Президиум Высшего Арбитражного Суда сформулировал правовую позицию по вопросу, который на первый взгляд кажется небольшим и не очень значимым. Но это решение отныне закрывает для недобросовестных предпринимателей лазейку в нечетко сформулированных нормах Гражданского Кодекса РФ об исполнении обязательства третьим лицом за должника.

В рассматриваемом деле лизинговая компания должна была передать лизингополучателю грузовые автомобили после внесения лизингополучателем задатка, эквивалентного сумме более одного миллиона долларов США. В день заключения сделки третье лицо перечислило лизинговой компании 28,5 млн. рублей платежным поручением, в назначении которого была ссылка на письмо, номер и дату лизингового договора и указание на то, что платеж осуществляется за лизингополучателя. На следующий день лизинговая компания передала лизингополучателю технику согласно условиям договора. Примерно через полтора месяца плательщик письмом потребовал от лизинговой компании возвратить 28,5 млн.рублей, якобы перечисленные по ошибке. После того, как лизинговая компании отказалась возвращать эту сумму, плательщик обратился в суд с иском о взыскании неосновательного обогащения с лизинговой компании.

Суд первой инстанции удовлетворил требование плательщика, указав, что лизинговая компания не предоставила документа, которым лизингополучатель возложил обязанность по уплате задатка на плательщика. Суд также учел, что лизингополучатель и плательщик отрицали факт возложения такой обязанности. Исходя из этого, суд взыскал с лизинговой компании сумму задатка и проценты за пользование чужими денежными средствами.

Суд апелляционной инстанции не согласился с решением суда первой инстанции, указав в частности, что исполнение обязанности по уплате задатка не нарушило прав лизингополучателя; кредитор действовал в сложившихся обстоятельствах разумно и добросовестно; плательщик был достоверно осведомлен об обязательстве, связывающем должника и кредитора. Исходя из этого апелляционный суд пришел к выводу, что платеж, совершенный третьим лицом добросовестному кредитору, не привел к образованию на его стороне неосновательного обогащения и в связи с этим отказал в иске.

Суд кассационной инстанции не согласился с апелляционным судом, отменил его постановление и оставил в силе решение первой инстанции.

В своих выводах Президиум ВАС РФ указал, что судами первой и кассационной инстанций не учтено следующее. В соответствии с пунктом 1 статьи 313 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом. По смыслу данной нормы должник вправе исполнить обязательство, не требующее личного исполнения, самостоятельно или, не запрашивая согласия кредитора, передать исполнение третьему лицу. Праву должника возложить исполнение на третье лицо корреспондирует обязанность кредитора принять соответствующее исполнение. При этом закон не наделяет добросовестного кредитора, не имеющего материального интереса ни в исследовании сложившихся между третьим лицом и должником отношений, ни в установлении мотивов, побудивших должника перепоручить исполнение своего обязательства другому лицу, полномочиями по проверке того, действительно ли имело место возложение должником исполнения обязательства на третье лицо. Следовательно, не может быть признано ненадлежащим исполнение добросовестному кредитору, который принял как причитающееся с должника предложенное третьим лицом, если кредитор не знал и не мог знать об отсутствии факта возложения исполнения обязательства на предоставившее исполнение лицо и при этом исполнением не были нарушены права и законные интересы должника. Поскольку в этом случае исполнение кредитором принимается правомерно, к нему не могут быть применены положения статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, а значит, сама по себе последующая констатация отсутствия соглашения между должником и третьим лицом о возложении исполнения на третье лицо не свидетельствует о возникновении на стороне добросовестного кредитора неосновательного обогащения в виде полученного в качестве исполнения от третьего лица.

Апелляционный суд верно установил, что плательщик продемонстрировал осведомленность об обязательстве между лизинговой компанией и лизингополучателем, указав в назначении платежа номер и дату договора, а также указав на то, что платеж осуществляется за лизингополучателя. Кроме того сумма и дата платежа соотносились с условиями лизингового договора. В данных условиях лизинговой компании было разумно предположить осуществление исполнения плательщиком с согласия лизингополучателя.

Постановление содержит указание на то, что содержащееся в нем толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

осударственная Дума РФ в первом чтении приняла законопроект № 350637-5 согласно тексту которого пиво прямо указывается как вид алкогольной продукции. При этом закон дает определение пиву, которое соответствует европейским традициям пивоварения: «пиво – алкогольная продукция, которая произведена из солода, хмеля, дрожжей и воды без добавления этилового спирта, ароматических и вкусовых добавок, с содержанием этилового спирта не более 9 процентов объема готовой продукции». Всё, что не соответствует этому требованию, может быть отнесено в лучшем случае к напиткам, изготовленным на основе пива.

Поскольку предполагается, что пиво подпадет под регулирование Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», то законопроект предусматривает положение о признании утратившим силу Федерального закона от 7 марта 2005 года № 11-ФЗ «Об ограничениях розничной продажи и потребления (распития) пива и напитков, изготавливаемых на его основе».

Представляется, что данный законопроект нанесет существенный удар по малому бизнесу в сфере торговли продуктами питания. Ни для кого не секрет, что небольшие магазины и павильоны, торгующие продуктами питания, основную выручку получают за счет алкогольной продукции и в значительной степени за счет торговли пивом. И если раньше для продажи пива не нужно было получать лицензию, а только документы на соответствие общим требованиям к организациям, торгующим продуктами питания, то теперь будет нужно проходить лицензирование, приводить уставной капитал юридического лица в соответствие с законом об обороте алкогольной продукции и учитывать все существующие ограничения на торговлю этой продукцией, в т.ч. ограничения по территориальному размещению торговых точек. Многие предприниматели не смогут соответствовать новым требованиям и будут вынуждены свернуть торговлю в т.ч. и пищевыми продуктами, что приведет к закрытию многих торговых точек шаговой доступности.

Какие позитивные последствия повлечет принятие данного законопроекта пока что не ясно. Возможно это даст толчок к открытию новых магазинов (в т.ч. небольших) крупными торговыми сетями, поскольку у них появится возможность занять освободившуюся нишу и у них будут необходимые ресурсы для этого.

03 ноября 2010 года в Государственную Думу РФ был внесен законопроект, который предполагает установление запрета на регистрацию юридических лиц по месту нахождения жилого помещения, за исключением садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединений граждан, товариществ собственников жилья, специализированных потребительских кооперативов (гаражных, жилищно-строительных). При этом законопроект прямо предусматривает, что допускается использование жилого помещения для осуществления нотариальной и адвокатской деятельности проживающими в нем на законных основаниях гражданами, если это не нарушает права и законные интересы других граждан, а также требования, которым должно отвечать жилое помещение.

В пояснительной записке к законопроекту необходимость принятия данных поправок к нескольким законам (включая Жилищный кодекс РФ) обосновывается тем, что во многих случаях по адресам жилых помещений регистрируются фирмы-однодневки, которые используются для уклонения от исполнения налоговых обязательств, при этом сами хозяева зачастую бывают не осведомлены о регистрации по данному адресу юридических лиц.

Предложенные поправки вызывают довольно много вопросов, а еще большее их количество – мотивировка в пояснительной записке.

Если авторы законопроекта полагают таким образом искоренить создание фирм-однодневок и пресечь оборот «чёрного нала», то это средство представляется более чем сомнительным. Если злоумышленники беспрепятственно регистрируют по адресу жилого помещения фирму даже без ведома его хозяев, то что помешает им так же формально регистрировать фирмы в нежилых офисных помещениях без ведома хозяев последних? Никаких препятствий для этого не существует. Можно конечно вспомнить про творческую активность отдельных налоговых инспекций, которые занимались проверками соответствия заявленных при регистрации адресов фактическим и инициированием ликвидаций фирм в судебном порядке при выявлении несоответствий, но эта практика не была поддержана судами, как очевидно выходящая за рамки полномочий налоговых органов и неоправданно репрессивная.

Разговоры о прямом запрете регистрировать юридические лица по адресам жилых помещений идут не первый год, в том числе и в связи с неоднородной правоприменительной практикой регистрирующих органов в этом вопросе. Многие инспекции отказывают в регистрации юридических лиц, ссылаясь на ст.288 Гражданского Кодекса РФ и ст.17 Жилищного Кодекса РФ, которые запрещают размещение в жилых помещений промышленных производств, предприятий, учреждений и организаций. Представляется, что смысл данных норм направлен не на то, чтобы ограничить возможность регистрации юридических лиц по адресам жилых помещений, а в том, чтобы они фактически не использовались для целей, противоречащих прямому их назначению – проживанию. Однако законопроект не исключает в принципе использование жилых помещений для деловых целей, из-за чего становится очевидно, что предложение внести поправки в законодательство не продиктованы заботой о жильцах.

Кроме всего прочего я уже давно считаю, что ограничение именно регистрации юридических лиц по адресу жилых помещений ограничивает конституционное право на осуществление предпринимательской деятельности. Ведь такой запрет по-существу обусловливает возможность ее осуществления наличием у организации с самого начала на законном основании нежилого помещения, в котором может быть размещен как минимум постоянно действующий орган управления, т.е. речь идет об установлении ограничения, которое прямо не содержится в федеральном законе, что нарушает ст.55 Конституции РФ. Кроме того, указание при регистрации организации места нахождения исполнительного органа (директора) в каком-либо нежилом помещении противоречит элементарной логике: чтобы директор находился на постоянной основе где-либо помимо собственного жилого помещения, юридическое лицо должно обладать этим помещением на каком-либо праве (иметь в собственности, арендовать, пользоваться безвозмездно и т.д.). Но организация не может приобрести какое-либо право на помещение до того, как она будет создана (зарегистрирована). Т.о. сами регистрирующие органы фактически вынуждают учредителей указывать при регистрации фиктивные данные, которые возможно станут соответствовать заявленным да и то в будущем.

Т.о. представляется, что данная законодательная инициатива не решает тех проблем, которые она предположительно должна решить, но при этом создает дополнительные барьеры в осуществлении предпринимательской деятельности и вынудит организации, зарегистрированные по месту нахождения жилых помещений, нести расходы как минимум на регистрацию изменений в уставы, чтобы привести официальные данные в соответствие с фактическим положением. Если же у организации не будет в распоряжении нежилого помещения, то оно будет должно понести расходы на его поиск и получение в пользование или в собственность. Недобросовестные же лица продолжат практику регистрации организаций по фиктивным адресам или адресам т.н. «массовой регистрации». Едва ли этим меры можно назвать заботой государства о малом бизнесе. Возникает вопрос: так зачем вообще нужен этот законопроект?!

10 ноября 2010 г. состоялся семинар зам.председателя Арбитражного суда Красноярского края Л.А.Касьяновой. В течение двух часов был дан довольно полный обзор наиболее существенных изменений в АПК РФ, которые вступили в силу с начала ноября. Мной ранее уже делался подобный общий обзор изменений, с которым можно ознакомиться в библиотеке сайта. В этом сообщении мне хотелось бы дать обзор отдельным вопросам, которые были затронуты на семинаре и отражают практическую сторону произошедших изменений.

Дисциплина предоставления доказательств

Л.А.Касьянова отметила, что судейским корпусом с большим одобрением встречено введение п.5 ст.65 АПК РФ, которая предполагает возможность отнести на лицо, участвующее в деле и допустившее нарушение сроков предоставления доказательств, судебные расходы независимо от результатов рассмотрения дела. До настоящего времени у суда фактически отсутствовал инструмент борьбы с предоставлением новых доказательств в самом заседании, что как правило влекло отложение судебного заседания и увеличивало сроки рассмотрения дела. Теперь это нововведение будет использоваться очень активно, чтобы материалы предоставлялись сторонами друг другу и суду заблаговременно.

Иные документы вместо выписи из ЕГРЮЛ/ЕГРП

Был поднят вопрос о том, какие иные документы могут заменить выписки из ЕГРЮЛ/ЕГРП. Однозначного ответа на этот вопрос пока нет, он появится скорее всего только вместе с разъяснениями ВАС РФ. Вместе с тем было сказано, что распечатка с сайта ФНС РФ в качестве заменителя выписки приниматься не будет. Был задан вопрос о том, подойдет ли распечатка из информационной системы, которая официально поставляется ФНС РФ и содержит сведения о юридических лицах. Л.А.Касьянова сказала, что этот вопрос требует обсуждения, но в целом такой вариант представляется допустимым, но при этом представление такого документа потребует также и представления дополнительного документа, поясняющего происхождение такой распечатки и подтверждающего достоверность сведений в ней, например договор на приобретение такой информационной системы.

Ознакомление с материалами дела

Внимание участников семинара было обращено на то обстоятельство, что при направлении заявления в АС Красноярского края можно указывать желаемую дату и даже время ознакомления. При этом была озвучена просьба не забывать указывать контактный телефон для того, чтобы сотрудник суда, отвечающий за ознакомление с материалами дела, мог окончательно согласовать дату и время, в том числе если указанные в заявлении уже заняты. Было рекомендовано не направлять заявление за день или два, чтобы не рисковать не попасть в желаемый день и время, а делать это по возможности заблаговременно. Прозвучало предупреждение о том, что опоздание на 15 минут аннулирует заявление и его будет нужно подавать снова.

Видеоконференцсвязь

АС Красноярского края технически готов обеспечить использование видеоконференцсвязи при рассмотрении дел. Оборудование уже прошло проверку при проведении совместных совещаний с судами иных регионов.

Представление документов в электронном виде

Какие документы в каком виде и как представлять в данный момент сказать нельзя. Соответствующий регламент вот-вот должен быть направлен в суды и этот вопрос будет решен в ближайшее время. Пока же было рекомендовано воздержаться от направления по крайней мере исковых заявлений, поскольку в отношении них не понятно, например, как быть с документом, подтверждающим уплату госпошлины, который ранее всегда подавался в подлиннике.

Признание обстоятельств молчанием

На вопрос, нужно ли оспаривать все заявленные доводы истца или можно ограничиться общим несогласием с ними, было сказано, что оспаривать нужно каждый довод за исключением высказываний, которые не несут содержательной нагрузки, например эмоциональные оценки и суждения в адрес стороны.

Аудиозапись заседаний

Поскольку всё техническое оснащение в суде установлено и настроено, то уже практически во всех заседаниях (а в скором времени в абсолютно всех) будет вестись аудиозапись, о чем лицам участвующим в деле будет объявляться в начале заседания. Это обстоятельство необходимо учитывать, поскольку запись заседания будет приобщаться к материалам дела.

День 2.

1. Актуальные вопросы судебной практики: прецедентное право

Центральной темой обсуждения стало постановление Конституционного суда РФ 1-П, которым было дано толкование нормам АПК РФ в том понимании, которое им придал ВАС РФ, предло-жив считать вновь открывшимися обстоятельствами сформулированные правовые позиции ВАС РФ.

Модератором сессии выступил Александр МУРАНОВ, управляющий партнер коллегии адвока-тов «Муранов, Черняков и партнеры». Во вступительном слове он отметил, что догматическая позиция о четком разграничении англо-американской и континентальной систем права не соответствует современным реалиям, идет процесс их конвергенции. В рамках сессии предполагается сосредоточиться на практических последствиях принятия постановления.

