Светлана, Михаил будет ближе к вечеру. Пока я за него. Видите ли, если бы я был уверен, что любой посыл для современного юридического сообщества при определенных условиях непременно перейдет в область социального действия, формирования профессиональной культуры, то я, наверное, полез бы на трибуну. Оптимизма у меня многим меньше. Начните вот с этих трех книг. Думаю, что если современный юрст вдумчиво их прочтет и поразмышляет над современной действительностью, прежде всего, в головах, то к каким-то мыслям он должен придти. Иеринг Р. фон, Юридическая техника. М., 2008. Кистяковский Б.А. Социальные науки и право // Б.А. Кистяковский. Философия и социология права. СПб., 1998. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 2009. Когда прочтете — задайте себе вопрос, есть ли сейчас среди юристов Иеринги и Кистяковские, и если нет — то почему.
Дмитрий, мне даже как-то неловко. Есть логическое развитие наличествующих норм. Есть аналогия закона и аналогия права, использование которых судьей, разумеется, не делает из него теоретика. Есть правоположения «руководящей» юридической практики. В конце концов, есть доктрина, авторство которой придется прятать в судебном решении за каким-то общепринятым источником права в РФ. Вот как-то так. У меня складывается ощущение, что мы с Вами в одно слово разные значения вкладываем. Для Вас догмы — это что? В западной правовой традиции обычно к судебному решению предъявляются три требования (я говорю сейчас обобщенно). Легальность, обоснованность (в широком значении слова), справедливость. Если система права устанавливает, что судья разрешает правовой спор, то у судьи нет достаточных оснований выходить за эти пределы и заниматься юридической конфликтологией. Более того, в судебном сообществе практически любого государства складывается своя корпоративная традиция, включающая множество образцов, и я думаю, что эта традиция любому молодому начинающему судьей четко достаточно укажет те пределы, которые воспринимаются общепризнанными в судейском сообществе. Последний вопрос интересен тем, что, действительно, скажем в странах англо-американского права были и есть т.н. судьи-активисты, которые противостояли корпоративному мэйнстриму и пытались осуществлять «динамическое» правотворчество. Тот же лорд Деннинг в Англии.
Нет. судьи в силу своей профессиональной деятельности — догматики. Причем безо всяких оценок «лучше — хуже». Просто разные перспективы, порождающие и разные стили мышления.
Александр, спасибо. Если честно, я свободный художник, а тут заговорили про статусные обязанности эксперта, так что теоретико-правовое сообщество России будут на Вас надеяться. :))
Александр! Поздравляю с победой! Приятно, что среди экспертов появился теоретик. Вы занимаетесь очень нужным и важным делом, для молодежи очень значимо внимание специалистов и стремление помочь. Как я понял, Вы это делаете с душой, не для галочки, за что позвольте выразить искреннюю благодарность.
Скажу честно: по рефлексии ясно много меньше. Цитируемые слова принадлежат Канту или нет? Поскольку в учении Канта я совершенно слаб, мне сложно будет продолжать дискуссии в рамке кантианства. Что значит «система рефлексивных подходов»? Еще я совершенно застрял на «самолегитимации факта рефлексии». Для меня это нечто страшное, хотя возможно, оно белое и пушистое, просто я боюсь неизвестности. Для меня рефлексия — обращение мысли на саму себя, глотание змеей своего собственного хвоста. Представляется, что обращение мысли на себя позволяет расширять пространство сознаваемого, и в этом смысле это соответствует смыслу Вашей последней цитаты.
Мне кажется, что рефлексия позволяет пройти сквозь специальную терминологию к юридико-логическим формам, а затем — к пока что гипотетическим внутренним структурам юридического мышления.
Глеб, благодарю за ответ. Вы помогаете преодолеть ощущение публичного одиночества.
Использование слова «бред» в заголовке сообщения означает не более чем сомнение в обоснованности и правильности высказываемых суждений. Связаны они, прежде всего, с тем, что, скорее всего, следует почитать исследования мышления прежде чем что-то сумасбродное сочинять по юридическому мышлению. Могу признаться, что на правильный путь я и не вставал. Да и философы и логики, а еще более те, кто называют себя отягощенными «методологической культурой», порой настолько непонятны, что приходит мысль начинать самому создавать что-то новое, пусть и местами поверхностное, наивное, необоснованное, и т.п. В такой ситуации всегда интереснее идти не одному по этой зыбкой дорожке.
