Антон Михайлов →  Источники принципов права в ситуации аналогии права

Доктринальная конструкция «аналогия права» была сформирована в отрефлексированном виде Ф.К. Савиньи в «Системе современного гражданского права» и существенно актуализирована в правоведении пандектистами, в числе которых можно назвать Г.Ф. Пухту, Ф. Регельсбергера, Г. Дернбурга. Эти немецкие ученые концептуализировали общее умонастроение академических юристов университетской континентальной правовой традиции, которые постигали право «из книг», будучи убеждены, что за Дигестами Юстиниана незримо присутствует воля единого Бога. Отсюда родилось представление о праве как «писаном разуме», который обладает внутренней целостностью и последовательностью. Без этого доктринального представления невозможна была бы в будущем эпоха национальных кодификаций.

Многие поколения университетских юристов воспринимали мир права как своего рода айсберг: видимая его часть представлена знаково-текстуальной формой, выражающей нормативное содержание, а за этой формой присутствует невидимая часть, представленная принципами права, которые возможно выявить благодаря приемам и операциям формальной логики, а также приемам и правилам толкования — прежде всего грамматическому и системному. Данное представление, опять же, есть отражение схоластического отношения к тексту, при котором ни одна его буква не подвергается сомнению, а цель интерпретационной деятельности состоит в выявлении смысла текста (для юристов — закона, ratio legis) в его полноте и аутентичности (именно поэтому юридическая герменевтика, представленная законной экзегезой, начинается с толкования библейских текстов).

В случае отсутствия необходимой для логической дедукции нормы представители немецкой «юриспруденция понятий» (60-80-е гг. XIX в.) предлагают использовать для урегулирования конкретной ситуации аналогию закона (Einzelanalogie, analogia legis).

Ее применение также основано на восприятии положительного права как законченной, логически взаимосвязанной системы норм. Если аналогия закона не помогает, юрист должен обратиться к общим началам законодательства, из которых выводится решение ситуации (analogia juris): «при пробелах необходимо исходя от слов закона, плести дальше мысли законодателя, следствием чего может получиться аналогия (расширение закона): наука лишь должна додумывать мысли законодателя…» (Б. Виндшайд).

Идеологом данного представления являлся основатель исторической школы. Г. Кисс следующим образом реконструировал воззрение Ф.К. Савиньи: «Применение недостаточных законов происходит на основании восполнения позитивного права через него самого. Отношение полученных таким путем правовых положений к позитивному праву Савиньи называет аналогией. Она покоится на предположении внутренней последовательности права: ratio legis должен быть выведен из существующих постановлений права с научной точностью посредством логических приемов индукции и абстракции. /…/ Этим учением Савиньи возвел в теорию учение глоссаторов о логической замкнутости права...».

Г.Ф. Пухта был убежден, что положительное право всегда содержит в себе «зародыш своего дополнения в тех принципах, на которых оно основано, в той разумности его, которая прочно связывает одно постановление с другим, как причину со следствием».

Немецкая пандектистика «унаследовала» у представителей исторической школы идею об инструментах самовосполнения права. Так, Р. Иеринг утверждал неиссякаемую силу системы права и в согласии с такой позицией видел задачу толкования в том, чтобы «извлечь наружу полное содержание законодательной воли», вывести «из данных отдельных положений лежащий в их основе принцип, и, наоборот, из данного принципа вывести все последствия его».

В «Юриспруденции и философии права» К.-М. Бергбом утверждал, что право «в любую минуту полно, его плодовистость, его логическая сила растяжения в каждый момент покрывает весь запрос в правовых решениях».

Ф. Регельсбергер аналогичным образом считал, что положительное право «имеет определения для всех вопросов, для всех отношений, оно не терпит в принадлежащей ему области никакого бесправного пространства».

М. Соломон и Г. Дернбург выводили логическую замкнутость системы права из запрета в отказе в правосудии. Е.В. Васьковский пришел к выводу, что наиболее целесообразным и правильным способом восполнения пробелов является извлечение из существующих норм законодательства других, явно не выраженных, но имплицитно заключающихся в них.

Данная доктринальная позиция нашла выражение в «Мотивах» к ГГУ, где сказано, что при бессилии восполнить пробел в законе при помощи аналогии закона и аналогии права суд использует для этой цели «природу вещей», при оценке которой, тем не менее, не допускается принимать в расчет «соображения внешние по отношению к системе позитивного права».

Из представленных суждений представителей немецкой юриспруденции становится видно, что источником, из которого выводятся принципы права, выступает законодательство, позитивное право. На основе грамматического и системного толкования соответствующего института права или отрасли права, содержащей пробел, индуцируется принцип, который распространяется путем дедукции на ситуацию, подлежащую индивидуальному правовому урегулированию для решения дела.

Данный подход основан на идеологической фикции беспробельности позитивного права, его логической полноты, позволяющей посредством толкования и формальной логики выводить принципы права. Такая идеологическая фикция для многих представителей англо-американской юриспруденции, как и для С.А. Муромцева, лишь скрывала фактическую творческую, созидательную деятельность судьи — поскольку со времен французской буржуазной революции судья трактовался исключительно как правоприменитель (хотя начиналось все с более жестких заявлений Монтескьё, Беккариа о судье как «говорящих устах закона»). «Аналогия права» как инструмент восстановительной деятельности правоприменителя пытается представить эту ситуацию как обусловленную исключительно нормативным содержанием законодательства и беспристрастными процедурами формальной логики, исключить восприятие такой ситуации как не ограничивающей деятельность правоприменителя каким-то жесткими рамками.