В.Кузнецов рассказал об истории появлении постановления: с обратной силой измененной судебной практики ТНК-ВР столкнулась еще в 2006 году по налоговому спору. Впервые обрати-лись в Конституционный суд в 2007. В определении №337-О суд указал, что не усматривает конституционной проблемы в том, что измененная практика применялась с обратной силой. После этого было решено поднять публичную дискуссию на эту тему. Вопрос обсуждался на нескольких конференциях, был изучен зарубежный опыт, в т.ч. немецкий, который стал источником вдохновения. В немецкой практике не только на уровне доктрины, но и на уровне практики высших судов, рассматривается вопрос о том, что подлежит защите – единообразие практики или право на доверие. Был переведен ряд немецких актов высших судов, подготовлено заключение и передано судьям КС РФ. Эта тема вызвала у них интерес. К моменту вынесения Постановления они уже были готовы сформулировать правовую позицию о недопустимости ретроспективного применения практики, что на нее должны распространяться общие принципы действия закона во времени, если актам высших судом по-сути придается сила источника права.

А.Муранов задал вопрос Татьяне КАМЕНСКОЙ, управляющему партеру юридической практики «Каменская&партнеры», выступает ли она против прецедента. На что Т.Каменская ответила, что она против того, чтобы российская система права менялась одним постановлением ВАС РФ. Прецеденты не должны нарушать принципы стабильности и правовой определенности.

Мария ФИЛАТОВА, заместитель руководителя представительства Конституционного суда РФ в г.Москве, так ответила на вопрос, не считает ли она, что КС РФ как-то слишком быстро согла-сился с ВАС РФ, даже попытавшись обстоятельно обосновать свои выводы: КС РФ не произвел революции. По сути была закреплена сложившаяся практика с приданием силы судебным актам в общем случае на будущее время. В чем значение постановления для практики: невозможно придать обратную силу акту, который ухудшает положение лица (прежде всего в публичных отношениях).

Юлий ТАЙ, управляющий партнер адвокатского бюро «Бартолиус», ответил на вопросы моде-ратора — «какой самый сильный и самый слабый момент в постановлении? Не повторит ли концепция прецедента судьбу концепции траста, который был отторгнут нашей правовой системой?»: Единообразие судебной практики обеспечивается высшими судами практически во всех странах, входящих в Совет Европы, т.е. это нормальная практика. По последствиям постановления: два особых мнения написаны процессуалистами (Жилин и Клеандров). Это говорит о том, что дискуссия еще будет продолжена. Что написано в тексте? КС сказал практике ВАС «возможно, но с оговорками»:

• Нет обратной силе

• Пересмотр допускается, если есть прямое указание на это в судебных актах

• Не предполагает, что мнение «тройки» судей обязательно для нижестоящих судов

• Не исключается непосредственное обращение заинтересованного лица в суд, приняв-ший судебный акт, для пересмотра по вновь открывшимся основаниям

Существует Постановление Пленума ВАС, которым утвержден законопроект, который ничего не говорит о том, что содержится в постановлении КС!

Плюсов больше, но только если верить, что все, что сказал КС, будет выражено в практике, об-ратная сила будет применяться с осторожностью.

Вопрос Андрею ЯКОВЛЕВУ, управляющему партнеру юридической группы «Яковлев и парнте-ры»: как изменится положение адвоката, практикующего юриста и инхауса?

А.Яковлев: с моей точки зрения основная задача инхауса – профилактика правовых конфлик-тов. Когда я был руководителем правового департамента и получал отчеты от дочерних организаций о выигранных делах, то я указал, что такие отчеты в будущем будут рассматриваться как некачественная работа. Лучший показатель – отсутствие споров. Считаю, что юрист, который завизировал договор, должен сопровождать его на всем протяжении реализации. Если же возникает «пожар», то его должны тушить «пожарные», т.е. внешние консультанты, которые имеют в этом вопросе больший опыт.

О прецедентах: в нашей системе нужно уже устраивать суды между судами! О единообразии судебной практики речь вообще не идет! ВС и ВАС даже по вопросу признания права собственности из долевого строительства имеют разные точки зрения! Если прецеденты станут инструментом выравнивания практики между высшими судами, то это здорово.

Реплика от Филиппа ШТИВЕЛЬБЕРГА, старшего партнера Incor Alliance Law Office: цель приня-тия правовых позиций – корректировка недостатков правовой нормы. В случае принятия По-становления Пленума ВАС дефекта как такового не было. Целью была разгрузка надзорной инстанции. В перспективе нас ждет правовая неопределенность. Мало того, что постановление КС мало применяется, оно еще и толкуется по-разному. Пока еще рано говорить о каких-то определенных последствиях.

Вопрос Т.Каменской: какие рекомендации можете дать тем, что хочет обратиться в ВАС РФ?

Т.Каменская: я буду начинать свои жалобы с п.61.9 регламента ВАС РФ: правовая позиция ВАС РФ, выраженная в постановлении Президиума или Пленума, вступает в силу с момента официального опубликования судебного акта на сайте ВАС РФ.

Вопрос М.Филатовой: как же быть с судами общей юрисдикции?

М.Филатова: я не вижу здесь значительной проблемы. КС смотрит на разрешаемые вопросы широко. В Постановлении рассматривались нормы АПК, но все сформулированные позиции применимы и к другой ветви судебной системы. Но судя по всему ей это не особенно нужно. За исключением придания обратной силы своим актам по делу о чернобыльцах, других примеров вспомнить нельзя.

А.Муранов: думаю, что 1-П в СОЮ столкнется с трудностями

М.Филатова: трудности будут и в арбитражных судах! Никто не обещал легкого пути. Но это задача всего юридического сообщества, не только судейского корпуса, научной общественно-сти, практикующих юристов.

Вопрос модератора В.Кузнецову: английский философ Бентам критиковал прецедентную сис-тему, сравнивал ее с дрессировкой собаки. Проблема в том, что в конкретном деле формируется правовая позиция, которая хоть и не имеет обратной силы для других лиц, все равно должна быть применена в данном конкретном деле. Как быть?

В.Кузнецов: Шварц опубликовал статью в Вестнике ВАС еще в 2008 году и поставил под сомне-ние подход об обратной силе и указал как раз на проблему «подопытной собаки». У меня нет однозначного ответа. Шварц предлагает делить все дела ВАС РФ на обычные и прецедент-ные. Вот в прецедентных делах суд может в данной конкретной ситуации оценить, что подлежит защите – доверие лица или единообразие практики. Принимая решение по конкретному делу суд может указать, что в деле данного лица правовая определенность подлежит защите, поэтому изменяя толкование нормы на будущее, в данном деле ее применение остается прежним. Постановление высшего финансового суда Германии 2007 года подробно расписывает почему защита полученного ранее статуса важнее для лица, чье дело рассматривается. Там прямо указывается, что новое толкование применяется к отношениям, возникшим после опубликования новой правовой позиции.

М.Филатова: позиция Шварца как раз отражает динамику поиска решения! Что касается про-блемы «подопытной собаки»: истоки решения нужно искать даже не в немецкой практике, а в практике европейского суда по правам человека, поэтому данную практику мы также должны учитывать.

Вопрос Ю.Тай: очевидно, что значение судебной практики становится еще выше! Известно, что в арбитражных судах используют даже практику советского арбитража! Антон Иванов говорил, что ему нравится практика Правительствующего Сената, которую хотелось бы применять, но нельзя. Стоит ли юристам теперь идти в архивы, искать неопубликованную практику или не стоит этим заниматься?

Ю.Тай: здесь сидят люди далекие от романтики в вопросах права, я тоже. Но при этом я пола-гаю, что ссылаться можно на все и на что угодно, что помогает в деле. Когда вы ищете точку опоры, чтобы перевернуть практику, то использовать можно все! В судебных актах есть даже ссылки на доктринальные толкование! Привнесение большего количества материала может повысить уровень дискуссии. Самое главное – качество судебных актов! Если из акта нельзя извлечь рациональное зерно, то это делает невозможным возникновение прецедентной системы. Бывает, что стороны по делу ссылаются на одно и то же дело в поддержку своих позиций. Это говорит о недостаточно четком выражении позиции суда.

В защиту ВС РФ: именно он поднял тему обратной силы судебных актов по делам о чернобыльцах. ВАС РФ уже продолжил развивать проблему.

Мы должны помогать высшим судам в формировании их правовых позиций. Нужна актив-ность! Занимайтесь любой активностью, на которую хватает время.

Вопрос А.Яковлеву: проблема коррупции в контексте 1-П – повлияет ли постановление на ее снижение?

Яковлев: самая большая проблема в стране – отсутствие морали. На проблему снижения кор-рупции может повлиять только зрелость правосознания.

Вопрос из зала от Вадима Зарипова: я не против прецедентов, если под ними понимать разъяснения и против если под этим поднимать создание нормы. Вопрос: почему КС РФ уклонился от оценки нарушения принципа разделения властей?

М.Филатова: не рискну ответить за судей, потому что не знаю мотивов. Но что касается оценки КС, мне кажется КС своим толкованием свел норму на нет: введенные оговорки развернули толкование, данное ВАС РФ, в иное направление.

Вопрос из зала от представителя Magisters: прецедент используется в состязательной системе, российская же система не является таковой в полной мере. В состязательной системе если стороны не ссылаются на прецедент, то суд его не применяет. Готова ли наша система пойти так далеко, чтобы не применять прецедент без указания стороны и дать им посостязаться?

Ю.Тай: на этот вопрос уже есть ответ, ВАС РФ в постановлении 2007 года о подготовке дела к судебному разбирательству указал на обязательное изучение судом судебной практики. Не сторонами, а судом! Это было предтечей прецедентов.

А.Муранов: 1-П – впечатляющий результат совместной работы практикующих юристов и КС РФ. Но впечатляющей – совсем не значит, что позитивный. Последствия пока просчитать труд-но.

2. Актуальные проблемы судебной практики: разгрузка судов

А.Муранов во вводном слове отметил, что из общения с сотрудниками ВАС РФ стали ясны два основных из возможных путей решения проблемы перегрузки судов:

1) увеличение количества судей

2) введение упрощенной процедуры для разрешения определенной категории споров

В экономическом анализе права (американская доктрина) считается, что увеличение количества судей не является способом снижения нагрузки на них. Поэтому предлагают реагировать на увеличение спроса методами экономики: единственный вариант – увеличение судебных издержек (повышение госпошлины, взыскание расходов на представителя). В США нельзя подать иск в суд по коммерческому спору, если иск менее 75 000 долларов.

Далее слово для доклада было предоставлено Вадиму ВОЛКОВУ, проректору по международ-ным делам Европейского университета в Санкт-Петербурге. Предваряя свое выступление он в шутку отметил, что он не просто «чужой среди своих», а просто «чужой», потому что единст-венный в данной аудитории, кто не является юристом (В.Волков экономист и социолог, профессор факультета политических наук и социологии УЕСПб). В своем докладе он изложил следующее:

полгода назад мы создали институт проблем правоприменения. Решение его создать пришло после того как пожарные закрыли нас по суду. Мы отбились, но мы пообещали, что наш ответ надзорным службам будет страшным, мы будем их изучать! При этом в нашей стране отсутст-вует традиция, хорошо развитая на западе – анализ не текстов законов и судебной практики, а анализ поведения людей, касающегося применения законов, поведения профессиональных групп в рамках правовой системы, для которых возможности правовой системы являются инструментами достижения интересов. Это предусматривает анализ массивов статистики на выявление объективных закономерностей.

Я хочу предложить первые результаты исследования. На сайте ВАС выложены решения, при-мерно 1,5 млн. решений в год, на выборке в 1,5 тыс. решений можно проводить исследования по разным переменным и смотреть на их взаимовлияние и понять закономерности. Мы успели провести анализ только за последний год, но будем смотреть динамику, начиная с 2003 года.

Мы искали прежде всего уклон в пользу государства. Когда смотрим социологические опросы предпринимателей, то они скептически относятся к тому, что можно отстоять свои права в ар-битражных судах по сравнению с государством. Хорошая новость в том, что это не так, шансы примерно равны, есть нюансы в зависимости от некоторых параметров, но явного уклона в пользу государства нет.

Обнаружен уклон в пользу заявителя (независимо от того, кто им является) – вероятность по-ложительного исхода порядка 70%.

Уклона в целом не обнаружено за исключением определенного массива дел, по которым ре-шения практически штампуются в пользу государства – т.н. «копеечные» дела – иски на не-большую сумму, по которым стороны как правило даже не являются.

Выяснилось, что основную нагрузку на арбитражные суды создает государство, при этом сум-мы исков государства существенно ниже тех, которые подают предприниматели. 2/3 исков государства на сумму менее 10 000 рублей. Государство заставляет работать арбитражную систему на мелкие иски.

Если посмотреть на вероятность удовлетворения иска в зависимости от его суммы: во всех мелких исках вероятность положительного решения близка к автоматической. Когда цена иска превышает миллион, то вероятность удовлетворения иска снижается, такие дела выиграть труднее. Мы имеем дело с валом копеечных исков, которые удовлетворяются практически автоматически. При иске менее 1000 вероятность явки ответчика 1,5%, сам заявитель является примерно 1 раз на 3 случая. В этом сегменте судебная система работает как штамповочная машина. Поведение сторон рационально. Никто не тратит время на копеечные споры.

Есть ли разница между шансами государства и представителя? Государственные органы выигрывают 89%, проигрывают 11%, предприниматели выигрывают 69%, проигрывают 31% Сначала кажется, что это иллюстрирует неравенство. Но если ввести фактор явки ответчика, то получается практически симметрия: когда ответчик является и обе стороны присутствуют, то предприниматель выигрывает с вероятность 69%, а государство 74%. С учетом статистической погрешности это почти равенство шансов.

Кто же рекордсмен по заваливанию судов? Пенсионный фонд – медианное значение суммы иска 300 рублей! И их огромное количество! Самые большие иски подают администрации му-ниципалитетов, налоговые органы, КУГИ, таможенные органы. МВД и тоже занимается мело-чевкой.

Что за иски подает ПФ? Предприниматель, делая взнос, должен послать уведомление о том, что он его сделал. Если не послал, то его штрафуют, но не напрямую, а через суд. Абсурдная система, но она очень дорого стоит. Более 1/3 (боле 140 000 исков) поданы государством. Можно посчитать ущерб бюджета. Бюджет судебной системы в 2009 году составил 17 млрд. рублей. Каждое рассмотренное дело в среднем стоит 15 000 р. Т.о. чтобы взыскать 1000 р. тра-тится 15000 р.! Очевидно, что штамповочные дела стоят меньше, но тем не менее даже если эти издержки будут вдвое меньше, чем стандартное, то это все равно будет в ущерб бюджету. Т.е. при убытке в 7-8 т.р. с одного дела при 140 000 исков получается огромная сумма! Кроме того пенсионный фонд сам несет затраты на отработку этих исков.

15.09.2009 было Постановление Президиума ВАС РФ по делу предпринимателя Лобовкина – создан прецедент отказа пенсионному фонду, которым могли бы руководствоваться другие суды Но когда посмотрели мартовскую статистику, то стало ясно, что Пенсионному фонду это все равно, он продолжает посылать эти иски.

Примерные потери бюджета в год – 1,270 млрд. рублей + нагрузка на суды.

