Сформулированное в первом абзаце суждение о восприятии юристами позитивного права как «законченной системы норм» является странным. То же относится к абзацу, процитированному без ссылки на автора:
Кодификаторы… рассматривают результат своего творчества как нечто автономное и самодостаточное. Под таким углом зрения кодекс составляет полную и, следовательно, закрытую совокупность норм, исключающую всякое обращение к нормам, находящимся вне кодекса.
Дело в том, что верность изложенных идей делает лишними законодательные органы, которые призваны формулировать новые юридические правила. Действительно, работа эти структур не требуются, если право есть «полная и закрытая совокупность норм».
Однако законодательные органы существуют во всех государствах. Следовательно, юристы понимают, что право никогда не является совершенным и в будущем из-за развития общественных отношений потребуется его модификация. Не случайно поэтому Е. Эрлих писал: «Закон устаревает в момент своего издания». Скорее всего, схожие мысли разделяли и другие правоведы, включая тех, которые разрабатывали кодексы.
Исходя из сделанных замечаний, как следует понимать суждения о праве как о «законченной и полной системе норм»? Было бы интересно услышать мнение автора заметки.
Александр Сергеевич, Вы сделали утверждение: «В рамках позитивизма принципы права представлены в виде обобщений положений действующего законодательства». Это очень серьезное заявление. Вы приписываете определенное понимание юридических принципов ведущей в мире концепции права.
Данное утверждение требует обоснования. Сделать его возможно двумя путями. Во-первых, найти в работах ключевых представителей позитивизма, например, Д. Остина и Г. Харта, фрагменты, где написано, что юридические нормы делятся на два вида — конкретные и принципы, причем последние обобщают первые. Во-вторых, требуемое доказательство можно получить посредством логического анализа идей, составляющих доктрину позитивного права.
По всей видимости, данными способами исчерпываются возможности обоснования Вашего цитируемого заявления. Я пока что не читал Вашей диссертации и не могу сказать, воспользовались ли Вы этими путями. Во всяком случае, из представленных работ Д. А. Керимова, Н. Г. Александрова и А. Н. Климовой обсуждаемое утверждение не следует.
Я поясню свой интерес к этой теме. Представление, что юридический принцип есть обобщение норм права, является давней идей, которой придерживался ряд авторитетных юристов. Об этом можно судить и по настоящей заметке А. Михайлова. Например, к таким юристам возможно отнести Р. Иеринга (соответствующая цитата из «Юридической техники» уже приведена), некоторых других западноевропейских ученых XIX в., чьи взгляды А. Михайлов изложил в 12 абзаце заметки. Здесь также можно упомянуть С. А. Муромцева, еще пару-другую крупных дореволюционных правоведов. Причем все такие ученые (за искл. Р. Иеринга) при определении юридического принципа непосредственно оперировали терминами «обобщение» и «индукция».
Однако в советской и современной отечественной юриспруденции указанное представление можно встретить редко. Об этом свидетельствуют, например, материалы международной научно-практической конференции «Принципы права», которая состоялась в С. Пет. гос. ун те в 2006 г. Там лишь один автор прямо отметил, что принцип есть обобщение норм права.
Возникает вопрос: почему сейчас принцип права редко мыслится как «обобщение», а часто характеризуется в качестве «нормы фундаментального, основополагающего общего характера; руководящего начала или идеи, выражающей сущность всего права и его отраслей»? (Согласитесь, это уже не простые «обобщения» и «индукции».) Чем был обусловлен такой «переход» в теоретических представлениях?
Есть и более интересные вопросы. Как приходилось слышать, в Древнем Риме юристы обходились конкретными нормами и обобщений не строили; в общей правовой системе юридические принципы также не распространены. Чем же тогда вызвано появление в теории и на практике понимания принципа как обобщения норм?
В связи с этим Ваше цитируемое из автореферата утверждение привлекло мое внимание. Само по себе оно требует упомянутых обоснований и, в лучшем случае, ответа на данные вопросы. Мне стало интересно, вдруг это всё есть в Вашей работе.
Слова из работы А. Л. Кононова едва ли годятся для обоснования вывода, цитированного из Вашего автореферата. Утверждение, что именно позитивистской доктрине права свойственно понимание правового принципа как обобщения юридических норм, требует соответствующей аргументации. В приведенном же сочинении А. Л. Кононова нет ни последней, ни ссылок на работы позитивистов, где отстаивается указанный взгляд на принцип права. Поэтому в рассматриваемом случае приводить цитату А. Л. Кононова нельзя.
Александр Сергеевич, большое спасибо за сделанное Вами пояснение. Я убедился, что цитированное из автореферата утверждение сформулировано Вами самостоятельно.
Вы говорите, что пришли к этому суждению на основе анализа того, что «понимают под принципом права позитивисты». Иными словами, Вы обнаружили работы авторов, которые являются представителями позитивистской концепции права и прямо пишут, что правовой принцип есть обобщение юридических норм.
Мне также известны ученые, рассматривающие правовой принцип в качестве обобщения юридических норм. Но число таких специалистов совсем мало, что не свидетельствует о распространенности данной теоретической позиции. Кроме того, вряд ли всех этих ученых — например, С. А. Муромцева — можно причислить к позитивистам. И далеко не каждый из них заявлял о своей приверженности позитивизму.
Видимо, поэтому никто из юристов (насколько мне известно), кроме Вас, не делает вывод, который цитировался из Вашего автореферата. Иными словами, в правоведении нет сочинений, кроме Вашей работы, где прямо утверждается: именно в позитивистской доктрине юридический принцип рассматривается в качестве обобщения действующих норм права.
Александр Сергеевич, можете ли Вы в связи с этим привести здесь ряд обнаруженных Вами публикаций, речь о которых шла во втором абзаце данного комментария? Я понимаю, что ссылки на все такие работы и научная аргументация, обосновывающая цитированное из автореферата утверждение, должны присутствовать в Вашей диссертации, однако доступа к последней пока не имею.
Александр Сергеевич, я с интересом ознакомился с авторефератом Вашей диссертации. В нем присутствует следующее утверждение. «Принципы права по-разному трактуются в зависимости от типа правопонимания. В рамках позитивизма принципы права представлены в виде обобщений положений действующего законодательства» (с. 8).
Можете ли Вы привести в подтверждение этого своего суждения соответствующие источники? Иными словами, меня интересует, в каких работах по правоведению сказано, что именно позитивистской концепции присуще понимание правового принципа как обобщения действующих в системе права юридических норм.
Я вкладываю в понятие «первоисточник» как работу, непосредственно выполненную автором, так и ее перевод. Поэтому мое утверждение, что нередко по конкретному направлению в юриспруденции отечественные правоведы первоисточников не читают, подразумевает: так происходит из-за незнания этими специалистами соответствующих иностранных языков либо отсутствия перевода данных сочинений. Отсюда следует вывод. Если нет надлежащего перевода определенных иностранных исследований в рамках какой-либо юридической доктрины, то для выполнения ее серьезного анализа язык необходимо учить самому.
Из Вашего поста следует, что Вы никогда не возьметесь судить о том, кто такой Платон или Аристотель, не выучив древнегреческий и не прочитав их труды в оригинале.
Нет, такого из моего сообщения не вытекает. Труды древнегреческих философов давно представлены в переводах, на основе которых возможно понять идеи этих ученых.