Склонен различать мышление и знание. Знание предметно, для мышления, на мой взгляд, предмет не важен, существо мышления — не в предмете. Если юрист овладел профессиональным мышлением, то он неизбежно будет воспринимать даже иную отраслевую предметность не так, как человек без юридического мышления. Разумеется, суждения юриста в данном случае могут быть непрофессиональны в силу отсутствия предметного знания, но все равно он будет «видеть» даже другой «сегмент» юридической материи иначе. Поэтому мне ближе пока что определять мышление через деятельность определенных структур при помощи определенных правил, приемов и средств с идеальными объектами.
На мой взгляд, вся история континентального правового семейства начинается с доктринальных конструкций, которые становились легальными уже позже, когда социально-политический статус последующих поколений университетских юристов стал насктолько высок, что они смогли нормаировать при помощи доктринальных конструкций сложные фактические ситуации и формировать ius commune. Поэтому я склонен конструкции подразделять на легальные, закрепленные в положительном праве или могущие быть выведенными логически из норм законодательства, и доктринальные. Считаю, что у нас в практике в действительности работают и первые, и вторые, хотя и не все из вторых.
Вопрос о юридической науке я затрагивал в одном из блогов здесь. В Вашем сообщении я решил для простоты отождествить науку с академической доктриной.
Боюсь, что принцип прагматичности не лежит в основании континентального семейства, вот для римлян и англичан — да. У них практически все конструкции формировались из практики и для практики.
Не совсем понял, в чем проявляется волевое начало в юридическом мышлении, а также значение «конкретно-унифицированной» догмы. Не стал бы ограничивать юридическое мышление процессами правопонимания и правоприменения.
Кто о чем, а вшивый о бане. Все-таки вернусь к серьезному обвинительному заключению немецких компаративистов.
Как бы ни пытались Пахман и Гольмстен защищать догму от нападок социологической юриспруденции, все же следует согласиться с тем, что догматика, даже будучи преобразованной в «теоретическую догму» (проект Дж. Бентама и А. Меркеля), не способна нивелировать, сделать излишней философско-правовую перспективу. Здесь, думается, Коркунов ошибался — теория права, выстроенная на гносеологическом идеале философского позитивизма, также не способна покрыть собой всю область юридических исследований и сделать бессмысленной философию права. Поэтому когда немецкие компаративисты обвиняют «юридическую технику» в духовной нищете, то это вопрос не к догматике, юртехнике, это вопрос к самой философии права, к тому процессу вульгаризации учения Гегеля, которое и в числе других факторов привело к формированию весьма экликтичной «доктрины» нацизма. Догматика не может отвечать за философско-правовую ущербность юристов: догматика никогда не занималась идеей права, вопросами его предназначения, социальных функций, ценностно-идейных оснований. Эту роль должна играть философия права, которая в идеале должна рассматриваться, по крайней мере, с двух перспектив: философских категорий и теоретико-правовых понятий. Поэтому, думаю, с «духовной нищетой» на этом можно точку ставить.
Сложнее с критичностью юридического мышления. Понятно, что компаративисты хотят сказать одну простую вещь: необходимо разработки догматики постоянно соотносить с философским планом, историческим, социологическим, сравнительно-правовым, и тогда расширяется кругозор юриста, повышается критичность его «мышления». Но и здесь вопрос остается: достаточно ли качественного осмысления в процессе юридического образования этих перспектив, чтобы юридическое сообщество стало влиятельной силой против политических процессов, которые могут развиваться весьма и весьма стремительно. на мой взгляд, здесь нет никаких гарантий, здесь этого явно недостаточно.