Пути снижения нагрузки:

• устранить из судов шаблонные дела ценой иска менее 1000 рублей

• изменить шкалу санкций. Много штрафов небольшого размера, которые накладываются через суды и не создают большого ущерба наказываемому лицу, но создают нагрузку для судов. Нижний порог санкций накладываемых судами должен быть большим

• во многих случаях стороны не являются в процесс, при этом много времени и средств тратится на почтовые уведомления. Здесь также есть резерв повышения эффективности, если рассмотреть отдельные процедуры.

А.Муранов: не со всеми предложениями я бы согласился, т.к. некоторые из них преждевре-менны для нашей страны. Например презумпция проигрыша неявившейся стороны. Это воз-можно применять в странах с развитой правовой культурой. Как рассматривают проблему за-грузки судов внутри судебной системы? Вопрос Марии Филатовой.

М.Филатова: в Конституционном суде так проблема не стоит, по уровню загруженности нам далеко до арбитражных судов и СОЮ. Ее уровень ниже, но она имеет свою специфику. Навер-но говорить о повышении судебных издержек не совсем уместно. Сейчас напротив стоит задача понижения издержек для судов и сторон. Если повысить издержки, то мы установим финансовый барьер для многих лиц, которые просто по материальным причинам не смогут обратиться в суд. В любом случае приведенные данные заслуживают рассмотрения руководством арбитражной системы. Что-то возможно стоит сделать с судебными сроками. Они как дамоклов меч висят над судьями и создают напряжение в процессе.

А.Муранов: высокая нагрузка имеется не везде, а только в наиболее активных регионах. Вопрос Т.Каменской: были ли случи, когда большая нагрузка на судью мешала рассмотрению дела.

Т.Каменская: конечно в моей практике были дела, рассмотрение которых затягивалось по со-вершенно субъективным причинам. Таких случаев много. Нагрузка негативно влияет на рас-смотрение дел в судах, что позволяет недобросовестным должникам чувствовать себя безо-пасно. Пути решения проблем: почему не использовать систему заочного производства для взыскания небольших штрафов. Я за упрощенный порядок и за исключение из производства судов мелких дел. Поддерживаю Марию в вопросе обеспечения доступности правосудия. Вто-рая процедура за которую я ратую – возмещение издержек на представителя. Адекватная ком-пенсация затрат на юридические услуги является экономическим рычагом.

А.Муранов: как вы относитесь к тому, чтобы возмещать и гонорар успеха? Можно ли возлагать гонорар успеха на сторону, проигравшую в споре?

Т.Каменская: конечно результат зависит от представительства сторон, поэтому гонорар успеха должен применяться, в т.ч. взыскиваться со стороны.

А.Муранов: вопрос А.Яковлеву — есть дела, которые можно рассмотреть в упрощенном порядке. Может стоить дифференцировать?

А.Яковлев: да, есть категория простых дел, но их нельзя привязывать по сумме спора. Незначительная сумма может быть увязана с очень сложным спором. Простыми я считаю дела о кредите или споры по нотариально удостоверенным договорам. Что касается штрафов, то если санкция небольшая, то несогласное лицо всегда может обжаловать его. У нас сейчас нездоровый перфекционизм! Не должны все штрафы взыскиваться в суде! Наверно можно сделать некие судебные присутствия по аналогии с мировыми судьями, которые будут доступны для предпринимателей, но они должны находиться в местах ведения бизнеса и законом должны определяться категории дел, которые они рассматривают. Кроме того АПК позволяет иметь в одном субъекте федерации не один арбитражный суд. Пока в Москве судьи рассматривают 100 дел в месяц, то качества правосудия не будет. Другой вопрос – ответственность за не законно наложенные штрафы! Ее нет и это ненормально.

А.Муранов: Президент недавно внес законопроект об альтернативных способах разрешения споров (медиации). Этот законопроект возвращает нас к более общему вопросу о развитости применения альтернативных форм разрешения споров.

В.Кузнецов: у нас была попытка запустить процедуру медиации. Началось с того, что контр-агент задал вопрос «что это»? Мы попросили фильм о процедуре медиации, отправили контр-агенту, он посмотрел и сказал, что нет, это не подходит. Поэтому крайне важно заниматься просвещением в этой области и пропагандой медиации. Вопрос как всегда в деньгах! Почему в США многие не хотят идти в суд с иском? Потому что там судебные издержки с другой стороны не взыскиваются! Там все считают потенциальные издержки на судебные процесс и на процедуру медиации. Пока у нас правосудие будет относительно дешевым, то ничего не поменяется. Как только правосудие возрастет в стоимости, то предприниматели заинтересуются альтернативными способами.

Вопрос Ю.Тай: есть ли иные способы сделать правосудие дорогим? Например в США есть про-цедура Discovery, которая очень неприятная. Можно ли в России предусмотреть что-то подоб-ное.

Ю.Тай: я не верю в неденежное воздействие. У нас с раскрытием доказательств вообще про-блема! Культуры судебного производства нет, мы на ином уровне развития. В авансирование расходов я тоже не верю. Авансирование – это ограничение права на судебной защиты. Вооб-ще нет линейной зависимости между нагрузкой на суды и качеством работы судов. Хорошие судьи рассматривают дела хорошо и при большом количестве дел, а плохие – еще хуже. В Ев-ропе установление сроков происходит там, где есть склонность к затягиванию. Там где рас-сматривают быстро сроки не установлены вообще. Парадоксально, но это так. Нужно решать вопрос например с почтовыми уведомлениями, почта работает плохо. Если мы беремся ре-формировать суд, то начинать надо не с внешних факторов, а с самих судей. Всем известна технологическая отсталость подавляющего большинства судей. Многие решения сначала отписываются от руки! Бардак с документооборотом в судах, особенно в судах общей юрисдикции! По извещениям: есть зарубежный опыт, на сайте суда присваивается e-mail адрес юрлицу и на него направляются все уведомления. Тогда можно вводить презумпции. На нашу почту надеяться нельзя.

При обжаловании например обеспечительных мер следует делать выездные сессии. Чем слать тома дел, проще направить трех судей. Но должна быть ротация, чтобы судьи сессии не связывались с местными судьями.

По расходам: полагаю что вводить режим повального взыскания всей суммы нельзя, потому что ЕСПЧ неоднократно говорил о «замораживающем эффекте», когда люди боятся идти в суд. Если слабая сторона в споре знает, что сильная сторона наймет дорогих адвокатов и он рискует оплатить эти расходы, то он в суд не пойдет. Считаю, что нужно развивать взыскание расходов как наказание, в т.ч. и с применением повышающих коэффициентов. Сутяжников, недобросовестных людей нужно наказывать деньгами. Улучшать правосудие нужно через две составляющих: улучшать сам процесс и обучать судей технологиями эффективного рассмотрения споров.

Идея третейского суда себя дискредитировала. Трудно поверить в качество суда, который ука-зан в соглашении и неизвестно каким суд станет к моменту возникновению спора, который может возникнуть через несколько лет. Неизвестны сроки рассмотрения спора. Довольно час-то именно время, а не деньги является критичным параметром. Нередко стороны не используют третейские суды потому, что в качественных судах невозможно коррупционное воздействие и это сторонам невыгодно.

Вопрос представителя Юридической практики «Сашенькин и Райт» Алексея Артюха: сложилось впечатление, что основная масса способов снижения нагрузки заключается в затруднении доступа к правосудию в разных формах. Такой подход правилен в принципе или нет? Может стоит уделить внимание досудебным механизмам, а не ограничению доступа?

Ответы панелистов в целом свелись к тому, что такие механизмы в настоящее время есть, но они неэффективны.

В.Кузнецов: отмены по налоговым спорам идут, но крайне редко. Был поднят справедливый вопрос о качестве услуг, который предоставляет нам бюрократия. Нужно разделять споры предпринимателей между собой, и между предпринимателем и государством. Во втором слу-чае нужно повышать доступность и эффективность рассмотрения. В первом случае в коммерческих спорах неправы как правило обе стороны, за исключением очевидных дел. Когда вопрос административной юстиции сдвинется с места, тогда будет разделение споров.

Пример несовершенства процедур – судебная практика оставления без рассмотрения жалоб на решения налоговых органов в части, если какие-то эпизоды не были обжалованы в досудебном порядке.

г.Красноярск, апрель 2010 г.

29 мая 2010 года в Санкт-Петербурге в отеле Radisson SAS Royal Hotel прошел первый юридиче-ский форум «Белые ночи». Предлагаем Вашему вниманию обзор некоторых тематических сес-сий форума.

Сессия «Перезагрузка коммуникаций: новейшие инструменты продвижения юридических услуг»

Предметом обсуждения в рамках данной сессии стали различные интернет-сервисы как сред-ства для продвижения юридических услуг и поиска новых клиентов.

В качестве модератора сессии выступил Алексей Сиренко, руководитель Интернет-проекта «Мой юрист». Для выступления были приглашены:

? Ольга Бинда, директор по связям с общественностью коллегии адвокатов «Муранов, Черняков и партнеры»

? Кирилл Саськов, партнер юридической компании «Качкин и Партнеры»

? Наталья Докучаева, ответственный редактор информационного юридического портала Pravotoday in UA

Отправной точкой обсуждения стали тезисы о том, что в посткризисный период с одной сторо-ны использование традиционных средств продвижения услуг уже недостаточно, поскольку клиенты стали более осторожными в размещении заказов и не доверяют только рекламе, а хотят знать о фирме и конкретных юристах больше. С другой стороны, тратить столько же средств на рекламу и иные подобные инструменты непрямой продажи услуг, как в докризисный период, могут себе позволить также не все фирмы. Возможным решением этой дилеммы могут стать бесплатные Интернет-сервисы.

В начале были обсуждены ставшие уже традиционными для Интернет средства продвижения услуг, такие как поисковая оптимизация, контекстная реклама, мейлинг. Было отмечено, что поисковая контекстная реклама по своей сути не отличается от рекламы, размещаемой в тра-диционных СМИ, разница лишь заключается в размере бюджета. В связи с этим данный инструмент не несет в себе потенциала для совершения прорыва в способах продвижения услуг. Мейлинг (рассылка коммерческих предложений по электронной почте) по мнению ряда выступавших следует использовать крайне осторожно, поскольку он несет в себе репутационные риски: если адресат будет получать ненужную ему информацию, а тем более без предварительного согласия на ее получения, то фирма-отправитель может начать восприниматься как спамер со всеми вытекающими отсюда последствиями (от блокировки адреса источника рассылки, до приобретения репутации назойливой и несерьезной фирмы).

Обсуждения различных социальных сетей вызвало довольно оживленную дискуссию. Большая часть аудитории довольно скептически отнеслась к идее о том, что позиционирование в социальных сетях типа odnoklassniki.ru и vkontakte.ru может принести интересные контакты и выгодные заказы. Ольга Бинда отчасти поддержала данное мнение, внеся в него уточнения: не все социальные сети могут принести интересные контакты. Сети, рассчитанные на массового пользователя, действительно едва ли привлекут серьезных клиентов, однако есть и специализированные деловые сети, например LinkedIn, в которой зарегистрировано большое количество российских топ-менеджеров и установление с ними контактов с помощью данной сети не является единичным случаем.

Также были обсуждены примеры рекламных роликов американских юристов, размещенных на YouTube.com Помимо того, что они изначально были ориентированы на распространение в сети Интернет, они носили юмористический характер. Последнее обстоятельство в наибольшей степени вызвало живую дискуссию аудитории. По мнению большинства, в настоящее время в России ни профессиональное сообщество, ни клиенты не готовы к подобному формату рекламы юридических услуг. В условиях, когда традиции и культура потребления юридических услуг фактически еще только складываются, несерьезные сообщения будут скорее вредны и могут даже отпугнуть часть потенциальных клиентов, поскольку стереотипыным является образ юристов, как серьезных и консервативных людей.

Довольно единодушны выступающие и участники сессии были в том, что в настоящее время Интернет-медиа пока еще не играют заметной роли в продвижении услуг и позиционировании фирмы на рынке. По вопросу же перспектив развития данного инструмента мнения разделились.

Не смотря на то, что практически по всем вопросам сессии высказывались крайне противоре-чивые мнения, она была безусловно ценной тем, что в центре внимания оказались наиболее новые инструменты, потенциал которых трудно оценить даже в странах с гораздо более развитой Интернет-сферой (например микроблог Twitter используют очень немногие западные фирмы, хотя эксперты прочат данному инструменты большое будущее, в России же использование Twitter среди юридических фирм или отдельных юристов и вовсе носит единичный характер).

Сессия «Развитие права как импульс к развитию бизнеса и спроса на юристов: какое право увеличивает рынок юридических услуг?»

Модератор сессии – Александр Хвощинский, Управляющий партнер LegalStudies.RU

Приглашены к выступлению:

Владислав Забродин — Capital Legal Services

Алиса Графтон – нотариус (Англия)

Сергей Шкляр, управляющий партнер юридической фирмы «Арцингер и партнеры» (Украина)

Стержнем дискуссии стала констатация того факта, что юристы в России, также как в большин-стве стран бывшего СССР, зарабатывают очень немного, по сравнению с коллегами в западных странах. При этом проблема кроется не только и не столько в том, что юристы плохо управляют своей практикой. Значительную роль играет среда, в которой юристы осуществляют свою деятельность. Емкость официального рынка юридических услуг в России и рынка «коррупционных услуг» показывает, что по приблизительным оценкам емкость коррупционного рынка составляет примерно 200 млрд. евро в год! При этом юридические услуги составляют 4-5 млрд. евро в год. Т.е. услуги юристов покупают примерно в 40 раз меньше. Если же оценивать долю юридических услуг в общем объеме рынка услуг, то показатель России примерно в 6 раз меньше среднего по странам ВТО, а по сравнению с развитыми экономиками отличие составляет в десятки раз. При этом юристов в России на 1000 человек населения не так и много. По приблизительным оценкам профессиональную юридическую деятельность осуществляют 350-400 тыс. юристов.

Возникает вопрос, почему роль юристов и предлагаемые ими услуги настолько низко оцениваются потребителями этих услуг? Если ли средство, способное повысить востребованность юридических услуг? Что сами юристы могут сделать для увеличения емкости рынка и желательно без расширения своей практики?

Владислав Забродин отметил, что факторы влияния на ситуацию можно разделить на внутренние и внешние. Что касается внутренних факторов, то здесь все ясно: для улучшения ситуации нужно самим становиться лучше во всем, что можно сделать лучше. Что касается внешних факторов, то в настоящее время к сожалению более легким для предпринимателей во многих случаях является путь «занесения конверта», а не обращению к юристу. Это обусловлено тем, что во многих случаях эффективность решения проблемы обусловлена не профессионализмом исполнителя, а лояльностью. Принципиальное изменение ситуации возможно если поменять всю систему целиком, но как это сделать усилиями юристов, а тем более в обозримой перспективе – не ясно. Как выразился В.Забродин, сделать весь город чистым я не могу, но могу сделать чистым свой подъезд и пытаться убедить других поддерживать чистоту, тогда я могу надеяться, что таким образом хотя бы отдельный участок города станет чистым.