С пандектистами ситуация иная. Большинство их работ на русский не переведено. Практически отсутствуют переводы и тех зарубежных правоведов, которые изучали наследие представителей данного течения в юриспруденции. Почти нет и исследований отечественных авторов, где содержался бы анализ сочинений только что упомянутых иностранных юристов. Отсюда остается один выход, который и предложен. Если же пытаться что-то писать по указанной теме на основе скудного материала или вовсе без такового, то, как видно, есть риск подвергнуться критике со стороны коллег, скажем, за недоказанность сформулированных положений, их поверхностность, недостаток и неубедительность.
Я с данной «конвенцией» не знаком. Знаю лишь, что европейские кодексы разные и их соответственные части друг от друга порой сильно отличаются. Может быть, в связи с этим лучше сформулировать указанную «конвенцию», чтобы читатели ясно представляли, чему посвящен вопрос? Кстати, вполне возможно, что идея о делении кодексов на общую и особенную части в развернутом виде была представлена в комментариях разработчиков к этим н.п.а.
Антон, судить о том или ином течении в юриспруденции можно лишь на основе работ авторов, которые его создали. В рассматриваемом случае составить нормальное представление о пандектистах возможно лишь путем изучения соответствующей немецкоязычной литературы.
Многие отечественные правоведы советского и современного периода иностранных языков не знают и регулярно зарубежные сочинения по праву в первоисточнике не читают. Поэтому в России недостаточно хороших работ по отдельным направлениям в юриспруденции других стран.
Упрекать в сложившейся ситуации дореволюционных ученых едва ли возможно. Обычно описать то или иное течение в юриспруденции можно тогда, когда оно пережило свой пик. Скажем, П. И. Новгородцев исследовал историческую школу после угасания ее активности. Однако направление пандектистов развивалось как раз в тот период, когда дореволюционные правоведы получали образование и осуществляли свою деятельность.
В англоязычной литературе обсуждаемому вопросу уделено мало внимания. Американская юриспруденция весьма прагматична и коммерционализированна. Здесь не до фундаментальных концепций и философских оснований. И данное положение давно распространилось на Европу.
Поэтому в библиотеке Университета Лейдена находятся неразрезанные сочинения Р. Иеринга, а немецкие юристы и правоведы удивляются, узнав, что кто-то из их российских коллег читает, скажем, труды этого ученого. Более того, почти все работы данного правоведа изданы на готическом шрифте, который сейчас уже не каждый немец понимает. В результате дело доходит до смешного: если кто-то из немецкоязычных правоведов желает ознакомиться в первоисточниками с сочинениями Р. Иеринга, то ему приходится читать их по французскому изданию. Это реальный факт.
Наиболее эффективное решение рассматриваемой проблемы я вижу в следующем. Сначала учится немецкая грамматика. Для человека, знающего английский, процесс проходит не так болезненно, ибо эти два языка вместе с голландским составляют одну семью и во многих чертах схожи. Далее приобретается хороший словарь. Затем на googlebooks надо найти литературу на немецком языке про пандектистов и прочесть ее. Скажем, такой книгой может быть сочинение «Georg Friedrich Puchta und die«Begriffsjurisprudenz»».
Вся работа займет около трех-пяти лет. После можно написать хороший труд про пандектистов. То, что он будет выгодно отличаться от существующих российских сочинений по данной тематике, объяснять не надо.
Тема действительно интересная. Но прежде чем обсуждать истоки такого деления европейских кодексов, необходимо определиться, что есть общая и особенная части.
Сделать же это сложно. Ведь в Европе кодекс кодексу рознь. Некоторые строятся по институциональной системе (Французский гражданский кодекс 1804 г., Австрийское гражданское уложение 1811 г.), сформированной на основе римской юриспруденции, и не имеют общей части; иные – по пандектистской (Германское гражданское уложение 1896 г., Гражданский кодекс Нидерландов 1992 г.). И общая часть одной европейской кодификации порой в существенных чертах отличатся от общей части другой. Более того, отдельные уголовные кодексы Европы – Каролина (1532 г.), Терезиана (1768 г.), можно относительно разбить на общую и особенную части, хотя сами эти акты такого разграничения не содержат. Наконец, введение некоторых кодексов (например, Земское уложение для прусских земель 1794 г.) можно с определенной долей условности рассматривать в качестве общей части.
Есть интересная книга – «The Architecture of European Codes and Contract Law». Она размещена на googlebooks. Там, скажем, отмечено, что создатель Швейцарского гражданского кодекса 1907 г. Е. Губер отказался от общей части. Про ФГК 1804 г. сказано: «The abstraction level is not as high as the one of the BGB: there is no general part…»; «The French Civil Code… draws rules on contract generally, without any general part related to other field of law». Что же касается BGB, то здесь совершенно ясно написано: «The German Civil Code… differs considerably from the French Civil Code. It has always been considered as the opposite extreme insofar as it uses much more abstract, scholarly categories. It is considered not to be the fruit of a strong popular stream of feelings and thought, but rather of one century of scholarly debate, namely the Pandectist school of thinking». Отсюда, видимо, деление кодекса на общую и особенную части, первая из которых отличается высокой абстрактностью, написана в научном стиле и поэтому скорее напоминает учебник – плод творения пандектистов, последовательно и четко воплощенное в BGB.
Антон, насколько можно судить, заметка направлена на объяснение аналогии права. Или, по крайней мере, на изложение идей, которые сформулировали об этом приеме представители исторической школы, пандектисты, а также некоторые другие юристы.
К сожалению, здесь много непонятного. Иными словами, постижение аналогии права на основе этого материала практически невозможно. Разнообразные причины этого уже указаны.
Данная ситуация печальна. Ведь в юридической литературе практически нет внятного объяснения механизма аналогии права.
В то же время необходимость ее судебного применения установлена некоторыми законами. Разумеется, логически ошибочные и ведущие к нонсенсу идеи, призванные раскрыть механизм аналогии права, не способствуют ее нормальному использованию судами.
Немало Ваших мыслей также сложно уяснить. Попытки их обсуждения предприняты были. Но это слабо помогло разъяснению этих идей.
Спорить по некоторым пунктам действительно сложно из-за полного непонимания некоторых приводимых в ответ аргументов автора заметки. Однако последний комментарий с двумя вариантами определений пробелов в праве «в рамках позитивистской концепции» обсудить интересно.
Логика здесь такова. Право – продукт суверенной власти. Он делится на правила и принципы. Последние «посредством правил логики» выводятся из первых. Также утверждается, что на уровне правил пробелы есть, но на уровне принципов – нет. Ведь путем конкретизации последних можно восполнить лакуну.
Такое суждение ошибочно. Ибо если в правилах нет предписаний, посвященных какому-либо случаю, то их обобщение не в состоянии дать такой принцип, на основе которого можно разрешить данную ситуацию. Это элементарное умозаключение: результат индукция не может дать никакого нового материала по сравнению с совокупностью обобщаемых элементов. Соответствующая цитата Г. Радбруха уже приведена. Следовательно, первый вариант дефиниции пробела неверен.
Но это не единственная ее логическая ошибка. Вторая состоит в следующем. Если посредством применения права, а именно, его принципов, можно разрешить дело, то места для пробела в праве вовсе нет.