Вообще надо сказать, что представления о юридическом мышлении у Иеринга до 1872г. лежали в той же плоскости, что и у представителей исторической школы. Те, в свою очередь, проводили аналогию между правоведением и математикой, что, как показывает Аннерс, взято из школы Вольфа, его «геометрического метода». Тут влияние классической научной рациональности, гносеологический идеал которой — знание, полученное посредством математической аксиоматики. Здесь есть ratio, здесь еще нет духовного в смысле гуманитарного, герменевтически раскрываемого. Здесь есть убеждение в аксиомах, дедуктивном выводе, демонстрациях вывода. И методологически здесь Иеринг лишь вербализует то, что было не так явственно раскрыто у Пухты. Юридическое мышление связано с переработкой положительного материала, переведением его в такое «агрегатное состояние», которое доступно логическим операциям, посредством которых выстраивается система. Причем, думается, что как Пухта, так и иеринг «схватывают» кое-что у Гегеля и, следуя в общем-то идеалистической философии, считают, что логическое — есть история, очищенная от случайностей. И получается, что цель юридической техники — вскрыть систему ставшего всеобщим права, которая способна самовосрпоизводиться. Из этого стремления к системе потом и последует движение кодификации в Германии. Здесь опять же идейным, мыслительным родоначальников этого стиля мышления выступает немецкий рационализм в лице Вольфа и его учеников. Поэтому нельзя ограничивать вклад школы естественного права, особенно применительнок Германии, только конструктивными разработками, как это у Иоффе, Давида, и др. Рационализм лежит в основании «юридической техники» Иеринга. В этой системе представлений, если вся догма строится на выяснении метафизической идеи, раскрываемой в истории через институты положительного права, действительно, юридическая догматика покрывает собой и философско-правовое знание. Отсюда и рождается, скорее всего, а не только из гносеологических представлений Конта, образ всеобщей теории права. Идея «духа римского права», ведущего прогресс юридического знания, для Конта была всецело в стадии метафизического развития человечества, это сугубо метафизическая философия. Поэтому, думаю, подлинно научную юриспруденцию Иеринг строит совсем не так, как потом Муромцев, Коркунов и Шершеневич, которые писали уже тогда, когда сам Иеринг перешел на позиции социологические утилитаристские позиции. Здесь у нас представление о юридическом мышлении, очень близкое к философскому идеализму. А у последующего поколения юристов догма уже противопоставляется позитивно выстроенной теории и начинает восприниматься как знание формальное, условное, не способное обяснить реальное существо права, как пишет Б.А. Кистяковский. И при такой идеологии в восприятии догмы она и начинает «падать», еще включая процесс кодификации в Германии. И уже в 20 столетии мы имеем практически повсеместно инструментальные представления о догматической юриспруденции, которая как бы отрывается от философской перспективы, уже не видно в ней философских оснований, поскольку 20 век — век идеологий, идеология покрывает философское знание, а догма становится инструментальным знанием.
В качестве реплики. Своеобразно «отпраздновал» юбилей Г. Гуго Карл Генрих Маркс. В 1842 г. был написан «Философский манифест исторической школы права», где достаточно ясно выражена позиция К. Маркса не только в отношении учения Г. Гуго и Ф.К. Савиньи, но и всей догматической юриспруденции. «Историческая школа сделала изучение источников своим лозунгом, свое пристрастие к источникам она довела до крайности, – она требует от гребца, чтобы он плыл не по реке, а по ее источнику», – напишет К. Маркс в самом начале статьи. Одного этого предложения достаточно, чтобы понять, что основоположники марксизма выступали против абсолютизации правовых текстов, подмены ими реальной социальной действительности. Законы для основоположников марксизма выступают не более чем «сознательными отображениями» жизни людей: в Code Napoleon находит свое юридическое выражение буржуазное общество, «возникшее в XVIII веке и продолжавшее развиваться в XIX веке». Поэтому и «правовые отношения… не могут быть поняты ни из самих себя, ни из так называемого всеобщего развития человеческого духа». Сознание юриста-догматика определяется классиками марксизма как идеологическое: «юрист воображает, что оперирует априорными положениями, а это всего лишь отражения экономических отношений». Поэтому марксизм отрицает фундаментальный тезис концептуальной юриспруденции о внутренне присущей положительному праву способности к саморазвитию, самораскрытию своих внутренних потенций: как «рефлекс» экономических отношений право не имеет своей собственной истории.