Существенное влияние на ситуацию оказывает отсутствие регулирования профессии. У российских нотариусов профессия регулируется, вход жестко контролируется, количество нотариальных действий увеличивается благодаря лоббированию. Хорошо это и справедливо? Наверно нет, но это данность и регулирование оказывает свое позитивное влияние на их рынок.

Сергей Шкляр отметил, что систему целиком сменить едва ли возможно и вряд ли стоит к это-му стремится, но проявлять больше активности безусловно нужно. В вопросе регулирования профессии тоже не все однозначно, потому что до сих пор не решен вопрос, кто и как будет управлять процессом объединения и дальше определять правила игры. Установление правила о том, что представлять интересы в суде могут только адвокаты, наверное было бы правильным. Юристам нужно больше работать над собой, над рынком и клиентами – повышать их правовую культуру, проводить для них семинары, показывать возможности аутсорсинга.

В дискуссии участников сессии была поддержана обнадеживающая идея о том, что нынешнее дисбалансированное состояние является промежуточным состоянием, обусловленным процессом развития молодого российского общества. Глобальные процессы идут независимо от усилий индивидуальностей и постепенно формируют новую среду. Потребность общества в снижении коррупции есть и она растет, что не может не сказаться на ситуации в перспективе.

Было также отмечено, что проблема конкуренции с чиновниками обусловлена тем, что чинов-ники более эффективны для предпринимателей при решении необходимых проблем, при этом чиновники действуют по закону. Если чиновник не действует по закону, то он как правило не несет никакой ответственности. Юристы же могут только прилагать усилия к тому, чтобы чиновник начал делать свою работу. В связи с этим юристам нужно более активно участвовать в политической жизни страны, чтобы чиновники работали лучше. В России же профессиональное сообщество в целом устранилось от участия в политике.

Участники дискуссии отметили те сферы, которые принесли юристам новую работу. Среди них антимонопольный пакет, поправки в закон о банкротстве, закон о проверках юридических лиц. В связи с этим было выражено мнение, что более активное участие в законотворческой дея-тельности и создание новых, более эффективных норм может создать для юристов новый объем работы.

Дискуссия не выявила какой-то определенной причины текущего положения дел и не сформулировала универсального решения проблем. Однако очевидным стало то, что для качественного изменения ситуации необходимо самое активное участие профессионального сообщества в целом и отдельных юристов в частности. На уровне индивидуальных усилий юристам следует полностью отказаться от участия в коррупционном посредничестве для решения проблем клиентов, поскольку в долгосрочной перспективе это не отвечает интересам ни самих юристов, ни их клиентов.

Сессия «Стандарты осуществления юридической практики»

? Александр Хвощинский, Управляющий партнер LegalStudies.RU

Комментаторы:

? Владислав Забродин, Управляющий партнер Capital Legal Services, LL.C.

? Виктор Буробин, Адвокатская фирма «Юстина», Президент

? Александр Муранов, управляющий партнер коллегии адвокатов «Муранов, Черняков и партнеры»

Отправной точкой сессии послужил тезис о том, что юристы и юридические фирмы, осуществ-ляющие свою практику в России, в настоящее время работают по различным правилам и не имеют единого стандарта оказания услуг. Это имеет негативные последствия для них как в сфере построения взаимоотношений с клиентами, так и с зарубежными партнерами, поскольку как для одних, так и для других, отсутствие внятных и понятных принципов осуществления профессии делает качество услуг неопределенным. Учитывая усиливающуюся тенденцию к началу процесса объединения профессии в единую корпорацию, необходимо выработать общие подходы к стандартам и желательно основывать их на общепризнанных в международном сообществе, чтобы изначально заложить основу для интеграции в него и построения эффективной коммуникации с зарубежными партнерами.

Участникам сессии была представлена презентация проекта принципов осуществления юридической практики, разработанного группой экспертов по результатам работы Конференции International Bar Association «Управление юридической фирмой» и при поддержке CIS Local Counsel Forum.

Принципы были представлены и раскрыты по таким группам как:

1. Профессиональная цельность

1.1. Свобода и независимость

1.2. Репутация

2. Забота об интересах клиентов

2.1. Лояльность по отношению к клиенту

2.2. Соблюдение ключевых прав клиента

2.3. Приоритет интересов клиента при выборе методов исполнения поручения

2.4. Соблюдение ключевых стандартов обслуживания клиентов

3. Справедливость гонорара

3.1. Возмездность оказываемых юристом услуг

3.2. Работа, выполняемая юристом бесплатно или за гонорар, ниже установленного законодательством или профессиональными правилами

3.3. Определенность (определимость) размера гонорара клиентом

3.4. Непротиворечие гонорара законодательству и установленным профессиональным пра-вилам

3.5. Недопустимость необоснованного демпинга

4. Профессиональная квалификация

4.1. Оказание юридических услуг лицами с высшим юридическим образованием

4.2. Оказание услуг в рамках собственной специализации

4.3. Непрерывность повышения квалификации

4.4. Наставничество

5. Профессиональная интеграция (сотрудничество)

5.1. Поддержка саморегулирования профессии/институциональная независимость профес-сионального сообщества

5.2. Добросовестность конкуренции

5.3. Миссия профессии в применении права и осуществлении правосудия

5.4. Нетерпимость к поступкам коллег, наносящим вред репутации профессии

5.5. Соблюдение правил при предоставлении и получении профессиональных рекоменда-ций (referrals)

В ходе обсуждения была отмечена безусловная полезность формулирования и обсуждения принципов осуществления юридической практики, поскольку это позволяет выявить наиболее существенные ее элементы, а также определить границы и объем регулирования профессии через установление стандартов. Вместе с тем было выражено и скептическое замечание о том, что без институционального объединения профессии, которое было бы способно установить обязательность применения подобных стандартов, подобные документы рискуют снискать судьбу увлекательного чтения, но не более.

Сессия «Стратегии выживания и развития региональных юридических компаний».

Модератор: Александр Хвощинский, управляющий партнер LegalStudies.RU, Москва

Приглашены к выступлению:

? Дмитрий Самигуллин, к.ю.н., налоговый консультант, управляющий партнер Юридической фирмы «РБЛ», Самара

? Олег Тимофеев, управляющий партнер Юридической фирмы «T&K Legal», Нижний Новго-род, Россия

? Юлия Крузе, к.ю.н., генеральный директор Юридической компании «Т.М.-Сервис», Ниж-ний Новгород, Россия

? Роман Образцов, управляющий партнер Юридической фирмы «Юрвест»

? Тимур Сергеев, управляющий партнер коллегии адвокатов «Сергеева и партнеры»

? Кирилл Сидоренко, Старший юрист коммерческой практики, Юридическая практика «Са-шенькин и Райт», Красноярск, Россия

? Елена Овчинникова, Генеральный директор, Юридическая компания «Технологии права», Екатеринбург, Россия

В начале сессии А.Хвощинский дал обзор тем вопросам, на которые юридические фирмы должны дать ответы прежде всего самим себе, для того, чтобы построить стратегию своего развития. Для начала он предложил обсудить то, как юридические фирмы выглядят в глазах их клиентов, чем обусловлено определенное видение, каким образом возможно управлять им.

Как показал ход коллективного обсуждения, ужа на стадии формулирования краткого, сжатого ответа на вопрос «что мы за фирма», большинство участников сессии испытывало затруднения. Предлагались такие определения как «лучшая», «ведущая» фирма, но по общему мнению такие определения являются слишком неконкретными и совершенно не характеризующими фирмы с содержательной точки зрения. Развитие дискуссии выявило необходимость ориентированность такого ответа на конкретного потребителя услуг (если лучший, то для кого?). При определенных условиях допустимо использование характеристики «единственная» (в определенной области деятельности), улучшает это позиционирование географическая локализация (единственная в таком-то регионе).

Важность концентрированного ответа обусловлена тем, что если не уложиться с ответом в одну минуту, то второй минуты внимания клиента может не быть.

Крайне осторожно фирмам следует подходить к характеристике себя с помощью масштаба обслуживаемого бизнеса. «Крупный бизнес» по меркам региона и по меркам Москвы и Санкт-Петербурга – не одно и то же.

Результат обсуждения показал, что практически все представители региональных фирм затрудняются в формулировании ключевой характеристики своей фирмы. Это сказывается на адекватном представлении себя на рынке и эффективности продвижения своих услуг. Простота данного вопроса является обманчивой. По-сути он является фундаментом построения стратегии фирмы, поскольку не определившись с тем, какие услуги и кому фирма хочет оказывать, в чем ее преимущества, она не сможет найти своего клиента и не имеет будущего в долгосрочной перспективе.

г.Красноярск, июнь 2010 г.

8 и 9 апреля 2010 г. в Москве в отеле «Марриотт Роял Аврора» прошел VI ежегодный юридиче-ский форум, организованный газетой «Ведомости». На нем снова встретились представители ведущих юридических фирм и юридических департаментов страны, а также представители некоторых международных юридических фирм и фирм стран СНГ.

Список участников как всегда был очень представительным (http://events.vedomosti.ru/description.shtml?urbiz10), а программа форума насыщенной (http://events.vedomosti.ru/programm.shtml?urbiz10). Ниже мы представляем Вашему внима-нию обзор наиболее интересных на наш взгляд моментов форума по всем основным прове-денным сессиям:

1) Ключевые юридические проблемы обеспечения бизнеса

2) Перспективы регулирования юридической профессии и развития юридического биз-неса

3) Правовое регулировании финансовой деятельности

4) Маркетинг и развитие бизнеса юридической фирмы

5) Налоговое право

6) Актуальные вопросы судебной практики: прецедентное право

7) Актуальные проблемы судебной практики: разгрузка судов

День 1.

1. Ключевые юридические проблемы обеспечения бизнеса.

Открыл форум модератор сессии Дмитрий АФАНАСЬЕВ, председатель комитета партнеров ад-вокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры». Он констатировал, что острая фаза экономического кризиса прошла, наступило затишье и теперь больше нет возможности полагаться на сырьевой бум и этот год должен пройти под знаком снижения себестоимости услуг и повышения эффективности. Он выделил 5 основных проблем бизнеса на настоящий момент:

1. Потребность в обеспечении независимости судебной системы, без которой невозможно долгосрочное развитие экономики.

2. Необходимость адаптации гражданского законодательства под актуальные нужны биз-неса. По словам Д.Афанасьева, английское право уже настолько вытеснило российское, что можно встретить сделки по продаже домов в подмосковье, совершаемые по анг-лийскому праву. Замещение отечественного права английским – феномен, отмеченный среди стран с развивающейся экономикой только в России. В иных странах БРИК этого не происходит.

3. Повышение качества подготовки отечественных юристов.

4. Национальные юридические фирмы должны заключить общественный договор с госу-дарством, которым предусматривались бы обязательства фирм содействовать государ-ству в реализации его задач, а в обмен получить некие разумные протекционистские меры. По такому пути пошел, например, Китай.

5. Нужно воспользоваться близостью правовых систем стран СНГ и восстановить в них влияние российского права, не допустив окончательных захват этих рынков иностран-ными фирмами.

После этого слово было предоставлено докладчикам.

Первым выступил Леонид МЕЛАМЕД, президент АФК «Система». Он поставил вопрос о том, кем является юридическая служба в компании, кем она является по отношению к внешним консультантам. Он отметил, что текущая парадигма компании такова: юридическая служба участвует в создании стоимости, т.е. это не back office, а front office. Это определяет то, какой должна быть юридическая служба.

Докладчик выразил свою точку зрения на то, почему люди приходит в компанию из частных юридических практик: юристы имеют возможность внутри компании участвовать в создании стоимости не время от времени, а в течение долгого времени, начиная с создания решения и заканчивая контролем его реализации.

По его мнению за последние 20 лет состоялась трансформация представления о юридической службе. Ранее функция службы виделась в согласовании различных документов. Такой подход не способствовал увеличению прибыли. Поэтому сейчас признано, что служба должна отвечать за изучение внешней среды бизнеса, чтобы не только выявлять риски, но и способствовать прогнозированию развития фирмы и формированию стратегии; контролировать реализацию принятых решений; осуществлять эффективный стратегический GR, результатом которого государственные органы принимают решения, способствующие развитию фирмы; сопровождение сделок M&A, инжиниринг сделок; сопровождение вопросов прав на имущество.

Был затронут вопрос материальной мотивации юристов в компании. Традиционно для внешних консультантов применялась почасовая оплата, а для внутренних – большая фиксированная и меньшая переменная часть. Руководство компании испытывает давление юридической службы, чтобы определять компенсацию на основе почасовой оплаты, но фактически она не применяется. 50% годового дохода является фиксированной суммой, 50% — переменная часть из которой 60% определяется выручкой фирмы, а 40% — показателями качества работы. Т.о. образом логика мотивации основана на том, что юридическая служба включена в создание прибыли.

Далее выступил Владимир ГРУЗДЕВ, первый заместитель председателя Комитета по граждан-скому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству Государственной Ду-мы РФ. В качестве ключевой проблемы на сегодняшний день он обозначил проблему приме-нения закона. Реальное правоприменение очень отличается от того, какой смысл изначально вкладывался в закон при его создании.

Основная задача государства на сегодняшний день – развитие малого и среднего бизнеса. Крупный бизнес достаточно самостоятелен и как правило не нуждается в поддержке со сторо-ны государства. Сегодня только примерно 20% бюджета комплектуется субъектами малого бизнеса, а в развитых экономиках эта цифра достигает 60-70% и именно малые и даже микро-предприятия обеспечили устойчивость крупнейших экономик в кризисе. При этом любопытным показателем делового климата в России является тот факт, что предпринимателей арестовывают по обвинению в совершении экономических преступлений гораздо чаще, чем обвиняемых по другим статьям УК.

Докладчик отметил, что все больше российских предприятий применяют английское право при заключении сделок, что является показателем формирования нового мирового порядка.

За последние 2 года было принято немало законов в сфере поддержки предпринимательства и при этом довольно разных:

• Принят закон, устанавливающий новые условия перехода на УСН;

• Принят закон о приватизации недвижимости малым бизнесом.

• Регионам предоставлена возможность снижать ставку налога при применении УСН с 15% до 5%.

• Отменено применение ККТ при применении ЕНВД.

В прошлом году принят закон о малых предприятиях при ВУЗах. Из 660 федеральных ВУЗов к настоящему моменту за полгода создано всего 200 предприятий. При принятии закона о коо-перации в СССР статистика была куда более впечатляющей!

В.Груздев считает, что нужно провести амнистию – налоговую, таможенную, валютную – для предприятий и их руководителей. Если вернуться на 7-9 лет назад, то любого предпринимателя можно привлечь к ответственности. Нужно «отрезать» это время, иначе у нас так и не появится собственник, уверенный в возможности долгосрочного развития бизнеса.

Следующим докладчиком был Сергей ПЕПЕЛЯЕВ, управляющий партнер юридической фирмы «Пепеляев Групп». Он отметил, что хорош ли закон, плох ли закон — к нему можно приспосо-биться и делать бизнес. Главное, чтоб законы не менялись слишком часто и слишком карди-нально. Пусть будет плохая власть, плохой закон, лишь бы они были и были стабильны.