Второй вариант определения: пробел в праве – это отсутствие и нормы, и принципа для конкретной ситуации. Отсюда неминуем вывод. Пробел в праве составляют все общественные отношения, которые не урегулированы его принципами и правилами. Отсюда следует, что, например, суды, для которых установлена обязанность восполнять лакуны, должны выносить решения в отношении всех ситуаций общественной жизни, как урегулированных правом, так и нет. Однако такой вывод явно абсурден.
Таким образом, две отстаиваемые дефиниции пробелов в праве «в рамках позитивистской концепции» либо нарушают законы логики, либо ведут к нонсенсу. Поэтому ясного и вразумительного определения лакуны «в рамках позитивистской концепции» в заметки нет.
P.S.
Что меня действительно «немного обрадует», так это наличие ссылок, подтверждающих соответствующие утверждения. Например, если упомянутое мною понимание пробелов в праве – «из социологического позитивизма», то, надеюсь, не будет затруднительным дать цитаты из работ хотя бы двух-трех авторов (которые принадлежат к этому научному направлению в юриспруденции), где прямо сформулирована аналогичная дефиниция пробела или изложены суждения, на основе которых ее с очевидностью можно получить. То же относится к фразе «такое понимание пробелов господствовало в юриспруденции понятий».
Дискуссия вызвана желанием понять аналогию права. Сделать это на основе многих работ в правоведение крайне сложно.
Скажем, в сочинении Савиньи отсутствует доходчивое объяснение аналогии права. Здесь не дано ни понятия пробелов в праве, ни их примеров из юридической практики. Вдобавок не раскрыт механизм того, как «право черпает дополнения из себя самого», не приведены конкретные иллюстрации такого «самовосполнения».
Непросто осознать сущность аналогии права и посредством этой заметки. Например, из последней сложно понять высказывание: «Мы все знаем, что средневековые юристы не рассматривали право как человеческое установление». Доказательств, что право в состоянии формулировать субъект, не являющийся человеком, нет. Поэтому утверждение такой способности является ошибочным.
Трудно для понимания и следующее заявление: «Они искренне верили, что на основе логического анализа текста можно выделить общие максимы права, которые могут стать универсальным основанием для разрешения любого дела». Если в «тексте» ничего не сказано про конкретное дело, то никакой «логический анализ» не в состоянии «выделить» из «текста» какие-либо «общие максимы права», способные разрешить это дело. Здесь уместны слова Г. Радбруха: «Давно опровергнутой ошибкой схоластики должно быть признано мнение, что посредством чисто мыслительных операций можно получить из какого-нибудь произведения человеческого ума ответ на те вопросы, которые автор этого произведения себе не ставил».
Таким образом, процитированные из заметки представления не выдерживают критики. Поэтому если «в них нужно видеть исток аналогии права», то получаемое на базе этих идей понимание указанного приема восполнения лакун необходимо признать некорректным.
Наконец, последнее замечание. Оно относится к этому абзацу:
Представленный Вами «алгоритм» выявления пробелов в позитивном праве не принадлежит юридическому позитивизму, по крайней мере, исключающему, «первому» юридическому позитивизму. Этот «алгоритм» является традиционным для современной российской теории права и выражает представления социологического направления понимания права, поскольку именно в нем позитивное право рассматривается в социальной метасистеме.
Алгоритм сводится к следующему. Государственная власть устанавливает юридические нормы – правила поведения, которые только и образуют право согласно его позитивистскому понимаю. По прошествии времени государственная власть обнаруживает, что есть нужда подвергнуть регулированию юридическими нормами и другие отношения. Временное же отсутствие этих правил рассматривается в качестве пробела в позитивном праве.
Антон, объясните, пожалуйста, в связи с этим, что означает процитированный абзац из Вашего текста? То, что обращение государственной власти к общественным отношениям с целью уяснить, какие из них нуждаются в правовом регулировании, превращает пробелы в позитивном праве в пробелы в праве в его социологическом понимании? Я с этим совершенно не согласен. В самом деле, любое постижение какого-либо юридического явления предполагает обращение к системе общественных отношений. Ведь ни одно юридическое явление не существует за рамками последней, вне человеческого общения. Но это вовсе не предполагает, что все юридические явления «выражают представления социологического направления понимания права».
Поясните, также, еще один момент. Если понятие пробела в праве, указанное в алгоритме, соответствует социологическому течению в юриспруденции, то какая дефиниция пробелов принадлежит позитивистской концепции?
Аналогия права и закона есть способы восполнения пробелов в праве. Следовательно, чтобы изучить эти способы, надо признавать существование пробелов в праве. Чтобы понять последние, надо определиться с тем, что есть право.
Таким образом, чтобы продуктивно обсуждать аналогию, дискутирующим сначала необходимо определить право, затем – пробелы последнего. Ведение спора без предварительного взаимного уяснения данных понятий абсурдно.
Пример может быть такой. На основании прочтения параграфа «Источники права в своей взаимосвязи. Природа и происхождение их содержания» из «Системы современного римского права» полностью уяснить идеи Савиньи о перечисляемых им источниках права – народном праве, законодательстве, науке права – весьма сложно.
На основании такого понимания права Савиньи еще труднее осознать, что такое пробелы в праве с точки зрения этого немецкого ученого. Как же тогда возможно понять, что, по Савиньи, есть аналогия?
Более того, для человека, придерживающегося «настоящей» позитивистской концепции – т.е. право как совокупность установленных государственной властью правил поведения, понять соответствующие идеи Савиньи и вовсе весьма сложно. Скажем, этот немецкий правовед пишет: «Наше позитивное право черпает дополнения из себя самого, потому что мы предполагаем в нем органическую творческую силу». Или Г. Кисс отмечает: «Восполнения позитивного права через него самого».
У позитивиста возникает ряд вопросов. Например, как право может восполняться из себя самого? Юридические нормы подобны кроликам в стайке? Так, что ли? Разумеется, для позитивиста право формулируют органы государственной власти, но никак не правила права. Эти последние самостоятельно производить на свет себе подобных не в состоянии.
Последующие аргументы Савиньи также озадачивают позитивиста. После заявления о том, что юридические нормы способы к самостоятельному размножению, этот немецкий правовед рассуждает о пробелах в праве. Это странно. Ведь если действующие юридические нормы способны самостоятельно порождать другие, то о каких пробелах в праве может идти речь? Иными словами, если из права возможно извлечь предписания, рассчитанные на регулирования всех общественных отношений, то где здесь место пробелам? Если же пробелов нет, то зачем тогда говорить об аналогии, которая традиционно рассматривается именно как способ восполнения пробелов в праве? В общем, для позитивиста здесь сплошные загадки.
Какова же будет его реакция на следующее утверждение: «Доктринальная конструкция “аналогия права” была сформирована в отрефлексированном виде Ф.К. Савиньи»? На основании сказанного позитивисту едва ли возможно заявить, что посвященные аналогии три с половиной страницы из «Системы современного римского права» есть «формирование в отрефлексированном виде доктринальной конструкции аналогии права».