Вопрос, думается, не праздный. Пока точного ответа нет на вопрос. Есть предположения.
1. Вообще для иеринга до его писем инкогнито и третьего тома «Духа...» самостоятельность мышления юристов — в юридическом методе, который раскрывается в пар. 37 — 41 «Духа...», которые озаглавлены «Юридическая техника. Когда Цвайгерт и Кётц пишут, что образование юристов в Германии ограничили юридической техникой, это может выглядеть вполне закономерно с т. зр. Савиньи, Пухты, Иеринга, если мыслить юридически — мыслить понятиями, а юридическая техника и учит созданию понятий, логически операциям с ними, то получается, что развивать способности в юридической технике юристов — значит развивать юридическое мышление, развивать его отличность от иных типов профессионального мышления, то, что отличает юриста от обывателя, по мнению Иеринга образца 1858г. Поэтому развитие юридической техники в юридическом образовании — есть развитие самостоятельности профессионального юридического мышления. И тогда у нас получается достаточно дикое противоречие с тем, о чем пишут немецкие компаративисты. Потом ведь „духовная нищета“ и способность к критическому мышлению — не одно и то же. Я бы вообще пока за рамками разговора оставил все обвинения юспозитивизма в расцвете национал-социализма. Думаю, об этом хорошо написано у Туманова и Грязина.
2. Возможно, произошло следующее. Если допустимо провести параллель с Францией. До кодификации доктрина развивалась, а в 40-70-е гг. XIX столетия, после кодификации несколько десятилетий господствовала школа экзегезы, которая только толковала параграфы Code Napoleon. Мы знаем, что Иеринг писал до немецкой кодификации, а то поколение юристов, о которых пишут немецкие компаративисты, как раз имело дело уже с кодифицированным законодательством. Возможно, Иеринг видел развитие догматики, понимаемой именно как „высшей юриспруденции“, которая способна возвыситься над толкованием и систематизацией материала положительного права, а немецкие компаративисты, скорее всего, указывают на то, что юридическое образование в Германии после 1918г. скатилось к „низшей юриспруденции“, история которой идет еще с глоссаторов и которая ограничивает свою интеллектуальную деятельность лишь толкованием и систематизацией норм, институтов положительного права. И в таком случае Иеринг и немецкие компаративисты, используя слово „догматика“ вкладывают различные значения. Тогда удается избежать противоречия.
Глеб, Р. Иеринг, вслед за основателем позитивной философии права Г. Гуго, различал догматическую, историческую и философскую перспективы в изучении положительного права. Г. Гуго выделял три аспекта права: практический, философский и исторический. Так и здесь Иеринг акцентирует практическую цель юридической догматики. То, что пишет Ф.В. Тарановский понятно и верно, но это несколько о другом. Понятно, что догму римского права Иеринг выстраивает через историю его духа, что пытается держать в голове социальный план, но в догму права историко-социальные моменты не входят. Цитата Тарановского из «Энциклопедии права»?
Спасибо. Большего ожидать от римлян наивно. Хотя по толкованию завещаний и договоров у них уже в классический период формируется концепция приоритета волеизъявления и концепция приоритета воли. Кажется, тут уже можно было продолжить размышлять.
Мне представляется, что «аналогия закона» традиционна для континентальной семьи, и этот термин не будет понят юристами общего права так, чтобы включать расширение rationes. Соглашусь с И. Сабо, что нужно искать какой-то общий термин, способный быть понятным как «нам», так и «им».
Жаль. Думаю, что истоки исправляющего толкования идут через юристов исторической школы к «гуманистам», а идут ли еще дальше — вопрос.