Он также указал, что помимо изменения текста закона на стабильность влияет конкретность содержания закона. Разумеется, закон нельзя написать на все случаи жизни, поэтому проблема преодоления абстрактности будет стоять всегда. Есть два пути толкования – ведомственный и судебный. Лет 10 назад был взят политический курс на ограничение прав госорганов на толкование закона и прежде всего в налоговой сфере. Образовавшаяся пустота заполнилась судебным толкованием. Поэтому возрастание роли судебного толкования – естественный процесс.

Докладчик поставил вопрос, куда следует двинуться дальше и следует ли вернуться к ведомст-венному толкованию. По его мнению что возвращаться не стоит. В России нет многих инстру-ментов, которые могли бы позволить эффективно вести бизнес при наличии ведомственных инструкций.

Не была обойдена внимание и актуальная дискуссия о судебном прецеденте в России. По мнению С.Пепеляева предложенный инструмент не противоречит парламентаризму, не ограничивает независимость судей. Тем не менее, есть 2 блока проблем, которые по его мнению нужно решить:

1) Качество прецедентов

2) Стабильность Прецедентов

Как могут решаться проблемы качества:

1) Нужно укреплять политическое доверие к высшим судебным органам. Что для этого нужно – вопрос отдельный. Здесь на повестке дня и вопрос коррупции, и порядка за-мещения должностей.

Что по мнению С.Пепеляева можно сделать для повышения качества:

1) нужно избегать кулуарности на стадии разработки решений

2) создавать экспертные советы при судах

3) развивать общественное лоббирование

4) подробно обосновывать решения. Те тексты, которые сейчас выходят из ВАС РФ, неред-ко неудовлетворительного качества.

Еще большая проблема – проблема стабильности. Если сейчас организация сталкивается с неясностью в толковании нормы, то она обращается к актуальной судебной практике. Что будет, если через год-два высшая инстанция поменяет свое мнение и практика изменится. Какой практикой будет тогда руководствоваться суд при рассмотрении спора? Если той, которая сформировалась позже, то мы получим страну с непредсказуемым прошлым. С.Пепеляев считает, что к судебным актам должны применяться принципы действия законов во времени.

В завершение докладчик обозначил еще ряд проблемных вопросов в теме прецедента:

• Как обеспечить надлежащее и своевременное опубликование прецедентов

• Должен ли быть связан прецедентом суд, установивший го, или не должен

• Как преодолевать неверные, ошибочные прецеденты

• Что делать с разным толкованием правовых позиций ВАС РФ разными судебными орга-нами

Далее слово было предоставлено Игорю КОСАРЕВУ, вице-президенту корпорации «Русский стандарт». Он поставил вопрос о том, каково практическое значение права и судебных преце-дентов для бизнеса и привел английскую пословицу: право там, где есть защита. Существует ли сегодня в России защита бизнеса? При этом важно учитывать не только то, защитят ли в принципе, а еще и когда защитят.

И.Косарев продемонстрировал фотографии имитаций водки, которые сходны до степени сме-шения с известными марками. В таком «бизнесе», по словам докладчика, ключевым фактором является фактор времени. Если нарушители закона имеют достаточно времени, чтобы произвести и реализовать контрафакт, то итоговое наказание их не волнует, они успевают получить прибыль и «раствориться» с ней. В связи с этим он выразил мнение, что практическое применение прецедентного права может пресечь бесконечный поток имитаций.

Второй вопрос, связанный с временным фактором – проблема неоспариваемой задолженно-сти. В качестве примера он привел иски, которым 4 и 2,5 года. И.Косарев выразил убежден-ность в том, что если компания приняла решение не платить долг, то она его 100% не заплатит! Он рассказал, что за 2 года его компания дошла до кассации, но когда за дело взялись приставы, выяснилось, что компания выработала стандартную схему банкротства, вывела ценное имущество и взыскание обращать не на что. Мало радости в том, чтобы за 4 года получить все нужные решение и не получить деньги. И.Комаров полагает, что прецедентное право способно сократить сроки рассмотрения споров, в связи с этим исчезнет существенный пласт мошенничества.

Следующим доклад сделал Кирилл КОМАРОВ, исполнительный директор «Атомэнергопром».

Докладчик обратил внимание аудитории на вопрос о том, что еще государство может сделать для бизнеса, чтобы он эффективно развивался. Господин Комаров высказался, что он скорее оптимист и считает, что существующая правовая система скорее помогает вести бизнес, чем мешает. При этом, однако, он считает, что бизнес-сообщество должно посылать государству сигналы, что какой-то институт не работает или работает не эффективно.

Интересы бизнеса и государства никогда не совпадут полностью и наверно не должны совпа-дать.

Есть проблема вытеснения российского права английским в некоторых сферах, потому что рос-сийское право либо неудобно, либо вообще не позволяет регулировать отношения так, чтобы это гарантировало защиту прав участников. Например, соглашение акционеров появилось не-давно, но при этом в очень урезанном виде. Это привело к тому, что даже от коллег, в частно-сти Сбербанка, поступали предложения создать оффшорные компании на острове Мэн для реализации определенного проекта! По мнению К.Комарова в российском законодательстве есть пробелы, которые срочно нужно заполнять нашим содержанием, чтобы стороны «не хо-дили на остров Мэн». Например норма Гражданского кодекса РФ о сделках под условием со-вершенно не позволяет создавать сложноструктурированные сделки. Это вынуждает уходить под регулирование иностранного права.

Следом прозвучал пожалуй наиболее ожидаемый доклад дня – доклад Антона ИВАНОВ, пред-седателя ВАС РФ.

Он отметил, что изначально не хотел посвящать выступление проблемам прецедентного права и хотел сосредоточиться на теме «современный экономический кризис и юриспруденция».

А.Иванов указал, что некоторые суды превысили пик количества дел 2005 года. В них зафиксирована статистика по первой инстанции – 65 дел на судью в месяц при научно обоснованной нагрузке в 15,5 дел. При всем этом в этих делах еще и мала доля бесспорных дел, они стали более содержательными, что дополнительно усиливает нагрузку.

Рост количества дел, отмеченный с начала 2009 года, закончился, их число понемногу умень-шается. При этом, что странно, рост количества дел в 1-й инстанции не влечет пропорциональ-ное увеличение дел во 2й и 3й инстанции.

Далее А.Иванов рассказал, что в Госудме уже год «валяется» на рассмотрении законопроект с поправками в АПК РФ, которые должны исключить возможность злоупотреблять недостатками норм, в том числе для затягивания процесса с помощью манипуляции нормами об уведомле-нии. Он выразил непонимание того, почему законодатели не соглашаются с подходом, что сторона, которая точно знает о наличии в суде дела против нее, должна сама отслеживать его судьбу. По словам А.Иванова мы пытаемся быть святее Папы Римского! Ни в одной европей-ской стране нет таких правил извещений. Год от года арбитражным судам отказывают в увеличении штрафных санкций за неуважение к суду. Говорят «это чересчур, зачем такие штрафы»?! Он выразил уверенность, что само адвокатское сообщество должно быть заинтересовано в том, чтобы процессы шли эффективно, чтобы коллеги не злоупотребляли правами, а процесс состоял не в манипуляции нормами, а в состязании правовых позиций.

Обращаясь к теме прецедента А.Иванов отметил, что нынешний кризис показывает большую разницу по отношению к кризису 1998 года. Тогда все были в апатии, «тихо затаились и умер-ли». Никто не судился, потому что все понимали, что это бессмысленно. Сейчас ситуация изменилась, бизнес изменился. Истцам и ответчикам есть что терять. Прецедент – одно из средств достижения цели создания системы, которая позволяет защищать права. Судья становится в определенной мере связанным мнением высшей инстанции. Некоторые сторонники «безбрежной» независимости судей считают, что это плохо, однако нужно учиты-вать исторический момент развития страны: в настоящее время будет лучше, чтобы судья был связан правовой позицией высшей инстанции, чем руководствовался «революционным правосознанием», а точнее тем влиянием, которое на него оказывает окружающая среда (госорганы, бизнес, неэтично ведущие себя адвокатские образования). В нынешних условиях абсолютная свобода в толковании приводит к гораздо большим проблемам, чем связанность судей позицией высших судов. Это наименьшее зло, чем то, что мы имеем сейчас, в том и смысл. Это в том числе повлияет и на содержание работы адвоката: адвокатам будет нужно выигрывать дела не благодаря связям, а благодаря кропотливой работе с материалом, прецедентами. Нужно будет убедить суд в правоте своей позиции. Это способствует профессиональному развитию и соответствует природе адвокатской деятельности.

Далее А.Иванов прокомментировал отдельные высказывания предшествующих докладчиков.

В отношении «амнистии» для юридических лиц он указал, что это разумно, но нужно разграничивать бизнес, рассчитанный на короткий промежуток времени, когда «нарушил, схватил кусок и убежал» и стабильный, хорошо работающий бизнес. Если огульно снизить срок давности привлечения к ответственности, то представители недобросовестного бизнеса начнут этим злоупотреблять.

В отношении качества прецедентов прокомментировал, следующим образом: у нас 15 членов президиума, мнения не всегда совпадают и не всегда удается правильно выразить ту мысль, о которой хотелось сказать. Но мы стараемся сохранять стабильность актов. Что касается публикаций, то ВАС РФ уже давно размещает их проекты на своем сайте.

По срокам рассмотрения дел А.Иванов выразил возражение: по его мнению вряд ли есть хоть одна европейская сарана, где такие короткие сроки рассмотрения. В Италии 8 лет – средний срок рассмотрения. Это не значит, что не нужно сокращать сроки, для простых категорий дел можно и нужно. При этом почему-то написан отрицательный отзыв на законопроект, который позволяет подавать заявление в суд в электронном варианте и проводить подготовку к судеб-ному разбирательству без вызова сторон.

По проблеме с имитациями водки указал, что вероятно нужно искать другие рычаги реагирования, помимо судебных.

Было высказано мнение, что нужно что-то менять в ситуации с обеспечительными мерами. С ними ситуация «качается как на качелях». Прекратили полномочия у ряда судей несколько лет назад за необоснованное применение обеспечительных мер, теперь судьи их перестали при-менять вообще. Сейчас ситуация вроде бы выравнивается.

Что касается ситуации с извещениями, то почта с каждым годом работает все хуже и хуже. Ес-ли все оставить все как есть, то положение дел с рассмотрением споров в судах ухудшится. Для добропорядочных участников процесса уже созданы все возможности. На сайте ВАС РФ можно воспользоваться сервисом, который будет отслеживать все входящие документы, которые касаются компании. Мы предлагаем перейти к механизму, когда первый раз сторона извещается полноценно, чтобы точно убедиться, что сторона извещена надлежащим образом, а дальше уже переложить ответственность за осведомленность о движении дела на саму сторону.

2. Перспективы регулирования юридической профессии и развития юридического бизнеса

Данная сессия вызвала большой интерес участников форума, о чем свидетельствовало отсутствие свободных мест в зале заседания. Сессию открыл ее модератор Василий РУДОМИНО, старший партнер юридической фирмы «АЛРУД». Он отметил, что тема регулирования юридической профессии обсуждается не первый год и всегда обсуждается горячо. Это сложная тема. Главное, что должно беспокоить юридическое сообщество – страдает качество услуг. В этот раз впервые за многие годы представилась возможность обсудить этот вопрос и планы по реформированию профессии с представителем министерства юстиции.

Далее слово для выступления было предоставлено Юрию ЛЮБИМОВУ, заместителю мини-стра юстиции РФ. Он высказал мнение, что вопрос квалифицированной юридической помощи, пожалуй, один из наиболее сложных и в этой сфере пока больше вопросов, чем ответов. В связи с этим он заверил присутствующих, что к вопросу реформирования юридической профессии министерство юстиции постарается подойти предельно сдержано.

Ю.Любимов отметил, что когда говорят о реформе адвокатуры, то он сравнивает это с тем, как если бы министерству дали задание отреформировать дорожное движение, а полномочия дали только по управлению трамваем. То понимание адвокатуры, которое сложилось в советское время, уже не адекватно современным реалиям. На большей части рынка юридических услуг отсутствует как регулирование, так и саморегулирование. При этом предложения выдвигаются одно другого радикальнее.

Наличие исторически сложившегося разделения профессионального сообщества на адвокатов и неадвокатов имеет негативные последствия:

1) государство не может регулировать рынок

2) государство не может помогать добросовестным участникам рынка очистить его от не-добросовестных участников

В настоящее время есть только некоторые наметки концепции реформы. Принципиальные направления:

1) Реформа должна устранить разделение юридического сообщества, объединить его на базе единого стандарта

2) Нужно быть честными и признать, что оказание юр.услуг тоже является рынком и тоже сферой бизнеса. Нужно уйти от искусственных ограничений и искусственных функций, которые «навесили» на консультантов.

Ю.Любимов выразил мнение, что качественная юридическая фирма, которая инвестирует в свое развитие, уже самим фактом своего существования устраняет факторы коррупции в мо-мент их возникновения. Необходимо развивать это направление и разъяснить гражданам, что сектор юридического бизнеса – это фактор снижения коррупционных проявлений. Самое худшее, что мы можем сделать с рынком – сломать его и дискредитировать саму идею реформирования юридической профессии. Мы сейчас только начали фантазировать на тему реформирования и намерены в ближайшее время провести серию консультаций с представителями юридического сообщества.

В.Рудомино задал докладчику вопрос о том, как реформа должна отразиться на качестве. Ю.Любимов указал, что по его мнению мешает качеству:

1) кадровый голод

2) конкуренция качественных юристов и тех, кто «умеет быстро считать в темноте».

По его мнению, если по результатам реформы мы отвоюем для добросовестных юристов у коррупционных посредников хотя бы 20% рынка, то это будет колоссальным результатом. Од-нако, для наведения порядка на каком-то рынке, нужно его видеть. Поэтому прежде чем при-ходить к каким-то решениям, нужно изучить этот рынок. Первая задача – добиться того, чтобы адвокаты и консультанты действовали по одному стандарту и этическим правилам. После этого можно задумываться об объединении в одну корпорацию.

Из зала поступил вопрос, в связи с чем государство решило взяться за реформу?

Ю.Любимов ответил, что есть понимание того, что то, что сейчас происходит на рынке – неправильно. В том числе и то, что он является катализатором определенных коррупционных явлений. Есть два варианта действий – оставить все как есть и не ставить себе цель создать сильный национальный рынок юридических услуг либо начать реформировать адвокатуру, причем адвокатуру в том самом «сакральном» смысле слова. Он отметил, что рынок юридических услуг в целом находится вне адвокатуры.

Также из зала был задан вопрос о том, как будет решаться вопрос о квалификационном экза-мене, если будет принято решение о слиянии профессиональных сообществ. Кто будет прини-мать экзамены у юристов, давно и надежно зарекомендовавших себя профессионалами? На этот вопрос Генри РЕЗНИК, президент адвокатской палаты г.Москвы, ответил так: если бы я захотел сам себя завалить по уголовному праву, я бы себя завалил! Я полагаю, что никаких экзаменов для юристов, отвечающих формальным критериям, установленным в законе об адвокатской деятельностьи, не нужно! Этот вопрос уже вставал перед классической адвокатурой, когда принимали закон. Приняли без экзаменов очень много сомнительной публики, но многих из них уже лишили статуса.