Антон, «самые ведущие представители юридического позитивизма» – например, Д. Остин, Г. Харт, Г. Кельзен – как раз и утверждают, что право – это совокупность предписаний, установленных органами государственной власти. В рамках этого «настоящего» позитивизма возможна масса расходящихся идей: какого рода эти предписания, как именно и какими органами государственной власти они устанавливаются и т.д. Но все эти мысли объединяет одно – право есть то, что устанавливается, постулируется, исходит от органов государственной власти. Если же под позитивным правом понимается нечто, к чему государственная власть не имеет никакого отношение, чего она не постулировала, то такой подход нельзя признать соответствующим «настоящему позитивизму» в том смысле последнего, которого придерживались «самые ведущие представители юридического позитивизма».
Аргумент, что без первоначального теоретического осознания юридического явления его невозможно закрепить в праве и использовать на практике, Вы отвергаете, в частности, примером о молотке. Я могу дать другую иллюстрацию. Врачи издавна заметили, что различные манипуляции с больными нужно производить чистыми руками. И лишь потом этому было дано научное объяснение, которое сводилось к тому, что есть так называемые бактерии, и для уничтожения их вредных последствий необходима чистота.
Но юриспруденция – это не естественные и не технические науки. Правовые нормы и соответствующие юридические приемы здесь создает лишь сам человек, а не природа. Поэтому любое созидание индивидом в юриспруденции предполагает осознание им того, что он создает. Без этого данная деятельность просто была бы лишена смысла.
Я уж как-то «боюсь» вступать в обсуждение, т.к. объем отзывов весьма большой: полвечера их читаешь, потом еще полвечера пишешь ответ :)). Я постараюсь кратко.
Не стоит так цепляться за термин «настоящий позитивизм». Есть слово posit – устанавливать, постулировать. От него производен «позитивизм» — нечто установленное. В нашем случае – правила поведения, установленные государственной властью посредством молчаливых или явных приказов. Все остальное – то, что государственной властью приказами не устанавливается – к праву, с точки зрения позитивизма, не относится. Скажем, не относятся к праву какие-либо рассуждения правоведов, образующие, по мнению некоторых из них, «право юристов», если только такие сочинения не признаны источником права государственной властью. Пример такого признания – закон о цитировании 426 г.
Я понимаю позитивизм так. Некоторые правоведы тоже придерживаются этого подхода. На основании изложенного понимания можно приступить к исследованию конкретных проблем теории и практики. Выявление же «аутентичности» и «целого ряда значений юридического позитивизма» положит конец таким исследованиям, потому что уж здесь столько можно написать и столько мнений дискутировать – годы могут понадобиться.
Рассуждения о «молчаливых командах» Остина комментировать не стану. К теме обсуждения эти приказы не относятся. На замечание 1 уже ответил. Замечание 2 не совсем понял, но все же постараюсь ответить. Шаг первый. Общественные отношения развиваются. Шаг 2. Государственная власть это наблюдает и понимает, что некоторые из них нуждаются в правовом регулировании. Отсутствие юридической регламентации таких отношений и образует пробелы. Шаг 3. Государственная власть, выявив последние, предпринимает меры к их устранению – формулирует новые юридические нормы. Подобное понимание пробелов лежит «в рамках методологии юридического позитивизма»?
Я не понимаю фразу «теоретическое осмысление далеко не всегда предшествует применению конструкции». Два вида аналогии воплощались в праве и использовались на практике задолго до публикаций сочинений Савиньи. Те юристы, которые формулировали конкретные источники права, где говорилось и об аналогии, а также судьи, применявшие последнюю, не могли не осознавать ее сути. Или что ж получается, они подобно недееспособным гражданам не понимали значения своих действий?
Общий вывод таков. Конкретные достижения исторической школы в познании поднятых в этой теме проблем далеко не очевидны.
В «настоящий» позитивизм я вкладываю следующий смысл. Право есть совокупность юридических норм, формулируемых государственной властью. Причем для их создания последней учреждаются соответствующие органы. Более того, государственная власть подчас признает существование правовых правил в таких источниках права, как, скажем, работы юристов (например, Закон о цитировании 426 г.), постановления судебных инстанций. В последнем случае образуется судебный прецедент. Как полагал Д. Остин, это делается посредством «молчаливого приказа суверенной власти». Его работу «The Province of Jurisprudence Determined» я читал давно. Но мне кажется, что такой приказ Д. Остин фикцией не называл.
После совершения правотворческого акта – закон принят, сочинение доктринального характера написано, судебное решение принято – неизбежно возникают общественные отношения, требующие правовой регламентации, но которые в действующих юридических правилах не упомянуты. Это чаще всего происходит потому, что ни законодатель, ни ученый-юрист, ни судья не предвидели возникновения подобных жизненных ситуаций. Такое отсутствие юридических норм называется пробелом в праве. Он восполняется, например, аналогией закона, а устраняется лишь посредством принятия нового правила права. От момента обнаружения пробела до его устранение проходит некоторое время. В этот период право является пробельным.
Логику, изложенную в предыдущем абзаце, отчасти осознавал еще древнеримский юрист Сальвий Юлиан. По его словам, «не могут все отдельные случаи быть предусмотрены законом или сенатусконсультом. Но когда в каком-либо случае смысл их ясен, то осуществляющий юрисдикцию может применить их к сходным (обстоятельствам) и сообразно с этим вынести решение».
Из указанного понимания права и пробелов в нем следует простой вывод. Абсурдно утверждать, что позитивное право в состоянии быть беспробельным.
Если же все-таки такое суждение делается, то обычно потому, что в понятие права и пробелов в нем вкладывается смысл, отличный от упомянутого. Об этом я уже писал и сейчас хотел бы пояснить позицию некоторых немецких юристов 19 в.
Включение «права юристов» в позитивное право само по себе не ведет к беспробельности последнего. Ведь как я уже писал, могут возникать случаи, которые не предусмотрены и учеными-юристами.
Тем не менее, есть идея, которая все же связывает беспробельность права с существованием «права юристов». Она отстаивалась отдельными немецкими юристами 19 в. и состоит в следующем. Из действующих юридических норм наука может предварительно вывести систему принципов и концепцией, служащих разрешению всех случаев судебной практики, которые только могут возникнуть в ней в дальнейшем.
Однако такие самоуверенные заявления никогда не были воплощены в действительности. Ибо, как писал Г. Харт, люди не боги, и не могут предвидеть грядущее, чтобы заранее создать правила для всех будущих ситуаций. Поэтому упомянутая идея некоторых немецких правоведов 19 в. является неверной.
Что касается утверждения Бергбома о беспробельности позитивного права. Комментировать эту точку зрения я не могу. Дело в том, что я не читал работ данного юриста, не знаю, как именно он понимал право и пробелы последнего. Делать же вывод на основе отрывочных сведений о позиции Бергбома, изложенных в нескольких строчках работ дореволюционных правоведов, я не в состоянии.
Г.Ф Шершеневич существование пробелов в праве признавал. Г. Кельзен – нет. Разумеется, такое убеждение этого австрийского ученого избавило его от необходимости рассматривать аналогию права. Ведь если в праве нет пробелов, то отсутствуют и способы их восполнения. Но прямо вот так он не написал: «В праве нет пробелов, поэтому я к методам их восполнения не обращаюсь». Г. Кельзен в своих работах просто не анализировал эти приемы.