Нужно сказать, что подход к ситуации пробела в системе норм права англо-американских коллег существенно отличается от германского пути. Еще со времен Э. Коука (1610) английские юристы утверждают, что в результате получения практически ориентированного образования и включенности в юридические практики у профессионального юриста помимо так называемого естественного разума формируется и искусственный разум, который считается источником в случае отсутствия статутной нормы, подходящего прецедента и мнений авторов «правовой доктрины» (books of authority). Здесь также имеется представление об объективной природе общего права, из которой выводится деклараторная концепция Хейла-Блэкстона, что судья не создает и не устанавливает, а лишь озвучивает в зале суда положения объективно существующего права.

Иными словами, в общем праве также были выработаны доктрины, скрывающие факт судебного правотворчества и пытающиеся представить профессиональное правосознание источником, из которого черпаются правоположения, необходимые для решения дела. Здесь таким источником принципов права (а чем ratio decidendi не принцип права?) выступает «искусственный разум» судей. Такой подход основывается на идеях школы естественного права — правда, в ее сенсуалистской версии, более свойственной представителям английского права.

Германский ортодоксальный взгляд на то, что позитивное право выступает единственным источником, из которого выводятся принципы права, был подвергнут критике со стороны так названной «школы свободного права», представители которой ратовали за признание факта судебного правотворчества и считали, что правовые принципы судья должен выводить из социальной действительности, уравновешивая имеющие отношение к делу социальные интересы.
В США идеи «школы свободного права» широко актуализировал Р. Паунд.

Помимо такой позиции следует указать на позицию школы так называемых американских реалистов-нормоскептиков, которые вообще считали, что нормы не обусловливают судебное решение, что единственным реальным источником судебного решения (как в ситуации наличия нормы, так и при ее отсутствии) является индивидуальное правосознание судьи. Поэтому и право для них — это не более чем предсказание судебного решения, которое детерминировано правовой психологией (Дж. Фрэнк) или правовой идеологией (К. Ллевеллин) судьи.

В XX столетии были также предложены и другие ответы на поставленный вопрос. Так, Р. Дворкин считал, что правовые принципы выводятся не только из норм позитивного права, а из общественной морали, что своей моральной составляющей принципы права отличаются от норм права. До него Г. Радбрух в 1946 г. утверждал, что существуют «высшие принципы права», так называемое надзаконное право, важнейшим из которых он признавал принцип справедливости, на котором основывается знаменитая «формула Радбруха», которую применяли высшие суды ФРГ при разрешении дел о преступлениях во время нацистского режима.

Напротив, Г. Кельзен считал, что нормы права более высокой ступени в юридической силе лишь частично обусловливают содержание норм меньшей юридической силы, и утверждал, что источником восполнения пробелов может быть сам правопорядок. Кстати, в некоторых решениях 80-90-х гг. Конституционный суд Германии действительно обратился к конституционному публичному правопорядку как источнику восполнения пробелов в системе норм права — уже без обращения к «формуле Радбруха».

Именно ортодоксальный взгляд на восполнение пробелов и естественно-правовой взгляд пришли к столкновению в полемике между Т.Г. Морщаковой и В.Д. Зорькиным в 2004 г. В.Д. Зорькин придерживается ортодоксального взгляда, при котором нормативное содержание Конституции считается логически завершенным и достаточным для разрешения любого дела, подсудного КС РФ. Иными словами, принципы права должны выводиться путем толкования и логического развития позитивированных принципов и норм Конституции. Такой подход был озвучен против мнения Т.Г. Морщаковой, которая утверждала, что для судьи КС выше Конституции должна стоять идея справедливости и высшие принципы права, и если следование обычным процедурам деятельности КС приводит в особом деле к явной несправедливости, то судья КС обязан ради осуществления действительного правосудия поставить «высшие принципы права» выше норм самой Конституции. Это и есть видоизменение подхода Г. Радбруха, обозначенного в его «Философии права».

Если взять современную российскую юриспруденцию, то следует сказать и о представителях либертарно-юридической концепции, которые считают, что выведения принципов права из позитивного закона недостаточно для того, чтобы решение судьи носило правовой характер. В этой ситуации они призывают обратиться к общеправовому и основополагающему принципу формального равенства, который, по их мнению, конкретизируется в целом ряде подчиненных принципов права. Такой позиции придерживался В.С. Нерсесянц, а в настоящем ее придерживаются В.В. Лапаева, Н.В. Варламова.

P.S. Кто-нибудь когда-нибудь задумывался, в чем выражается деятельность по аналогии в ситуации «аналогии» права? В случае с аналогией закона, действительно, интеллектуальная деятельность правоприменителя движется по образцу наиболее близкой нормы. В ситуации аналогии права что выступает образцом? Образец, чтобы состоялось суждение по аналогии, должен быть на относительно одном уровне конкретизации с модельными юридическими фактами ситуации. Поясню. Правоприменитель, обладая специальными познаниями в сфере права, будучи компетентным, понимает, что ситуация, подлежащая разрешению, входит в предмет правового регулирования. Далее он — на основе знания действующего позитивного права — способен выявить в ней юридические факты. Далее он не находит аналогичных юридических фактов в гипотезе или диспозиции действующей нормы права. В случае с аналогией закона проводится аналогия между юридическими фактами в данной ситуации и модельными юридическими фактами наиболее схожей нормы. Но в случае с принципами права невозможно проводить аналогию между юридическими фактами. Принцип права имеет качественно более высокую степень обобщения, и движение от смысла принципа к юридическим фактам ситуации представляет собой не аналогию и даже не дедукцию, а конкретизацию, которая имеет другую природу, нежели аналогия. Поэтому мой вопрос следующий. Между чем и чем проводится в ситуации «аналогии права» именно аналогия? Иными словами, имеем ли мы здесь дело с аналогией?