Ю.Любимов согласился, что проблема экзамена оправдана и первый серьезный вопрос действительно о том, кто будет принимать экзамен, чтобы это было принято юристами из сообщества неадвокатов. Второй вопрос – «лицензия» (термин использован как технический, под ним докладчик предложил понимать любой юридический допуск к осуществлению профессии, который фактически будет установлен ) должна подразделяться минимум на три вида: уголовный процесс, по вопросам физ.лиц и арбитраж. Если будет поставлен вопрос об объединении корпораций, то обязательно нужны переходные положения для вступления качественных консультантов без излишних проблем. Объявить «юрьев день». Но это решение изначально наполняет корпорацию сомнительными консультантами, с которыми потом еще долго придется разбираться.

Г.Резник возразил, что адвокатура в реформе не нуждается. Ни одного лишнего положения в законе нет. Конституция возвела оказание юридической помощи на высочайший конституци-онный уровень. При этом он отметил, что государство не будет дальше мириться с ненормальным положением неурегулированной юридической профессии. Есть адвокатская деятельность, а есть бизнес. Адвокат отвечает за свою работу лично. Нет ничего опаснее разделения адвокатской профессии по видам деятельности. Нельзя разделять представительство в суде и консультирование. Иначе консультанты останутся незащищенными. Объединение профессии может произойти и на базе адвокатуры, она соответствует всем необходимым международным критериям:

1) установлено требования к образованию

2) имеются профессиональные стандарты и этические нормы

3) имеется контроль за деятельностью адвокатов со стороны самоуправляемой организа-ции

По мнению Г.Резника никто загонять юристов-предпринимателей в адвокатуру принудительно не собирается. Юристы сами должны осознать, что с точки зрения защиты перед государством адвокатура очень предпочтительна. Еще не один председатель региональных палат не был замечен в коллаборационизме с государством и не «сдал» ни одного адвоката. Например, на всех адвокатов по делу «ЮКОСА» были направлены представления о прекращении статуса, но все представления были отклонены.

Ю.Любимов далее поставил вопрос: какова цель реформы? Если мы ставим целью регулиро-вание малых и средних адвокатских фирм, то закон изменять нет необходимости. Если мы говорим о крупных фирмах, то закон существенно ограничивает возможности управления бизнесом. Если мы заинтересованы в создании десятка крупных игроков на рынке, то менять закон нужно. Дальше – как менять? При выборе между отсутствием регулирования и регулированием лучше выбирать регулирование, иначе рынок не создастся. Тогда что и в какую сторону регулировать? В чем могут быть заинтересованы игроки бизнеса:

1) снижение издержек

2) стимулирование сбыта. Если регулятор озадачится проблемой стимулирования сбыта, то большая часть сообщества будет на стороне регулятора

3) укрупнение и налаживание кооперационных связей между игроками рынка

Ю.Любимов продолжил: только борьба с коррупцией не может быть в основании реформы. Могут быть экономические цели – например довести уровень налоговых отчислений до уровня западной Европы. Также должны быть сформулированы внятные интересы государства в данной области. Весь юридический рынок является отражением нашего права. Поднимается вопрос о конкуренции нашего права. Юридическое сообщество не может быть лучше и более конкурентноспособным, чем наше право. Этим вопросом участники рынка могут и должны озадачиться. Все, что мы хотим делать в области регулирования юридической профессии, мы хотим делать с участием сообщества. Что обидно: дискуссия идет не первый год, я сам принимал участие в них еще 3-4 года назад, но воз и ныне там. Я вижу одой из своих главных задач в создании площадки для координации действий участников рынка, чтобы они наконец могли наконец сесть за стол и создать качественный документ. Это то, чего не хватает. Интересная идея — создать электронную площадку для обсуждения.

3. Правовое регулировании финансовой деятельности

Центральным вопросом данной сессии стала реформа залогового законодательства. С вводным словом выступила Светлана АЮШЕЕВА, советник «Линия права». Она сообщила участникам сессии, что Минэкономразвития в настоящее время готовит поправки в законодательство. Разрабатывается концепция, которая будет положена в основу реформы. Концепция должна отражать реалии рынка и потребности финансовых организаций. При изучении актуальных проблем залогового законодательства в результате общения юристов с баками выяснилось много интересного: банк, принимая вещь в залог, зачастую не преследует цель обеспечить исполнение обязательства. Имущество принимается не как основное обеспечение, а как дополнительное. Банки, даже принимая залог, все равно придают большое значение фигуре залогодателя. Раньше казалось, что залог недвижимости – самый надежный. Оказалось нет, если объект специфический, например газопровод, самолеты или суда. Но недвижимое имущество хотя бы учитывается. Движимое же имущество не учитывается нигде и при передаче в залог оно уже может быть заложено и даже неоднократно. Есть такое понятие как «мобилизационный резерв» (часто туда входит оборудование), на который вообще нельзя обращать взыскание.

По мнению С.Аюшевой, в нынешнем виде залоговое законодательство абсолютно бессистем-ное, в т.ч. и с точки зрения налогового законодательства. Сейчас ведется работа, выявляются проблемы, чтобы заложить их в концепцию реформирования залогового законодательства.

Далее выступил Борис ВОРОНИН, представитель Банка России. Он поставил вопрос о том, какая система учета движимого имущества нужна и нужна ли вообще? Повторный и после-дующие залоги действительно могут быть совершены. Автомобили могут просто банально уехать от банка. Какие цели должна преследовать система учета движимого имущества:

1. Исключение повторного залога

2. Исключение отчуждения предмета залога без ведома залогодержателя

Что сейчас происходит в России? Население активно кредитуется, в т.ч. и по линии автокреди-тования. Примерно 0,5% портфеля кредитов уходит в проблемные в т.ч. в связи с тем, что авто-мобиль «куда-то уехал». Кредитование юр.лиц составляет гораздо больший портфель. Здесь по предварительной оценке у банков нет особенных проблем, правда что именно обеспечивает такое положение – не ясно. Каковы предлагаемые подходы к созданию системы учета:

1. Стремиться к регистрации сделок

2. Стремиться к блокировке незаконных сделок

3. Доступность информационного ресурса широкому кругу лиц

Суммируя выступление, модератор сессии Андрей НОВАКОВСКИЙ, партнер «Линии права» обозначил основные подходы к концепции информационного ресурса по учету залога движи-мого имущества: ресурс должен быть общедоступным; если в нем имеются сведения о залоге на определенное имущество, то указанный ресурсе залогодержатель имеет преимущественное право на удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества. Если сведений о наличии залогодержателя в ресурсе нет, то считается, что имущество не заложено не смотря ни на какие письменные соглашения. Потенциальный залогодержатель может зарегистрировать залог в данном ресурсе и получить приоритет. Не предполагается увязывать регистрацию залога в данном ресурсе и действительность соглашения о залоге.

Представитель Юридической практики «Сашенькин и Райт» Кирилл Сидоренко задал участни-кам панельной дискуссии вопрос о том, как они оценивают необходимость прямого законода-тельного урегулирования залога денег, который в системе действующего российского законо-дательства и судебной практики невозможен, хотя бизнес испытывает в нем насущную потребность. Модератор сессии от имени всех участников ответил, что любой здравомыслящий человек, который занимается проблемами залога, относится к этому положительно.

4. Маркетинг и развитие бизнеса юридической фирмы

Модератор Оксана БАЛАЯН, управляющий партнер Lovells CIS, отметила, что особенности дан-ной площадки заключаются в том, что тема модная, участники дискуссии профессионально занимаются темой дискуссии и на все выделен только 1 час!

Первой свой доклад сделала Джоанна ГУДМАН, редактор юридического справочника Legal500, автор книги Professional Development Strategies for Law Firms. Она представила SWOT-анализ в отношении иностранных юридических фирм (ILF), развивающих свой бизнес в России.

К преимуществам ILF она отнесла:

• Владение английским правом, по которому проводятся наиболее значимые внутрирос-сийские сделки и абсолютное большинство международных с участием российских партнеров

• Поддержка от других офисов в Европе и даже в мире

• Большой ресурс знаний и инструменты управления ими

• Репутация на международном уровне

К слабым сторонами отнесла:

• Культурные различия

• Языковой барьер

• Недостаточно хорошее знание российской правовой системы

• Недостаток знаний местной специфики и связей

Возможности:

• Частое использование английского права в сделках

• Деятельность международных брендов в России

• Иностранные инвестиции в Россию

Угрозы:

• Местные правила и формальности

• Снижение инвестиций в тяжелую промышленность

• Существующие связи между юристами и бизнесом являются барьером для входа на рынок

Далее шли характеристики российских фирм

Сильные стороны:

• Эксперты в российском праве

• Понимание официальных формальностей

• Понимание местной специфики, наличие контактов

• Культурная синергия

Слабые стороны:

• Разница во времени

• Языковой барьер

• Недостаточная численность юристов для сопровождения крупных сделок

• Меньше ресурсов знаний

• Меньше международных контактов

Возможности:

• Международный бизнес ищет местных юристов

• Иностранный бизнес инвестирует в Россию

• Иностранные юридические фирмы ищут российских «друзей»

Угрозы:

• Соревнование с иностранными фирмами

• Иностранные фирмы привлекают лучшие местные кадры

• Ослабление экономики снизило объемы заключаемых сделок

Примечательно, что ни сильные стороны, ни возможности российских фирм в данном ана-лизе не основываются на качестве их работы и компетенциях юристов.

Далее выступил Сергей МАТЮНИН, директор The Legal Communications Ltd. (Эдинбург, Велико-британия). Он выразил понимание скептицизму в отношении маркетинга юр.услуг: общеизве-стно, что в среднем 80% заказов приходят вследствие рекомендации существующих клиентов. Но не нужно недооценивать и другие способы привлечения клиентов. Новый клиент сегодня – через год может быть уже старым клиентом и стать еще одой ступенью бизнеса. При этом как выясняется лояльность клиентов – миф. Основной причиной, которая удерживает клиента от того, чтобы сменить юриста – страх, но что новый юрист окажется хуже. Тем не менее решение о приобретении услуг – сложный процесс. Половина потенциальных клиентов вообще не будет рассматривать предложения от юридических фирм, если они не слышали о ней никогда. Это означает, что реальная продажа начинается задолго до встречи.

Результаты исследования в США 2009 года показали (С.Матюнин сделал оговорку о неполной достоверности данных, т.к. продавцы услуг не всегда сами точно знают, что именно повлияло на решение клиента купить услуги именно у них), что наибольшее число клиентов приходят по рекомендации, вторая группа факторов – демонстрация компетентности, вспомогательная группа факторов – нацелена на то, чтобы вовлечь клиента в заочный разговор.

Сегмент «демонстрация компетенции» значителен. Именно это отличает юридические услуги от других. Этот инструмент позволяет уйти от направления сообщения неопределенному кругу лиц, сфокусировав его на целевой группе. Он работает более эффективно, чем просто утвер-ждение о компетентности, показывает отличия от других и позволяет вовлечь клиента в диалог о его проблемах. При этом С.Матюнин порекомендовал не давать комментарии по всем вопросам подряд, а сфокусироваться на определенной тематике.

Среди прочих рекомендаций были следующие:

1. Писать статьи

2. Основная мысль документа должна умещаться в 2-3 предложения

3. Учитывать культурные особенности

4. Нужно писать просто (У.Черчиль: короткие слова – лучше чем длинные, а самые луч-шие слова – старые короткие слова).

5. в статьях, ориентированных на запад, использовать устоявшиеся термины

6. статьи нужно продвигать. Бессмысленно писать статьи, про которые никто не знает

7. Технологические новинки создают новые возможности

С.Матюнин выразил мнение, что значение глобальных юридических справочников будет уменьшаться. При этом по его мнению Интернет не оправдал надежд на демократизацию рынка. За счет глобальной сети сильные становятся сильнее, а слабые слабее.

Евгений КОВАЛЕВ, директор по маркетингу юридической группы PRINCIPIUM, отметил, что в настоящее время в маркетинге юридических услуг преобладает не стратегия быть лучше, а стратегия быть первым (например «первая российская международная компания» и т.д.).

Ирина НИКИТИНА, исполнительный директор юридической фирмы Magisters, поддержала мнение, что нет лучше инструмента продвижения услуг, чем «сарафанное радио». Также от-личный инструмент – демонстрация сделок, которые сопровождаешь. Но в этом случае могут быть сложности с ограничениями, накладываемыми коммерческой тайной.

Андрей НОСОВ, руководитель отдела по развитию бизнеса в СНГ Clifford Chance CIS Limited, рассказал, что в Clifford Chance он работает всего полгода, до этого он 10 лет проработал в Ernst&Young и «свежим взглядом» увидел различия между подходами в различных видах консалтинга. Он поделился своими впечатлениями: А.Носов отметил, что к сожалению за последние 10 лет в Росси не сложился подход к развитию юридического бизнеса и эта проблема стала особенно острой когда произошел кризис и рынок сузился. Кто из партнеров может в любой момент времени предоставить перечень потенциальных клиентов с описанием ситуации, его оценку и план действий по получению проекта в работу? Такие примеры среди юристов ему неизвестны, а в компаниях «большой четверки» наличие такого плана было в порядке вещей. Тренинги для партнеров по развитию бизнеса – это очень важно и полезно. Полученные знания использовались в работе каждый день. Многие партнеры в России делают что-то в направлении развития потому, что они делали так раньше, а не потому, что они осознанно двигаются в сторону развития. Им не хватает понимания того, как именно нужно развивать бизнес.

Юрий ТУКТАРОВ, партнер «Линия права» указал на то, что есть две принципиальные модели развития бизнеса, которые определяют маркетинг – «производим уникальный продукт» либо «производим дешевый продукт». Он поделился опытом, что компания решила не тратить деньги на маркетинг в привычном понимании и стала больше времени тратить на отношения с клиентами. Фокус внимания сместился на существующих клиентов и инвестиции в отношения с ними. Здесь требуется минимум расходов на доказательства компетентности.

5. Налоговое право

Модератором сессии «Налоговое законодательство» выступил Сергей Пепеляев, управляющий партнер «Пепеляев Групп». Он подчеркнул, что организаторы сессии хотели обсудить ряд тем, которые будут интересны не только налоговым юристам. Но прежде он попросил приглашен-ных экспертов экспертов ответить на вопросы. С.Пепеляев заявил, что провел анализ статисти-ки ВАС РФ за прошлый год. В прошлом году было 567 000 споров между бизнесом и государ-ством. Из них 75% споры о платежах в бюджет. За прошлый год на 30% сократилось число исков, которые предъявили налогоплательщики. В течение последних 5-6 лет суды более 70% дел разрешали в пользу налогоплательщика, а в прошлом году 66% в пользу налогоплательщика. Чем можно объяснить такие показатели? Почему исков стало меньше и почему их стали меньше выигрывать? Возобладал пробюджетный подход?

Евгений ТИМОФЕЕВ, партнер, соглава глобальной налоговой практики Salans ответил, что на его взгляд произошло две вещи:

1) Налоговые органы стали меньше «кошмарить» малый и средний бизнес, сосредоточившись на крупном, как следствие стало меньше споров с налоговыми органами

2) Что касается результативности, то тут тоже произошла перефокусировка с вопросов пра-ва на вопросы о необоснованной налоговой выгоде.