Ф.К. Савиньи в «Системе современного римского права» посвятил аналогии права пару страниц. Однако я не могу назвать это «формированием доктринальной конструкции в отрефлексированном виде». Материал написан (или переведен?) очень туманно. Более того, отсутствует анализ работ предшествующих юристов. Нет попытки обнаружить тех из них, кто первыми сформулировали институт аналогии права (Е.В. Васьковский, например, это сделал). Отсутствует изучение воплощения аналогии права в законодательстве различных стран. Соответствующие случаи из судебной практики тоже не рассмотрены. Но, конечно, возможно, что есть другие работы Ф.К. Савиньи, на основании содержания которых можно сказать, что этот правовед внес вклад в изучение аналогии права.
В литературе я не раз встречал утверждение, что и аналогия права и закона применялись еще римскими юристами. Разумеется, воплощению данных приемов на практике обязательно предшествовало их теоретическое осмысление отдельными правоведами. Допустимо ли в таком случае говорить, что «осмысление, с которого можно начинать современную традицию понимания аналогии права, можно вести с исторической школы»?
Здесь возможно два варианта. Либо представители этой доктрины изложили на письме мысли тех правоведов, которые не оставили после себя сочинений (или чьи работы не дошли до наших дней), либо вложили в аналогию права новый смысл. В первом случае «интеллектуальный» вклад исторической школы в изучение аналогии права равен нулю. Во втором же… надо изучать конкретные работы представителей этой доктрины. Если они написали сочинения, где анализируется «старое» понимание аналогии права, указывается на его недостатки, предлагается новое осмысление данного приема восполнения пробелов, то я бы очень желал прочесть этот материал. Но, к сожалению, о существовании таких работ я не слышал.
К слову, в «Системе современного римского права» Савиньи написал об аналогии довольно туманно. «…позитивное право черпает дополнения из себя самого, потому что мы предполагаем в нем органическую творческую силу. Этот способ, согласно нашему взгляду на позитивное права, мы должны признать правильным и необходимым, а по существу этот тот же способ, который применялся для установления единства путем устранения расхождений. Отношение обнаруженных благодаря этому способу правовых положений к данному нам позитивному праву мы называем Аналогией, и она является именно тем, посредством чего нам необходимо будет заполнить обнаруженные пробелы». Дальше следуют также сложные для понимания четыре абзаца про аналогию.
Что это за «органическая творческая сила», Савиньи не поясняет. Каким образом аналогия права есть «по существу тот же способ, который применялся для установления единства путем устранения расхождений», тоже не понятно. Одним словом, едва ли это соответствует «формированию доктринальной конструкции аналогии права». Напротив, Иеринг в своих работах изложил свои представления об этом предмете очень развернуто.
Дело в том, что верность изложенных идей делает лишними законодательные органы, которые призваны формулировать новые юридические правила. Действительно, работа эти структур не требуются, если право есть «полная и закрытая совокупность норм».
Однако законодательные органы существуют во всех государствах. Следовательно, юристы понимают, что право никогда не является совершенным и в будущем из-за развития общественных отношений потребуется его модификация. Не случайно поэтому Е. Эрлих писал: «Закон устаревает в момент своего издания». Скорее всего, схожие мысли разделяли и другие правоведы, включая тех, которые разрабатывали кодексы.
Исходя из сделанных замечаний, как следует понимать суждения о праве как о «законченной и полной системе норм»? Было бы интересно услышать мнение автора заметки.
Данное утверждение требует обоснования. Сделать его возможно двумя путями. Во-первых, найти в работах ключевых представителей позитивизма, например, Д. Остина и Г. Харта, фрагменты, где написано, что юридические нормы делятся на два вида — конкретные и принципы, причем последние обобщают первые. Во-вторых, требуемое доказательство можно получить посредством логического анализа идей, составляющих доктрину позитивного права.
По всей видимости, данными способами исчерпываются возможности обоснования Вашего цитируемого заявления. Я пока что не читал Вашей диссертации и не могу сказать, воспользовались ли Вы этими путями. Во всяком случае, из представленных работ Д. А. Керимова, Н. Г. Александрова и А. Н. Климовой обсуждаемое утверждение не следует.
Я поясню свой интерес к этой теме. Представление, что юридический принцип есть обобщение норм права, является давней идей, которой придерживался ряд авторитетных юристов. Об этом можно судить и по настоящей заметке А. Михайлова. Например, к таким юристам возможно отнести Р. Иеринга (соответствующая цитата из «Юридической техники» уже приведена), некоторых других западноевропейских ученых XIX в., чьи взгляды А. Михайлов изложил в 12 абзаце заметки. Здесь также можно упомянуть С. А. Муромцева, еще пару-другую крупных дореволюционных правоведов. Причем все такие ученые (за искл. Р. Иеринга) при определении юридического принципа непосредственно оперировали терминами «обобщение» и «индукция».
Однако в советской и современной отечественной юриспруденции указанное представление можно встретить редко. Об этом свидетельствуют, например, материалы международной научно-практической конференции «Принципы права», которая состоялась в С. Пет. гос. ун те в 2006 г. Там лишь один автор прямо отметил, что принцип есть обобщение норм права.
Возникает вопрос: почему сейчас принцип права редко мыслится как «обобщение», а часто характеризуется в качестве «нормы фундаментального, основополагающего общего характера; руководящего начала или идеи, выражающей сущность всего права и его отраслей»? (Согласитесь, это уже не простые «обобщения» и «индукции».) Чем был обусловлен такой «переход» в теоретических представлениях?
Есть и более интересные вопросы. Как приходилось слышать, в Древнем Риме юристы обходились конкретными нормами и обобщений не строили; в общей правовой системе юридические принципы также не распространены. Чем же тогда вызвано появление в теории и на практике понимания принципа как обобщения норм?
В связи с этим Ваше цитируемое из автореферата утверждение привлекло мое внимание. Само по себе оно требует упомянутых обоснований и, в лучшем случае, ответа на данные вопросы. Мне стало интересно, вдруг это всё есть в Вашей работе.
Слова из работы А. Л. Кононова едва ли годятся для обоснования вывода, цитированного из Вашего автореферата. Утверждение, что именно позитивистской доктрине права свойственно понимание правового принципа как обобщения юридических норм, требует соответствующей аргументации. В приведенном же сочинении А. Л. Кононова нет ни последней, ни ссылок на работы позитивистов, где отстаивается указанный взгляд на принцип права. Поэтому в рассматриваемом случае приводить цитату А. Л. Кононова нельзя.
Вы говорите, что пришли к этому суждению на основе анализа того, что «понимают под принципом права позитивисты». Иными словами, Вы обнаружили работы авторов, которые являются представителями позитивистской концепции права и прямо пишут, что правовой принцип есть обобщение юридических норм.
Мне также известны ученые, рассматривающие правовой принцип в качестве обобщения юридических норм. Но число таких специалистов совсем мало, что не свидетельствует о распространенности данной теоретической позиции. Кроме того, вряд ли всех этих ученых — например, С. А. Муромцева — можно причислить к позитивистам. И далеко не каждый из них заявлял о своей приверженности позитивизму.
Видимо, поэтому никто из юристов (насколько мне известно), кроме Вас, не делает вывод, который цитировался из Вашего автореферата. Иными словами, в правоведении нет сочинений, кроме Вашей работы, где прямо утверждается: именно в позитивистской доктрине юридический принцип рассматривается в качестве обобщения действующих норм права.
