного районного суда г. Москвы о возвращении уголовного дела прокурору, в том числе, из-за неопределения неуплаченных налогов за полных три финансовых года подряд.
Ставропольский краевой суд в апелляционном постановлении от 19.04.2018 № 22-1659/18 неуплаченный налог на добавленную стоимость (далее – НДС) за 3 квартал 2014 года сравнил с подлежащими уплате налогами и сборами за полные 2012-2014 годы.
Суд Ханты — Мансийского автономного округа – Югры в апелляционном постановлении от 21.03.2018 № 22-375/18 процентное соотношение суммы не исчисленного и неуплаченного НДС за 4 квартал 2015 года определил к общей сумме налогов и сборов, подлежащих уплате за период трех финансовых лет за 2013-2015 годы.
В апелляционном определении Хабаровского краевого суда от 16.03.2017 № 22-522/17 неуплаченные НДС за 2, 3, 4 кварталы 2012 года и за 2, 3, 4 кварталы 2013 годы сравнены с подлежащими уплате налогами на 2011-2013 годы.
Второй подход связан с определением доли неуплаченных налогов и (или) сборов не с полными тремя годами, а с периодами их неуплаты, мотивируя это, в том числе, направленностью умысла.
Так, постановлением Волоколамского городского суда от 11.11.2014, поддержанным апелляционным постановлением Московского областного суда от 13.01.2015 № 22-68/15, уголовное дело возвращено прокурору, поскольку, по мнению суда, «проведенная по делу основная и дополнительная налоговая экспертиза при установлении доли неуплаченных налогов по отношению к сумме налогов, подлежащих уплате, использовала суммы неуплаченного НДС за один временной период (февраль-декабрь 2006 года, апрель-август 2007 года), а суммы налогов, подлежащие уплате — за другой временной период – 2006-2008 годы, в связи с чем доля неуплаченных налогов, положенная в основу обвинения по квалифицирующему признаку «в особо крупном размере» объективно не установлена. Сведений о сумме налогов, подлежащей уплате за тот же временной период, что и сумма неуплаченных налогов (то есть за февраль-декабрь 2006 года, апрель-август 2007 годы) в деле не имеется».
Апелляционным определением Волгоградского областного суда от 24.08.2018 № 22-3339/18 признано правильным решение районного суда об определении доли неуплаченных налогов не к трем финансовым годам, а к двум.
Апелляционным определением Верховного Суда Республики Марий Эл от 30.07.2018 № 22-503/18 неуплаченный НДС за 1, 2, 3, 4 кварталы 2013 года для определения особо крупного размера сравнен с подлежащими уплате налогами за этот же период.
Апелляционным определением Волгоградского областного суда от 15.12.2017 № 22-5122/17 процентное соотношение неуплаченных налогов по отношению к подлежащим уплате вместо трех лет также сужено до периода неуплаты.
Такие же выводы имеются в апелляционных определениях Пермского краевого суда от 20.09.2017 № 22-5673/17, Архангельского областного суда от 20.11.2014 №22-2799/14 и др.