Позволю себе еще поразмышлять в развитие темы. 1. Юристы гораздо более грубо используют терминологию, нежели филологи и в нашем случае философы. Так, и филологи, и философы будут, скорее всего, различать «смысл», «значение», «содержание», «замысел» и др. У нас в этом вопросе в учебной литературе царит полный либерализм, близкий к анархизму. И я думаю, уже есть диссертации, где гораздо больше граней в этой проблематике выяснено, нежели фигурирует здесь у нас. Это почти 100%. Просто и на практике «работает» то, что соответствует по своей сложности типичному, наиболее распространенному типу сознания. Ну не будут юристы различать смыслы и значения и в большинстве своем не пожелают увидеть что-то за пределами первой позиции, указанной мной в первоначальном сообщении. 2. Поэтому пока будем находиться почти в рамках традиционных представлений. Есть у нас два значения, одно мы понимаем как буквальное, следующее непосредственно из знаков (что уже само по себе фикция, на мой взгляд), другое мы определяем как действительный смысл истолкованного положения. Здесь уже возможно взглянуть на эту ситуацию по-разному. Первая перспектива: мы говорим: перед нами текст, у текста есть автор, но как юристов нас интересует субъект, в чьей компетенции (праве) придать юридическую силу данному акту, эти субъекты могут и не совпадать, но нас как юристов, а не как историков, будет интересовать, насколько соответствует замысел (воля) субъекта и буквальный результат его волеизъявления. Это очень близко к историческому толкованию. Мы берем восстанавливаем на основе внешних вспомогательных средств эту волю и утверждаем, что она «шире», чем буквальный результат волеизъявления. И говорим: перед нами, скажем, результат, соответствующий распространительному толкованию. Так, собственно, и поступали юристы исторической школы, которые отталкивались от фигуры исторического законодателя. Но ведь есть и другая перспектива. Можно сказать, как это и сделали пандектисты: историческая воля законодателя очень часто не способна быть восстановлена, реконструируема. Перед нами — закон, который имеет юридическую силу и юридическое толкование служит его, закона, реализации. Поэтому нужно отталкиваться от текста закона. Но и в этом случае системное толкование, логическое развитие и преобразование норм может привести к выводу, что есть рассогласование между буквальным значением и действительным смыслом. И опять же может быть сделан выбор в пользу действительного смысла и иметь место «распространительное», к примеру, толкование. Очевидно, что от принятия первой или второй перспективы зависит и количество возникающих на практике распространительных толкований норм. Очевидно также, что следование той или другой концепции может быть инстинктивным или осознанным. И, разумеется, эти концепции связаны с правовой идеологией. Действительный смысл может извлекаться только из правового текста, либо могут подключаться и иные «контексты». Какие из них и насколько широко подключаются будет зависеть от целого ряда факторов.
Видите ли, если бы я был уверен, что любой посыл для современного юридического сообщества при определенных условиях непременно перейдет в область социального действия, формирования профессиональной культуры, то я, наверное, полез бы на трибуну. Оптимизма у меня многим меньше.
Начните вот с этих трех книг. Думаю, что если современный юрст вдумчиво их прочтет и поразмышляет над современной действительностью, прежде всего, в головах, то к каким-то мыслям он должен придти.
Иеринг Р. фон, Юридическая техника. М., 2008.
Кистяковский Б.А. Социальные науки и право // Б.А. Кистяковский. Философия и социология права. СПб., 1998.
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 2009.
Когда прочтете — задайте себе вопрос, есть ли сейчас среди юристов Иеринги и Кистяковские, и если нет — то почему.
У меня складывается ощущение, что мы с Вами в одно слово разные значения вкладываем. Для Вас догмы — это что?
В западной правовой традиции обычно к судебному решению предъявляются три требования (я говорю сейчас обобщенно). Легальность, обоснованность (в широком значении слова), справедливость. Если система права устанавливает, что судья разрешает правовой спор, то у судьи нет достаточных оснований выходить за эти пределы и заниматься юридической конфликтологией. Более того, в судебном сообществе практически любого государства складывается своя корпоративная традиция, включающая множество образцов, и я думаю, что эта традиция любому молодому начинающему судьей четко достаточно укажет те пределы, которые воспринимаются общепризнанными в судейском сообществе.
Последний вопрос интересен тем, что, действительно, скажем в странах англо-американского права были и есть т.н. судьи-активисты, которые противостояли корпоративному мэйнстриму и пытались осуществлять «динамическое» правотворчество. Тот же лорд Деннинг в Англии.
Приятно, что среди экспертов появился теоретик.
Вы занимаетесь очень нужным и важным делом, для молодежи очень значимо внимание специалистов и стремление помочь. Как я понял, Вы это делаете с душой, не для галочки, за что позвольте выразить искреннюю благодарность.