Александр Сергеевич, можете ли Вы в связи с этим привести здесь ряд обнаруженных Вами публикаций, речь о которых шла во втором абзаце данного комментария? Я понимаю, что ссылки на все такие работы и научная аргументация, обосновывающая цитированное из автореферата утверждение, должны присутствовать в Вашей диссертации, однако доступа к последней пока не имею.
Можете ли Вы привести в подтверждение этого своего суждения соответствующие источники? Иными словами, меня интересует, в каких работах по правоведению сказано, что именно позитивистской концепции присуще понимание правового принципа как обобщения действующих в системе права юридических норм.
Нет, такого из моего сообщения не вытекает. Труды древнегреческих философов давно представлены в переводах, на основе которых возможно понять идеи этих ученых.
С пандектистами ситуация иная. Большинство их работ на русский не переведено. Практически отсутствуют переводы и тех зарубежных правоведов, которые изучали наследие представителей данного течения в юриспруденции. Почти нет и исследований отечественных авторов, где содержался бы анализ сочинений только что упомянутых иностранных юристов. Отсюда остается один выход, который и предложен. Если же пытаться что-то писать по указанной теме на основе скудного материала или вовсе без такового, то, как видно, есть риск подвергнуться критике со стороны коллег, скажем, за недоказанность сформулированных положений, их поверхностность, недостаток и неубедительность.
Многие отечественные правоведы советского и современного периода иностранных языков не знают и регулярно зарубежные сочинения по праву в первоисточнике не читают. Поэтому в России недостаточно хороших работ по отдельным направлениям в юриспруденции других стран.
Упрекать в сложившейся ситуации дореволюционных ученых едва ли возможно. Обычно описать то или иное течение в юриспруденции можно тогда, когда оно пережило свой пик. Скажем, П. И. Новгородцев исследовал историческую школу после угасания ее активности. Однако направление пандектистов развивалось как раз в тот период, когда дореволюционные правоведы получали образование и осуществляли свою деятельность.
В англоязычной литературе обсуждаемому вопросу уделено мало внимания. Американская юриспруденция весьма прагматична и коммерционализированна. Здесь не до фундаментальных концепций и философских оснований. И данное положение давно распространилось на Европу.
Поэтому в библиотеке Университета Лейдена находятся неразрезанные сочинения Р. Иеринга, а немецкие юристы и правоведы удивляются, узнав, что кто-то из их российских коллег читает, скажем, труды этого ученого. Более того, почти все работы данного правоведа изданы на готическом шрифте, который сейчас уже не каждый немец понимает. В результате дело доходит до смешного: если кто-то из немецкоязычных правоведов желает ознакомиться в первоисточниками с сочинениями Р. Иеринга, то ему приходится читать их по французскому изданию. Это реальный факт.
Наиболее эффективное решение рассматриваемой проблемы я вижу в следующем. Сначала учится немецкая грамматика. Для человека, знающего английский, процесс проходит не так болезненно, ибо эти два языка вместе с голландским составляют одну семью и во многих чертах схожи. Далее приобретается хороший словарь. Затем на googlebooks надо найти литературу на немецком языке про пандектистов и прочесть ее. Скажем, такой книгой может быть сочинение «Georg Friedrich Puchta und die«Begriffsjurisprudenz»».
Вся работа займет около трех-пяти лет. После можно написать хороший труд про пандектистов. То, что он будет выгодно отличаться от существующих российских сочинений по данной тематике, объяснять не надо.
Сделать же это сложно. Ведь в Европе кодекс кодексу рознь. Некоторые строятся по институциональной системе (Французский гражданский кодекс 1804 г., Австрийское гражданское уложение 1811 г.), сформированной на основе римской юриспруденции, и не имеют общей части; иные – по пандектистской (Германское гражданское уложение 1896 г., Гражданский кодекс Нидерландов 1992 г.). И общая часть одной европейской кодификации порой в существенных чертах отличатся от общей части другой. Более того, отдельные уголовные кодексы Европы – Каролина (1532 г.), Терезиана (1768 г.), можно относительно разбить на общую и особенную части, хотя сами эти акты такого разграничения не содержат. Наконец, введение некоторых кодексов (например, Земское уложение для прусских земель 1794 г.) можно с определенной долей условности рассматривать в качестве общей части.
Есть интересная книга – «The Architecture of European Codes and Contract Law». Она размещена на googlebooks. Там, скажем, отмечено, что создатель Швейцарского гражданского кодекса 1907 г. Е. Губер отказался от общей части. Про ФГК 1804 г. сказано: «The abstraction level is not as high as the one of the BGB: there is no general part…»; «The French Civil Code… draws rules on contract generally, without any general part related to other field of law». Что же касается BGB, то здесь совершенно ясно написано: «The German Civil Code… differs considerably from the French Civil Code. It has always been considered as the opposite extreme insofar as it uses much more abstract, scholarly categories. It is considered not to be the fruit of a strong popular stream of feelings and thought, but rather of one century of scholarly debate, namely the Pandectist school of thinking». Отсюда, видимо, деление кодекса на общую и особенную части, первая из которых отличается высокой абстрактностью, написана в научном стиле и поэтому скорее напоминает учебник – плод творения пандектистов, последовательно и четко воплощенное в BGB.
К сожалению, здесь много непонятного. Иными словами, постижение аналогии права на основе этого материала практически невозможно. Разнообразные причины этого уже указаны.
Данная ситуация печальна. Ведь в юридической литературе практически нет внятного объяснения механизма аналогии права.
В то же время необходимость ее судебного применения установлена некоторыми законами. Разумеется, логически ошибочные и ведущие к нонсенсу идеи, призванные раскрыть механизм аналогии права, не способствуют ее нормальному использованию судами.
Немало Ваших мыслей также сложно уяснить. Попытки их обсуждения предприняты были. Но это слабо помогло разъяснению этих идей.
Логика здесь такова. Право – продукт суверенной власти. Он делится на правила и принципы. Последние «посредством правил логики» выводятся из первых. Также утверждается, что на уровне правил пробелы есть, но на уровне принципов – нет. Ведь путем конкретизации последних можно восполнить лакуну.
Такое суждение ошибочно. Ибо если в правилах нет предписаний, посвященных какому-либо случаю, то их обобщение не в состоянии дать такой принцип, на основе которого можно разрешить данную ситуацию. Это элементарное умозаключение: результат индукция не может дать никакого нового материала по сравнению с совокупностью обобщаемых элементов. Соответствующая цитата Г. Радбруха уже приведена. Следовательно, первый вариант дефиниции пробела неверен.
Но это не единственная ее логическая ошибка. Вторая состоит в следующем. Если посредством применения права, а именно, его принципов, можно разрешить дело, то места для пробела в праве вовсе нет.
Второй вариант определения: пробел в праве – это отсутствие и нормы, и принципа для конкретной ситуации. Отсюда неминуем вывод. Пробел в праве составляют все общественные отношения, которые не урегулированы его принципами и правилами. Отсюда следует, что, например, суды, для которых установлена обязанность восполнять лакуны, должны выносить решения в отношении всех ситуаций общественной жизни, как урегулированных правом, так и нет. Однако такой вывод явно абсурден.