Владимир КУЗНЕЦОВ, директор судебного департамента ТНК-ВР выразил мнение, что стати-стика споров сократилась в связи с уменьшением количества отказов в возмещении НДС. Качество работы налоговых органов постепенно улучшается.

С.Пепеляев констатировал, что уменьшение числа дел произошло за счет их укрупнения и по-ставил новый вопрос: актуальными являются предложения председателей верховных судов о внесудебном взыскании налоговых платежей с физических лиц. Граждане оспаривают 0,048% решений судов! Может при таком количестве споров и таком минимуме обжалований под-держать идею о бесспорном порядке взыскания? Например в Германии один месяц дается на обжалование любого решения административного органа, после чего решение вступает в силу. Если в России взыскание будет запущено после истечения срока на обжалование, то ничего плохого не будет.

Е.Тимофеев возразил, что следует вспомнить постановление Конституционного суда РФ начала девяностых, из которого следует, что в отношении граждан принцип должен соблюдаться принцип судебного изъятия собственности.

С.Пепеляев попросил Е.Тимофеева определить, какие факторы создают риски для компании. Были выделены следующие риски: Главным риском является удручающе низкий уровень налогового кодекса и чудовищное самомнение российского государства (и Минфина в частности), которое думает, что оно умеет управлять налоговыми отношениями.

Второе направление – налоговое мошенничество. Госорганы пытаются переложить проблемы на плечи налогоплательщиков в тех ситуациях, даже когда очевидно, что имеет место преступ-ление.

Третий момент – квалификация персонала, который понимает, что может быть в договоре, а что нет, способный анализировать сделки с налоговой точки зрения.

С.Пепеляев направил в зал вопрос о том, что компании могут делать, чтобы с этим как-то бо-роться?

Анна ГОРЯИНОВА, директор по правовым вопросам компании «Мегафон» рассказала, как юридический блок работает над тем, чтобы обеспечить единообразие применение налогового законодательства. Компания состоит на учете в инспекции по крупнейшим налогоплательщикам. В компании работает свыше 18 000 сотрудников, при этом за налоговую политику отвечают 3 человека. А.Горяинова отметила, что в какой-то момент было достигнуто понимание того, что мы не служба, которая реагирует на ситуацию, а служба, которая анализирует информацию до того, как она стала проблемой – это и судебная практика, и общение с консультантами. Когда появляется некий информационный повод, он формируется в некоторое направление исследования, под которое формируется фокус-группа. Разумеется компания не может полностью обеспечить всю работу силами инхаус-юристов, поэтому по необходимости привлекаются внешние консультанты. Но ни один консультант не может контролировать ситуацию изнутри.

Когда проводятся выездные налоговые проверки, то без инхаусов не обойтись. Они присутст-вуют при допросе работников, если такие проводятся, согласовывают ответы на запросы нало-говых органов. По словам А.Горяиновой, на досудебной стадии снимается до 30% претензий налоговой инспекции при том, что за последние 2 года качество требований инспекции очень выросло. Инспекторы учатся вместе с компанией.

С.Пепеляев задал вопрос о том, как компания решает кадровые проблемы?

А.Горяинова ответила, что компания имеет на рынке репутацию хорошего работодателя, что делает ее привлекательной для хороших специалистов. К преимуществам работы инхауса она отнесла также и то, что ты не просто можешь решать проблемы красиво, но и влиять на приня-тие решений.

Далее С.Пепеляев обратился к вопросу о необходимости проявлять должную осмотрительность пи работе с контрагентами и спросил, как в компании работает инструмент должной осмотрительности.

А.Горяинова рассказала, что на юрслужбу возлагаются объемные функции по управлению рисками, в т.ч. и налоговыми. Для этого проводится обширная работа по мониторингу судебной практик, новаций в теории права. Все начинается со стадии согласования договора. По 70% поставок холдинги ведут отношения со старыми контрагентами. На стадии согласования договора у контрагента запрашиваются документы по статусу компании и полномочиям представителя. Это позволяет снизить не только налоговые риски, но и гражданско-правовые. Обычно при обращении в суд с иском о взыскании задолженности обычно предъявляется встречный иск о признании договора недействительным. Полученные ранее документы позволяют усилить позицию в суде.

С.Пепеляев отметил, что как правило юрслужба создает «рыбу» договора, а потом функцио-нальные подразделения определяют конкретные параметры с контрагентом. Кто конкретно в таком случае проявляет эту должную осмотрительность? Есть инструкции или что-то подоб-ное?

А.Горяинова подтвердила, что в компании есть единый для всех подразделений регламент договорной работы. Разумеется профильные подразделения берут за основу «рыбу», единую форуму, которая уточняется по контрагенту, а потом проходит согласования в юрслужбе, налоговом отделе и т.д.

С.Пепеляев уточнил, истребуются ли от контрагентов какие-то дополнительные документы, например балансы с отметкой инспекции о принятии?

А.Горяинова ответила, что здесь компания старается в разумных пределах, без фанатизма, получать тот минимум документов, который с учетом арбитражной практики юридическая служба считаем достаточным. Но нужно понимать, что юридическая служба не резиновая, поэтому она не должна заниматься несвойственной ей функцией проверки благонадежности контрагентов. Такой проверкой должна заниматься служба безопасности. Юридическая служба разработали для нее список документов, которые нужно затребовать от контрагентов. Служба безопасности с энтузиазмом взялась за эту работу!

Е.Тимофеев рассказал, что компания определила для себя вместе с налоговой инспекцией, что будет достаточным, чтобы компания могла подтвердить должную осмотрительность. За последние два года не было ни одной проблемы с инспекцией по поводу проблемных поставщиков. Сейчас 80% контрактов заключается через тендеры, что позволило уйти от мучительных согласований между отделами. В зависимости от внешних признаков мы делим контрагентов на группы по степени риска и соответствующему уровню принятия решений (зеленая, желтая, красная зона).

Ольга ФОМИНА, заместитель начальника юридического департамента «Газпром», отметила, что бизнес отличается в крупных компаниях и мелких предприятиях. Там где зачастую на ма-лых предприятиях функция бухгалтерии и налоговиков совмещена, то в «Газпроме» это нера-зумно. Нужно находить разумные способы взаимодействия разных подразделений, проводить обучающие семинары. О.Фомина рассказала, что раньше она курировала судебную работу, сейчас — договорную. Оказалось, что ротация внутри компании полезна, потому что «договорники» часто не видят в договорах проблемных моментов, а «судебники» часто не успевают обратить на такие проблемы внимание «договорников».

Один из участников сессии поделился жизненным опытом: после запуска проекта все обосно-вывающие документы обычно отправляются в корзину, за исключением формально необходимых. Был случай, когда компании помогло, когда коллеги по бизнесу сохранили файл с документами, которые описывают принятие решения внутри компании. Эти документы были представлены в рамках спора и проиллюстрировали деловые цели, которые предполагались внутри компании.

Далее был поднят вопрос трансграничных операций. Были поставлены вопросы: что происхо-дит во всем мире в этой области; многие компании изобретали свои структуры и создавали их 5-10 лет назад, то что было тогда хорошо, сегодня может быть негодным.

Дмитрий ТИМОФЕЕВ, директор юридического департамента «Росинтер Ресторантс Холдинг» вспомнил, как примерно 10 лет назад набирали в интернет в поисковике слово «оффшоры» и находили кучу услуг с предложениями купить компанию на Кипре и т.д. Можно было действи-тельно купить компанию и год-два вести деятельность совершенно не беспокоясь. Но несколько лет назад я ощутимо стала меняться среда. Все те формальности, которые прописаны в законе о компаниях Кипра стали выполняться! Банки стали с пристрастием исследовать клиентов. Стало невозможно иметь компанию «в ноутбуке». Изменения заключаются не столько в изменении норм, сколько в измени среды. Теперь компании вынуждены раскрывать все свои потоки и структуру в т.ч. в рамках международных стандартов финансовой отчетности. Мы отказались от практики работы через посредников с контрагентами на Кипре. Если вы меня спросите отказываться ли немедленно от оффшорных схем, то я скажу конечно нет. Что будет дальше пока не очень понято и наши консультанты следят за развитием и дадут отмашку, когда нужно кардинально менять схему организацию

Григорий НЕСТЕРЕНКО, начальник управления по налоговым правовым вопросам Департамента правового обеспечения ОАО «Российские коммунальные системы»: работать в режиме тушения налоговых пожаров небезопасно и неэффективно. Мы стараемся максимально зарегламентировать на предприятии работу по взаимодействию между структурными подразделениями в рамках выездных налоговых проверок. Главное правило – любое взаимодействие предприятия с проверяющими органами осуществляется только через юридическую службу. Основные тезисы регламента:

• Работники опрашиваются в присутствии сотрудников юридической службы

• Проверяющим отводится отдельное помещение, которое обособлено от помещений, где хранятся первичные документы

• Документы от проверяющих органов получаются юридической службой а не бухгалтерией

Один из участников сессии рассказал об опыте когда, у налоговой инспекции запрашивали информацию о контрагентах, являются ли они недобросовестными. Получали ответы, что не являются. Если впоследствии по данным контрагентам возникали претензии, то полученные ответы использовали в спорах как подтверждение должной осмотрительности.

Не секрет, что современное российское юридическое образование не ориентировано на выра-ботку студентами навыков, необходимых в практической деятельности. Также студентам не хватает и определенных знаний и информации для успешной работы. Мы хотели бы дать некоторые рекомендации, следуя которым возможно лучше подготовиться к практической деятельности.

Первый и главный навык – навык юридического анализа. Он предполагает умение оценивать норму права или их систему с точки зрения их практического значения и последствий их применения. Для развития этого навыка желательно осуществить все следующие меры:

1. Подписаться на бесплатные Интернет-рассылки от Гарант и КонсультантПлюс (оба ис-точника) и ежедневно изучать рассылку по изменению федерального законодательства. Это можно сделать как на сайтах компаний, так и на ресурсе subscribe.ru

2. Читать арбитражную практику. Прежде всего внимательно следить за практикой ВАС РФ и практикой своего округа. Обращаться к ней при изучении тем в рамках курса гражданского права и предметов публично-правового блока (изучать в т.ч. и практику других округов, возможны разные подходы к решению одной проблемы). Это позволит увидеть нормы права в действии и в их системной взаимосвязи с учетом судебной практики. Также это поможет научиться создавать структурированные тексты в официально-деловом стиле (см. п.9 и п.11).

3. Читать журналы для практикующих юристов, в которых статьи размещают также практи-кующие юристы (например Арбитражная практика, Корпоративный юрист, Юрист ком-пании, Юридический бизнес). В отличие от академических изданий в них рассматрива-ются прежде всего рабочие проблемы, имеющие сугубо практическое значение.

4. Отдавать предпочтение статьям и монографиям прежде всего судей КС РФ, ВАС РФ, ВС РФ. Это профессионалы, они понимают практическое значение норм и юридических проблем и они определяют применение норм закона всеми остальными судами. По статьям судей высших судов возможно увидеть направление развития судебной практики.

5. Подписаться на рассылку сайта ВАС РФ, получать проекты постановлений пленума. Можно быть в курсе будущей судебной практики еще до того, как она заработает.

6. Зарегистрироваться на профессиональном форуме в Интернет (например на ЮрКлубе – forum.yurclub.ru) и изучать его материалы. Это даст возможность обсуждать проблемы с коллегами и почерпнуть много полезной информации из их дискуссий даже просто наблюдая за ними со стороны. Будьте готовы к тому, что Ваши вопросы могут быть встречены старшими коллегами не очень терпимо. Для того, чтобы с Вами не только общались, но общались хорошо, усвойте несколько правил общения на интернет-форумах:

a) Прежде чем задать вопрос, хорошенько поищите по архивам форума с помощью функции «поиск». Если Вы студент или начинающий юрист, то вряд ли Вы зададите уникальный вопрос. Наверняка такая же или похожая проблема уже обсуждалась.

b) Всегда предлагайте свое решение проблемы. Просьба подсказать решение без де-монстрации своего варианта встречается практически всегда негативно, лентяев не любят и отправляют «учить матчасть». Изложение Вашего хода размышлений четко высветит истинную причину Вашей проблемы (Вам не хватает информации о ситуации, Вам нужно изучить еще какие-то нормативные материалы, Вы сделали неверные выводы из полученной информации).

c) Прежде чем отправить сообщение – перечитайте его, может быть не на один раз. Вопрос должен быть ясным, понятным, написанным грамотно с точки зрения правовой терминологии и русского языка. Старшие коллеги как правило нелояльны к небрежности в текстах, это профессиональная черта.

d) Помните важное правило: хорошо сформулированный вопрос, содержит в себе по-ловину ответа.

7. Развивайте логику – это универсальный инструмент в работе юриста.

Второй главный навык – подготовка документов.

8. Для повышения качества оформления документов стоит изучить ГОСТ 6.30-2003 (требования к оформлению документов). Это позволит усвоить наиболее общие требования к оформлению деловых документов и выработать общую культуру делового письма.

Помочь повысить качество содержания документов может следующее:

9. Упражняться в подготовке структурированных текстов.

10. Упражняться в подготовке текстов, адаптированных для неюристов (написанных простым «человеческим» языком).

11. Упражнять официально-деловой стиль письма, общую грамотность русского языка. Реко-мендуем повторить правила русского языка, например, с помощью Интернет-ресурса www.gramota.ru.

Необходимы также и специальные технические навыки:

12. Эффективные способы поиска информации в Интернет и СПС Гарант и КонсультантПлюс. Зачастую начинающие юристы тратят на поиск нужной информации слишком много времени из-за неэффективной методики поиска. На сайтах поисковых систем в Интернет как правило представлены рекомендации пользователям, как формировать поисковые запросы, чтобы получить желаемый результат. Представительства фирм-производителей СПС предоставляют возможность студентам пройти бесплатное обучение по эффективному использованию их систем, в т.ч. и в стенах ВУЗа, воспользуйтесь этой возможностью.

13. «Слепой» метод печати. Порой от скорости набора текста зависит возможность соблюсти процессуальные сроки. В любом случае этот навык спасет Вам очень много времени, которое можно потратить с пользой. В Интернет можно скачать множество бесплатных тренажеров. Подберите себе по вкусу и упражняйтесь.

14. Как можно более полное овладение Word, Excel, PowerPoint, Outlook. Полноценное исполь-зование их инструментария экономит много времени и дает возможность быстрее и удобнее создавать и корректировать высококачественные документы.

Красноярск, сентябрь 2009 г.

Занятие спортом является полезной привычкой: укрепляется здоровье, предотвращаются мно-гие болезни. В бизнесе тоже есть полезные для его благополучия привычки, например осмот-рительность при выборе контрагентов. В нынешних сложных экономических условиях фактически обязательной стала проверка не только новых, но и уже имеющихся контрагентов. Для этого можно обратиться к общедоступным и в основном бесплатным ресурсам Интернет. (Редакция от 20.03.2009)

1. www.valaam-info.ru/fns

На сайте информационного агентства «Валаам» можно получить актуальные сведения из ЕГРЮЛ о любом юридическом лице. Поскольку данный ресурс бесплатный, то на нем нельзя получить сведения о руководителе организации, персональном составе участников юридического лица, их паспортных данных. Но и без этого данный ресурс предоставляет большое количество полезной информации, анализ которой может многое рассказать о контрагенте.