Мне кажется, что рефлексия позволяет пройти сквозь специальную терминологию к юридико-логическим формам, а затем — к пока что гипотетическим внутренним структурам юридического мышления.
Использование слова «бред» в заголовке сообщения означает не более чем сомнение в обоснованности и правильности высказываемых суждений. Связаны они, прежде всего, с тем, что, скорее всего, следует почитать исследования мышления прежде чем что-то сумасбродное сочинять по юридическому мышлению. Могу признаться, что на правильный путь я и не вставал. Да и философы и логики, а еще более те, кто называют себя отягощенными «методологической культурой», порой настолько непонятны, что приходит мысль начинать самому создавать что-то новое, пусть и местами поверхностное, наивное, необоснованное, и т.п. В такой ситуации всегда интереснее идти не одному по этой зыбкой дорожке.
Склонен различать мышление и знание. Знание предметно, для мышления, на мой взгляд, предмет не важен, существо мышления — не в предмете. Если юрист овладел профессиональным мышлением, то он неизбежно будет воспринимать даже иную отраслевую предметность не так, как человек без юридического мышления. Разумеется, суждения юриста в данном случае могут быть непрофессиональны в силу отсутствия предметного знания, но все равно он будет «видеть» даже другой «сегмент» юридической материи иначе. Поэтому мне ближе пока что определять мышление через деятельность определенных структур при помощи определенных правил, приемов и средств с идеальными объектами.
На мой взгляд, вся история континентального правового семейства начинается с доктринальных конструкций, которые становились легальными уже позже, когда социально-политический статус последующих поколений университетских юристов стал насктолько высок, что они смогли нормаировать при помощи доктринальных конструкций сложные фактические ситуации и формировать ius commune. Поэтому я склонен конструкции подразделять на легальные, закрепленные в положительном праве или могущие быть выведенными логически из норм законодательства, и доктринальные. Считаю, что у нас в практике в действительности работают и первые, и вторые, хотя и не все из вторых.
Вопрос о юридической науке я затрагивал в одном из блогов здесь. В Вашем сообщении я решил для простоты отождествить науку с академической доктриной.
Боюсь, что принцип прагматичности не лежит в основании континентального семейства, вот для римлян и англичан — да. У них практически все конструкции формировались из практики и для практики.
Не совсем понял, в чем проявляется волевое начало в юридическом мышлении, а также значение «конкретно-унифицированной» догмы. Не стал бы ограничивать юридическое мышление процессами правопонимания и правоприменения.
Как бы ни пытались Пахман и Гольмстен защищать догму от нападок социологической юриспруденции, все же следует согласиться с тем, что догматика, даже будучи преобразованной в «теоретическую догму» (проект Дж. Бентама и А. Меркеля), не способна нивелировать, сделать излишней философско-правовую перспективу. Здесь, думается, Коркунов ошибался — теория права, выстроенная на гносеологическом идеале философского позитивизма, также не способна покрыть собой всю область юридических исследований и сделать бессмысленной философию права. Поэтому когда немецкие компаративисты обвиняют «юридическую технику» в духовной нищете, то это вопрос не к догматике, юртехнике, это вопрос к самой философии права, к тому процессу вульгаризации учения Гегеля, которое и в числе других факторов привело к формированию весьма экликтичной «доктрины» нацизма. Догматика не может отвечать за философско-правовую ущербность юристов: догматика никогда не занималась идеей права, вопросами его предназначения, социальных функций, ценностно-идейных оснований. Эту роль должна играть философия права, которая в идеале должна рассматриваться, по крайней мере, с двух перспектив: философских категорий и теоретико-правовых понятий. Поэтому, думаю, с «духовной нищетой» на этом можно точку ставить.
Сложнее с критичностью юридического мышления. Понятно, что компаративисты хотят сказать одну простую вещь: необходимо разработки догматики постоянно соотносить с философским планом, историческим, социологическим, сравнительно-правовым, и тогда расширяется кругозор юриста, повышается критичность его «мышления». Но и здесь вопрос остается: достаточно ли качественного осмысления в процессе юридического образования этих перспектив, чтобы юридическое сообщество стало влиятельной силой против политических процессов, которые могут развиваться весьма и весьма стремительно. на мой взгляд, здесь нет никаких гарантий, здесь этого явно недостаточно.