Таким образом, две отстаиваемые дефиниции пробелов в праве «в рамках позитивистской концепции» либо нарушают законы логики, либо ведут к нонсенсу. Поэтому ясного и вразумительного определения лакуны «в рамках позитивистской концепции» в заметки нет.
P.S.
Что меня действительно «немного обрадует», так это наличие ссылок, подтверждающих соответствующие утверждения. Например, если упомянутое мною понимание пробелов в праве – «из социологического позитивизма», то, надеюсь, не будет затруднительным дать цитаты из работ хотя бы двух-трех авторов (которые принадлежат к этому научному направлению в юриспруденции), где прямо сформулирована аналогичная дефиниция пробела или изложены суждения, на основе которых ее с очевидностью можно получить. То же относится к фразе «такое понимание пробелов господствовало в юриспруденции понятий».
Скажем, в сочинении Савиньи отсутствует доходчивое объяснение аналогии права. Здесь не дано ни понятия пробелов в праве, ни их примеров из юридической практики. Вдобавок не раскрыт механизм того, как «право черпает дополнения из себя самого», не приведены конкретные иллюстрации такого «самовосполнения».
Непросто осознать сущность аналогии права и посредством этой заметки. Например, из последней сложно понять высказывание: «Мы все знаем, что средневековые юристы не рассматривали право как человеческое установление». Доказательств, что право в состоянии формулировать субъект, не являющийся человеком, нет. Поэтому утверждение такой способности является ошибочным.
Трудно для понимания и следующее заявление: «Они искренне верили, что на основе логического анализа текста можно выделить общие максимы права, которые могут стать универсальным основанием для разрешения любого дела». Если в «тексте» ничего не сказано про конкретное дело, то никакой «логический анализ» не в состоянии «выделить» из «текста» какие-либо «общие максимы права», способные разрешить это дело. Здесь уместны слова Г. Радбруха: «Давно опровергнутой ошибкой схоластики должно быть признано мнение, что посредством чисто мыслительных операций можно получить из какого-нибудь произведения человеческого ума ответ на те вопросы, которые автор этого произведения себе не ставил».
Таким образом, процитированные из заметки представления не выдерживают критики. Поэтому если «в них нужно видеть исток аналогии права», то получаемое на базе этих идей понимание указанного приема восполнения лакун необходимо признать некорректным.
Алгоритм сводится к следующему. Государственная власть устанавливает юридические нормы – правила поведения, которые только и образуют право согласно его позитивистскому понимаю. По прошествии времени государственная власть обнаруживает, что есть нужда подвергнуть регулированию юридическими нормами и другие отношения. Временное же отсутствие этих правил рассматривается в качестве пробела в позитивном праве.
Антон, объясните, пожалуйста, в связи с этим, что означает процитированный абзац из Вашего текста? То, что обращение государственной власти к общественным отношениям с целью уяснить, какие из них нуждаются в правовом регулировании, превращает пробелы в позитивном праве в пробелы в праве в его социологическом понимании? Я с этим совершенно не согласен. В самом деле, любое постижение какого-либо юридического явления предполагает обращение к системе общественных отношений. Ведь ни одно юридическое явление не существует за рамками последней, вне человеческого общения. Но это вовсе не предполагает, что все юридические явления «выражают представления социологического направления понимания права».
Поясните, также, еще один момент. Если понятие пробела в праве, указанное в алгоритме, соответствует социологическому течению в юриспруденции, то какая дефиниция пробелов принадлежит позитивистской концепции?
Аналогия права и закона есть способы восполнения пробелов в праве. Следовательно, чтобы изучить эти способы, надо признавать существование пробелов в праве. Чтобы понять последние, надо определиться с тем, что есть право.
Таким образом, чтобы продуктивно обсуждать аналогию, дискутирующим сначала необходимо определить право, затем – пробелы последнего. Ведение спора без предварительного взаимного уяснения данных понятий абсурдно.
Пример может быть такой. На основании прочтения параграфа «Источники права в своей взаимосвязи. Природа и происхождение их содержания» из «Системы современного римского права» полностью уяснить идеи Савиньи о перечисляемых им источниках права – народном праве, законодательстве, науке права – весьма сложно.
На основании такого понимания права Савиньи еще труднее осознать, что такое пробелы в праве с точки зрения этого немецкого ученого. Как же тогда возможно понять, что, по Савиньи, есть аналогия?
Более того, для человека, придерживающегося «настоящей» позитивистской концепции – т.е. право как совокупность установленных государственной властью правил поведения, понять соответствующие идеи Савиньи и вовсе весьма сложно. Скажем, этот немецкий правовед пишет: «Наше позитивное право черпает дополнения из себя самого, потому что мы предполагаем в нем органическую творческую силу». Или Г. Кисс отмечает: «Восполнения позитивного права через него самого».
У позитивиста возникает ряд вопросов. Например, как право может восполняться из себя самого? Юридические нормы подобны кроликам в стайке? Так, что ли? Разумеется, для позитивиста право формулируют органы государственной власти, но никак не правила права. Эти последние самостоятельно производить на свет себе подобных не в состоянии.
Последующие аргументы Савиньи также озадачивают позитивиста. После заявления о том, что юридические нормы способы к самостоятельному размножению, этот немецкий правовед рассуждает о пробелах в праве. Это странно. Ведь если действующие юридические нормы способны самостоятельно порождать другие, то о каких пробелах в праве может идти речь? Иными словами, если из права возможно извлечь предписания, рассчитанные на регулирования всех общественных отношений, то где здесь место пробелам? Если же пробелов нет, то зачем тогда говорить об аналогии, которая традиционно рассматривается именно как способ восполнения пробелов в праве? В общем, для позитивиста здесь сплошные загадки.
Какова же будет его реакция на следующее утверждение: «Доктринальная конструкция “аналогия права” была сформирована в отрефлексированном виде Ф.К. Савиньи»? На основании сказанного позитивисту едва ли возможно заявить, что посвященные аналогии три с половиной страницы из «Системы современного римского права» есть «формирование в отрефлексированном виде доктринальной конструкции аналогии права».
Антон, «самые ведущие представители юридического позитивизма» – например, Д. Остин, Г. Харт, Г. Кельзен – как раз и утверждают, что право – это совокупность предписаний, установленных органами государственной власти. В рамках этого «настоящего» позитивизма возможна масса расходящихся идей: какого рода эти предписания, как именно и какими органами государственной власти они устанавливаются и т.д. Но все эти мысли объединяет одно – право есть то, что устанавливается, постулируется, исходит от органов государственной власти. Если же под позитивным правом понимается нечто, к чему государственная власть не имеет никакого отношение, чего она не постулировала, то такой подход нельзя признать соответствующим «настоящему позитивизму» в том смысле последнего, которого придерживались «самые ведущие представители юридического позитивизма».
Аргумент, что без первоначального теоретического осознания юридического явления его невозможно закрепить в праве и использовать на практике, Вы отвергаете, в частности, примером о молотке. Я могу дать другую иллюстрацию. Врачи издавна заметили, что различные манипуляции с больными нужно производить чистыми руками. И лишь потом этому было дано научное объяснение, которое сводилось к тому, что есть так называемые бактерии, и для уничтожения их вредных последствий необходима чистота.
Но юриспруденция – это не естественные и не технические науки. Правовые нормы и соответствующие юридические приемы здесь создает лишь сам человек, а не природа. Поэтому любое созидание индивидом в юриспруденции предполагает осознание им того, что он создает. Без этого данная деятельность просто была бы лишена смысла.
Не стоит так цепляться за термин «настоящий позитивизм». Есть слово posit – устанавливать, постулировать. От него производен «позитивизм» — нечто установленное. В нашем случае – правила поведения, установленные государственной властью посредством молчаливых или явных приказов. Все остальное – то, что государственной властью приказами не устанавливается – к праву, с точки зрения позитивизма, не относится. Скажем, не относятся к праву какие-либо рассуждения правоведов, образующие, по мнению некоторых из них, «право юристов», если только такие сочинения не признаны источником права государственной властью. Пример такого признания – закон о цитировании 426 г.
Я понимаю позитивизм так. Некоторые правоведы тоже придерживаются этого подхода. На основании изложенного понимания можно приступить к исследованию конкретных проблем теории и практики. Выявление же «аутентичности» и «целого ряда значений юридического позитивизма» положит конец таким исследованиям, потому что уж здесь столько можно написать и столько мнений дискутировать – годы могут понадобиться.
Рассуждения о «молчаливых командах» Остина комментировать не стану. К теме обсуждения эти приказы не относятся. На замечание 1 уже ответил. Замечание 2 не совсем понял, но все же постараюсь ответить. Шаг первый. Общественные отношения развиваются. Шаг 2. Государственная власть это наблюдает и понимает, что некоторые из них нуждаются в правовом регулировании. Отсутствие юридической регламентации таких отношений и образует пробелы. Шаг 3. Государственная власть, выявив последние, предпринимает меры к их устранению – формулирует новые юридические нормы. Подобное понимание пробелов лежит «в рамках методологии юридического позитивизма»?
Я не понимаю фразу «теоретическое осмысление далеко не всегда предшествует применению конструкции». Два вида аналогии воплощались в праве и использовались на практике задолго до публикаций сочинений Савиньи. Те юристы, которые формулировали конкретные источники права, где говорилось и об аналогии, а также судьи, применявшие последнюю, не могли не осознавать ее сути. Или что ж получается, они подобно недееспособным гражданам не понимали значения своих действий?
Общий вывод таков. Конкретные достижения исторической школы в познании поднятых в этой теме проблем далеко не очевидны.
После совершения правотворческого акта – закон принят, сочинение доктринального характера написано, судебное решение принято – неизбежно возникают общественные отношения, требующие правовой регламентации, но которые в действующих юридических правилах не упомянуты. Это чаще всего происходит потому, что ни законодатель, ни ученый-юрист, ни судья не предвидели возникновения подобных жизненных ситуаций. Такое отсутствие юридических норм называется пробелом в праве. Он восполняется, например, аналогией закона, а устраняется лишь посредством принятия нового правила права. От момента обнаружения пробела до его устранение проходит некоторое время. В этот период право является пробельным.
Логику, изложенную в предыдущем абзаце, отчасти осознавал еще древнеримский юрист Сальвий Юлиан. По его словам, «не могут все отдельные случаи быть предусмотрены законом или сенатусконсультом. Но когда в каком-либо случае смысл их ясен, то осуществляющий юрисдикцию может применить их к сходным (обстоятельствам) и сообразно с этим вынести решение».
Из указанного понимания права и пробелов в нем следует простой вывод. Абсурдно утверждать, что позитивное право в состоянии быть беспробельным.
Если же все-таки такое суждение делается, то обычно потому, что в понятие права и пробелов в нем вкладывается смысл, отличный от упомянутого. Об этом я уже писал и сейчас хотел бы пояснить позицию некоторых немецких юристов 19 в.
Включение «права юристов» в позитивное право само по себе не ведет к беспробельности последнего. Ведь как я уже писал, могут возникать случаи, которые не предусмотрены и учеными-юристами.
Тем не менее, есть идея, которая все же связывает беспробельность права с существованием «права юристов». Она отстаивалась отдельными немецкими юристами 19 в. и состоит в следующем. Из действующих юридических норм наука может предварительно вывести систему принципов и концепцией, служащих разрешению всех случаев судебной практики, которые только могут возникнуть в ней в дальнейшем.
Однако такие самоуверенные заявления никогда не были воплощены в действительности. Ибо, как писал Г. Харт, люди не боги, и не могут предвидеть грядущее, чтобы заранее создать правила для всех будущих ситуаций. Поэтому упомянутая идея некоторых немецких правоведов 19 в. является неверной.
Что касается утверждения Бергбома о беспробельности позитивного права. Комментировать эту точку зрения я не могу. Дело в том, что я не читал работ данного юриста, не знаю, как именно он понимал право и пробелы последнего. Делать же вывод на основе отрывочных сведений о позиции Бергбома, изложенных в нескольких строчках работ дореволюционных правоведов, я не в состоянии.
Г.Ф Шершеневич существование пробелов в праве признавал. Г. Кельзен – нет. Разумеется, такое убеждение этого австрийского ученого избавило его от необходимости рассматривать аналогию права. Ведь если в праве нет пробелов, то отсутствуют и способы их восполнения. Но прямо вот так он не написал: «В праве нет пробелов, поэтому я к методам их восполнения не обращаюсь». Г. Кельзен в своих работах просто не анализировал эти приемы.
Ф.К. Савиньи в «Системе современного римского права» посвятил аналогии права пару страниц. Однако я не могу назвать это «формированием доктринальной конструкции в отрефлексированном виде». Материал написан (или переведен?) очень туманно. Более того, отсутствует анализ работ предшествующих юристов. Нет попытки обнаружить тех из них, кто первыми сформулировали институт аналогии права (Е.В. Васьковский, например, это сделал). Отсутствует изучение воплощения аналогии права в законодательстве различных стран. Соответствующие случаи из судебной практики тоже не рассмотрены. Но, конечно, возможно, что есть другие работы Ф.К. Савиньи, на основании содержания которых можно сказать, что этот правовед внес вклад в изучение аналогии права.
В литературе я не раз встречал утверждение, что и аналогия права и закона применялись еще римскими юристами. Разумеется, воплощению данных приемов на практике обязательно предшествовало их теоретическое осмысление отдельными правоведами. Допустимо ли в таком случае говорить, что «осмысление, с которого можно начинать современную традицию понимания аналогии права, можно вести с исторической школы»?
Здесь возможно два варианта. Либо представители этой доктрины изложили на письме мысли тех правоведов, которые не оставили после себя сочинений (или чьи работы не дошли до наших дней), либо вложили в аналогию права новый смысл. В первом случае «интеллектуальный» вклад исторической школы в изучение аналогии права равен нулю. Во втором же… надо изучать конкретные работы представителей этой доктрины. Если они написали сочинения, где анализируется «старое» понимание аналогии права, указывается на его недостатки, предлагается новое осмысление данного приема восполнения пробелов, то я бы очень желал прочесть этот материал. Но, к сожалению, о существовании таких работ я не слышал.
Что это за «органическая творческая сила», Савиньи не поясняет. Каким образом аналогия права есть «по существу тот же способ, который применялся для установления единства путем устранения расхождений», тоже не понятно. Одним словом, едва ли это соответствует «формированию доктринальной конструкции аналогии права». Напротив, Иеринг в своих работах изложил свои представления об этом предмете очень развернуто.