Вообще надо сказать, что представления о юридическом мышлении у Иеринга до 1872г. лежали в той же плоскости, что и у представителей исторической школы. Те, в свою очередь, проводили аналогию между правоведением и математикой, что, как показывает Аннерс, взято из школы Вольфа, его «геометрического метода». Тут влияние классической научной рациональности, гносеологический идеал которой — знание, полученное посредством математической аксиоматики. Здесь есть ratio, здесь еще нет духовного в смысле гуманитарного, герменевтически раскрываемого. Здесь есть убеждение в аксиомах, дедуктивном выводе, демонстрациях вывода. И методологически здесь Иеринг лишь вербализует то, что было не так явственно раскрыто у Пухты. Юридическое мышление связано с переработкой положительного материала, переведением его в такое «агрегатное состояние», которое доступно логическим операциям, посредством которых выстраивается система. Причем, думается, что как Пухта, так и иеринг «схватывают» кое-что у Гегеля и, следуя в общем-то идеалистической философии, считают, что логическое — есть история, очищенная от случайностей. И получается, что цель юридической техники — вскрыть систему ставшего всеобщим права, которая способна самовосрпоизводиться. Из этого стремления к системе потом и последует движение кодификации в Германии. Здесь опять же идейным, мыслительным родоначальников этого стиля мышления выступает немецкий рационализм в лице Вольфа и его учеников. Поэтому нельзя ограничивать вклад школы естественного права, особенно применительнок Германии, только конструктивными разработками, как это у Иоффе, Давида, и др. Рационализм лежит в основании «юридической техники» Иеринга. В этой системе представлений, если вся догма строится на выяснении метафизической идеи, раскрываемой в истории через институты положительного права, действительно, юридическая догматика покрывает собой и философско-правовое знание. Отсюда и рождается, скорее всего, а не только из гносеологических представлений Конта, образ всеобщей теории права. Идея «духа римского права», ведущего прогресс юридического знания, для Конта была всецело в стадии метафизического развития человечества, это сугубо метафизическая философия. Поэтому, думаю, подлинно научную юриспруденцию Иеринг строит совсем не так, как потом Муромцев, Коркунов и Шершеневич, которые писали уже тогда, когда сам Иеринг перешел на позиции социологические утилитаристские позиции. Здесь у нас представление о юридическом мышлении, очень близкое к философскому идеализму. А у последующего поколения юристов догма уже противопоставляется позитивно выстроенной теории и начинает восприниматься как знание формальное, условное, не способное обяснить реальное существо права, как пишет Б.А. Кистяковский. И при такой идеологии в восприятии догмы она и начинает «падать», еще включая процесс кодификации в Германии. И уже в 20 столетии мы имеем практически повсеместно инструментальные представления о догматической юриспруденции, которая как бы отрывается от философской перспективы, уже не видно в ней философских оснований, поскольку 20 век — век идеологий, идеология покрывает философское знание, а догма становится инструментальным знанием.
1. Вообще для иеринга до его писем инкогнито и третьего тома «Духа...» самостоятельность мышления юристов — в юридическом методе, который раскрывается в пар. 37 — 41 «Духа...», которые озаглавлены «Юридическая техника. Когда Цвайгерт и Кётц пишут, что образование юристов в Германии ограничили юридической техникой, это может выглядеть вполне закономерно с т. зр. Савиньи, Пухты, Иеринга, если мыслить юридически — мыслить понятиями, а юридическая техника и учит созданию понятий, логически операциям с ними, то получается, что развивать способности в юридической технике юристов — значит развивать юридическое мышление, развивать его отличность от иных типов профессионального мышления, то, что отличает юриста от обывателя, по мнению Иеринга образца 1858г. Поэтому развитие юридической техники в юридическом образовании — есть развитие самостоятельности профессионального юридического мышления. И тогда у нас получается достаточно дикое противоречие с тем, о чем пишут немецкие компаративисты. Потом ведь „духовная нищета“ и способность к критическому мышлению — не одно и то же. Я бы вообще пока за рамками разговора оставил все обвинения юспозитивизма в расцвете национал-социализма. Думаю, об этом хорошо написано у Туманова и Грязина.
2. Возможно, произошло следующее. Если допустимо провести параллель с Францией. До кодификации доктрина развивалась, а в 40-70-е гг. XIX столетия, после кодификации несколько десятилетий господствовала школа экзегезы, которая только толковала параграфы Code Napoleon. Мы знаем, что Иеринг писал до немецкой кодификации, а то поколение юристов, о которых пишут немецкие компаративисты, как раз имело дело уже с кодифицированным законодательством. Возможно, Иеринг видел развитие догматики, понимаемой именно как „высшей юриспруденции“, которая способна возвыситься над толкованием и систематизацией материала положительного права, а немецкие компаративисты, скорее всего, указывают на то, что юридическое образование в Германии после 1918г. скатилось к „низшей юриспруденции“, история которой идет еще с глоссаторов и которая ограничивает свою интеллектуальную деятельность лишь толкованием и систематизацией норм, институтов положительного права. И в таком случае Иеринг и немецкие компаративисты, используя слово „догматика“ вкладывают различные значения. Тогда удается избежать противоречия.
Жаль. Думаю, что истоки исправляющего толкования идут через юристов исторической школы к «гуманистам», а идут ли еще дальше — вопрос.
1. Юристы гораздо более грубо используют терминологию, нежели филологи и в нашем случае философы. Так, и филологи, и философы будут, скорее всего, различать «смысл», «значение», «содержание», «замысел» и др. У нас в этом вопросе в учебной литературе царит полный либерализм, близкий к анархизму. И я думаю, уже есть диссертации, где гораздо больше граней в этой проблематике выяснено, нежели фигурирует здесь у нас. Это почти 100%. Просто и на практике «работает» то, что соответствует по своей сложности типичному, наиболее распространенному типу сознания. Ну не будут юристы различать смыслы и значения и в большинстве своем не пожелают увидеть что-то за пределами первой позиции, указанной мной в первоначальном сообщении.
2. Поэтому пока будем находиться почти в рамках традиционных представлений. Есть у нас два значения, одно мы понимаем как буквальное, следующее непосредственно из знаков (что уже само по себе фикция, на мой взгляд), другое мы определяем как действительный смысл истолкованного положения. Здесь уже возможно взглянуть на эту ситуацию по-разному. Первая перспектива: мы говорим: перед нами текст, у текста есть автор, но как юристов нас интересует субъект, в чьей компетенции (праве) придать юридическую силу данному акту, эти субъекты могут и не совпадать, но нас как юристов, а не как историков, будет интересовать, насколько соответствует замысел (воля) субъекта и буквальный результат его волеизъявления. Это очень близко к историческому толкованию. Мы берем восстанавливаем на основе внешних вспомогательных средств эту волю и утверждаем, что она «шире», чем буквальный результат волеизъявления. И говорим: перед нами, скажем, результат, соответствующий распространительному толкованию. Так, собственно, и поступали юристы исторической школы, которые отталкивались от фигуры исторического законодателя. Но ведь есть и другая перспектива. Можно сказать, как это и сделали пандектисты: историческая воля законодателя очень часто не способна быть восстановлена, реконструируема. Перед нами — закон, который имеет юридическую силу и юридическое толкование служит его, закона, реализации. Поэтому нужно отталкиваться от текста закона. Но и в этом случае системное толкование, логическое развитие и преобразование норм может привести к выводу, что есть рассогласование между буквальным значением и действительным смыслом. И опять же может быть сделан выбор в пользу действительного смысла и иметь место «распространительное», к примеру, толкование. Очевидно, что от принятия первой или второй перспективы зависит и количество возникающих на практике распространительных толкований норм. Очевидно также, что следование той или другой концепции может быть инстинктивным или осознанным. И, разумеется, эти концепции связаны с правовой идеологией.
Действительный смысл может извлекаться только из правового текста, либо могут подключаться и иные «контексты». Какие из них и насколько широко подключаются будет зависеть от целого ряда факторов.