2. service.nalog.ru:8080/uwsfind.do

Вы можете проверить, не подавались ли в отношении организации документы в налоговый орган для внесения изменений в ее учредительные документы и в сведения о юридическом лице, содержащиеся в ЕГРЮЛ, в том числе связанных со сменой состава участников, адреса (места нахождения), изменением сведений о руководителе. Для получения этих сведений достаточно знать наименование или ОГРН юридического лица. Регулярное использование данного сервиса является полезным также и в отношении собственной организации, поскольку позволяет вовремя обнаружить осуществление одной из наиболее распространенных схем «рейдерского» захвата предприятия путем представления в регистрирующий орган сфальсифицированных документов и принять необходимые срочные меры по предотвращению потери контроля над предприятием.

3. search.vestnik-gosreg.ru/

Если предприятие уже фактический не действует и налоговый орган принял решение о его ис-ключении из ЕГРЮЛ, то такие решения публикуются в журнале «Вестник государственной регистрации», а информация об этом становится доступной на данном сервисе.

4. search.vestnik-gosreg.ru/chk_raiders_and_buy.php?d=1

Еще один ресурс от журнала «Вестник государственной регистрации». Здесь можно узнать о юридически значимых событиях в жизни юридического лица, сведения о которых должны быть опубликованы в этом журнале, например реорганизация, ликвидация, уменьшение уставного капитала.

5. service.nalog.ru:8080/disfind.do

Если руководитель предприятия-контрагента был дисквалифицирован за какие-либо правона-рушения, то узнать об этом Вы можете здесь, введя наименование или ОГРН предприятия.

6. service.nalog.ru:8080/addrfind.do

Адреса «массовой регистрации» держатся налоговыми органами на особом счету. Если Ваш контрагент находится по такому адресу, то это может создать настоящую проблему при попыт-ке возместить НДС. Избавьте себя от неприятных сюрпризов, узнайте о рисках заранее!

7. www.arbitr.ru/bras/

Банк решений всех арбитражных судов России. Этот ресурс является просто кладезем ценней-шей информации о контрагентах! Он позволяет Вам узнать не только количество и частоту су-дебных споров, в которых они участвовали, но и при необходимости ознакомиться с содержа-нием всех судебных актов по данным делам. Если за последние несколько месяцев в отноше-нии контрагента было принято много решений о взыскании задолженности по договорам, то это может свидетельствовать либо о недобросовестности, либо о неплатежеспособности контрагента. К слову, определения судов о начале процедуры банкротства также публикуют здесь же.

8. www.arbitr.ru/grad/

Если предыдущий ресурс позволял нам ознакомиться с историей судебных споров контраген-та, то этот ресурс предоставляет информацию о текущих судебных делах. Таким образом Вы можете выяснить степень «загруженности» контрагента разбирательствами, либо сделать неприятное открытие о том, что руководитель предприятия-контрагента страдает «сутяжничеством». Если же Вы испытываете проблемы с доставкой Вам почтовой корреспонденции (например при использовании «почтового» адреса, отличного от адреса фактического местонахождения офиса), то возможно здесь Вы с удивлением обнаружите, что к Вашей компании предъявлен иск и это поможет Вам принять необходимые меры, если еще не поздно.

9. www.fssp24.ru/dolzh/

Список должников от Управления Федеральной службы судебных приставов по Красноярскому краю. Здесь представлен перечень принятых к производству судебных приказов и исполнительных листов, выданных как судами общей юрисдикции, так и арбитражными судами в отношении должников на территории Красноярского края.

10. rnp-gz.fas.gov.ru/

Реестр недобросовестных поставщиков от Федеральной антимонопольной службы. Очень актуально для тех, чья основная деятельность связана с оптовыми закупками. Проверьте, нет ли в списке Ваших контрагентов и не попала ли по ошибке туда Ваша фирма.

11. www.worlddebt.ru

Мировая Долговая Система — открытая площадка для размещения информации о покупке и продаже долгов. Система претендует на глобальность, поэтому возможно будет полезна и при работе с контрагентами и за пределами России.

12. spark.interfax.ru

Система профессионального анализа рынков и компаний (СПАРК) предоставляет различные платные справки о компаниях. Создатели сайта утверждают, что вся информация поступает из открытых официальных источников. Поскольку данные источники не являются общедоступны-ми, то перепроверить результаты аналитических отчетов как минимум затруднительно. Мы не пользовались в своей работе услугами СПАРК, поэтому не можем выразить собственное мне-ние об их качестве, но посчитали, что данный ресурс может заинтересовать кого-либо предла-гаемым продуктом. Пример предоставляемых справок Вы можете скачать по адресу www.ispark.ru/ru-RU/

13. odnoklassniki.ru, vkontakte.ru

Не смотря на неоднозначную репутацию данных ресурсов, мы рекомендуем Вам не сбрасы-вать их (а также иные подобные социальные сети) со счетов, поскольку они могут содержать полезную информацию о руководителях или учредителях фирм-контрагентов. Особенно по-лезным данный ресурс может быть кадровым отделам при подборе новых сотрудников. В связи с изложенным также рекомендуем всем, кто зарегистрирован на подобных Интернет-сервисах критически оценить свои аккаунты и удалить информацию, которая может негативно отразиться на Вашем деловом имидже.

14. www.yandex.ru, www.google.ru

Не удивляйтесь, мы вполне серьезно рекомендуем Вам использовать в работе в том числе и обычные поисковые системы. Как ни странно, простой поиск по открытым ресурсам может принести самые неожиданные результаты. Информация о Вашем контрагенте может мелькнуть в новостных Интернет-изданиях, на форумах и блогах в виде отзывов бывших клиентов или работников, особенно, если какое-то событие имеет общественный резонанс или просто скандальный характер. Иллюстрация из личного опыта «охоты за информаций» в глобальной сети: новостные издания другого региона отражали неумолимое движение контрагента к банкротству (остановку производства, массовое сокращение работников, продажу активов) еще до того, как процедура банкротства была инициирована в суде. Это помогло вовремя скорректировать стратегию взаимоотношений с данным предприятием. В последние месяцы в связи с широкомасштабной «оптимизацией» расходов на предприятиях в сети идет особенно много обсуждений того, где и кого уволили, сократили, отправили в неоплачиваемый отпуск, как идут дела у той или иной компании. Масштабы «слива» инсайдерской информации порой просто поражают! Попробуйте поискать в сети информацию о собственной фирме, не исключено, что Вы найдете много интересного!

15. www.yarmap.ru, www.2gis.ru

В данных справочных ресурсах многие предприятия публикуют свои фактические адреса и ак-туальные контактные данные, поскольку эти ресурсы предназначены не для официальной от-четности, а для практической полезности. Вы можете проверить, соответствуют ли предостав-ленные Вам официальные сведения о фирме фактическим. Кроме того, если повезет, можно выяснить не только, в каком именно здании расположен офис контрагента, но и кто его соседи по зданию. Преимущество этих ресурсов также и в том, что можно проверить информацию не только по Красноярску, но и по ряду других городов Сибири, при этом список городов постоянно расширяется, а по существующим банкам данных информация дополняется и уточняется.

16. services.fms.gov.ru/passportpermit/, services.fms.gov.ru/workpermit/index.html

Сервисы от Федеральной миграционной службы. Можно в режиме on-line проверить действи-тельность паспорта гражданина России, а также действительность разрешения на работу ино-странного гражданина.

17. www.112.ru

Недавно заработавший Правоохранительный портал Российской Федерации. Здесь можно найти списки лиц, объявленных в розыск правоохранительными органами, перечни похищенных предметов искусства, описание отличительных признаков поддельных денежных билетов, а также базу по частным охранным предприятиям, зарегистрированным в Москве, Московской обл., Иркутской обл. и Астраханской обл. Помимо этого на сайте представлено большое количество полезной информации о деятельности правоохранительных органов Рос-сии.

18. www.a-s-r.ru/tabid/323/Default.aspx

«Черный» список подрядчиков от Ассоциации Строителей России. Он небольшой, но, думаю, будет пополняться. На сайте представлен также и «белый» список.

19. www.metaltorg.ru/debtor/

Информация об организациях, связанных с металлургической отраслью, в отношении которых известно, что они имеют просроченные непогашенные задолженности перед своими кредито-рами.

20. www.zol.ru/debtor/

Список организаций, работающих на сельскохозяйственном рынке, в отношении которых из-вестно, что они имеют просроченные непогашенные задолженности перед своими кредитора-ми. Карточки должников содержат довольно подробную информацию.

21. www.1bl.ru/

Черный список работодателей, кадровых агентств и соискателей. Ресурс содержит изолированные друг от друга списки недобросовестных работников и работодателей. Для доступа к информации необходимо зарегистрироваться. Пока что регистрация бесплатная, но владельцы ресурса заявляют о возможности введения платы. Зарегистрировавшись от имени своей компании Вы можете изучить список недобросовестных работников и выяснить, не числится ли среди них директор фирмы-контрагента, который был нанят собственником или возможно там указан менеджер, который курирует работу с Вами. Зарегистрировавшись как физ.лицо Вы получите возможность узнать отзывы о фирмах, как о работодателях и по характеру претензий к ним принять решение о целесообразности сотрудничества с ними.

Как видите, даже небольшой перечень общедоступных ресурсов может принести массу полез-ной информации. Если Вы потратите немного времени на ее получение и анализ, то сможете уберечь компанию от серьезных убытков в результате действий недобросовестных контраген-тов. Но при этом нельзя забывать, что платой за это удобство является точно такая же доступ-ность информации о нас самих в этих же самых ресурсах. Старая русская пословица гласит «что написано пером — того не вырубишь топором». В эпоху Интернет эти слова становятся как нельзя более актуальными, поэтому прежде чем совершить то или иное действие подумайте о том, какой след оно может оставить в глобальной мировой сети.

Если Вы знаете какой-то подобный полезный ресурс, то мы приглашаем Вас принять участие в пополнении данного перечня ко всеобщей пользе предпринимательского сообщества.

г.Красноярск, февраль 2009 г.

P.S. Поправка: обновленный ресурс с судебными актами находится теперь по адре-су kad.arbitr.ru/ Поиск по тексту осуществляется в разделе «Банк решений арбитражных судов» — ras.arbitr.ru/ Отдельно рекомендую сервис «Электронный страж» — kad.arbitr.ru/guard.php Он позволяет отслеживать как движение определенного дела, так и поступление документов в любой арбитражный суд в отношении конкретного юридиче-ского лица или ИП. Рекомендую всем руководителям коммерческих организаций в порядке профилактики внести туда свою фирму. Правда система несовершенна: отслеживается только название участника дела. Если у Вашей организации распространенное название, то может «сыпаться» много ненужной информации. Но лучше уж так, чем неприятный сюрприз в виде судебного акта с решением не в Вашу пользу.

г.Красноярск, апрель 2010 г.

19 апреля 2010 года президиум Арбитражного суда Красноярского края одобрил своим поста-новлением обобщение судебной практики по делам о неисполнении (ненадлежащем испол-нении) договоров поставки, купли-продажи за 2009 год (http://www.krasnoyarsk.arbitr.ru/90/59/obobshenie1.html). Данное обобщение (далее в тексте «Обобщение практики») отразило сложившиеся в восточносибирском округе подходы к реше-нию наиболее острых вопросов при рассмотрении указанной категории споров. В настоящей статье представлен комментарий к отдельным положениям Обобщения практики (нумерация пунктов сохранена)

1. Акт сверки взаимных расчетов, не подтвержденный первичными документами бухгалтер-ского учета, не является доказательством поставки товара и возникновения задолженности.

Данную позицию, безусловно, стоит поддержать как верную при оговорке, что под актом свер-ки понимается документ, который на стороне поставщика содержит только список первичных документов, на основании которых был передан товар, без указания наименования и количе-ства самого товара, и список платежей на стороне покупателя (либо без таковых), либо доку-мент, который содержит только указание на общую стоимость поставленного товара без пере-числения первичных документов и общую сумму платежей за товар (либо без таковых). В таком случае действительно данный документ не свидетельствует о подтверждении покупателем факта получения определенного количества товара определенного наименования.

Однако в коммерческом обороте в редких случаях встречаются акты сверки, содержащие пол-ный перечень поставленного товара. Вероятность встретить такие акты тем выше, чем оборот товара между контрагентами в количественном выражении меньше (например, такой крупно-габаритный, сложносоставной, дорогостоящий товар, как промышленное оборудование или транспортные средства, где количество товара может быть штучным). С точки зрения здравого смысла такой документ фактически заменяет первичный документ (накладную) как доказа-тельство передачи определенного товара. Тот факт, что форма такого документа не соответст-вует установленной форме первичных документов бухгалтерского учета, не лишает его доказа-тельственной силы, поскольку такое последствие не установлено законом. Его непригодность для целей бухгалтерского учета является последствием из области публичных отношений и не связано с отношениями между контрагентами. Вместе с тем Обобщение практики не делает различие между актами сверки по их содержанию и есть риск того, что в качестве доказатель-ства передачи товара не будет приниматься даже такой акт, который содержит перечень пере-данного товара, если в наличии не будет первичных документов.

В связи с этим настоятельно рекомендую не полагаться всецело на акты сверки (в особенности на подписанные не руководителями сторон, а бухгалтерами, как это нередко встречается в обороте) и уделять максимум внимания своевременному и корректному оформлению первичной документации.

2. Признание договора поставки незаключенным является основанием для отказа в удовле-творении требования о взыскании договорной неустойки. При этом товарная накладная, содержащая условие о наименовании, количестве и цене товара, но не содержащая ссылки на договор поставки, свидетельствует о вступлении сторон в обязательственные правоотношения по разовой сделке купли-продажи.



В целом данную правовую позицию также следует признать верной, но вместе с тем нельзя не отметить, что она устанавливает слишком строгие рамки для субъектов предпринимательской деятельности и неоправданно повышает риски «выпадения» конкретной сделки из согласованных условий в силу, например, только лишь технической ошибки. Поясню на примере: нередко имеет место ситуация, когда в отношениях между контрагентами одновременно действует только один договор, который носит т.н. «рамочный» характер. Он определяет общие условия, на которых поставщик передает товар покупателю, но не определяет конкретное наименование и количество товара, предполагая, что эти условия будут согласованы либо в дополнительных соглашениях, либо непосредственно в товарных накладных. На практике в таких договорах часто можно встретить условие о том, что если сторонами прямо не предусмотрено иное, то в течение срока действия договора все товары передаются на его условиях вне зависимости от того, имеется указание на него в товарных накладных или нет. Такое условие рассматривается как своего рода страховка от ошибки менеджера или сбоя программы, в результате которого будет оформлена накладная, не содержащая ссылку на договор поставки. Представляется, что при условии одновременного действия только одного «рамочного» договора поставки и долговременных отношений сторон подобное условие вполне допустимо и разумно: у сторон отсутствуют основания считать, что передача товара была осуществлена на каких-то иных условиях, помимо закрепленных в договоре. В некоторых случаях это просто исключается политикой поставщика или покупателя (например, на крупных заводах с международными стандартами менеджмента или в крупных торговых сетях). Жесткое условие о наличии ссылки в накладной на договор создает существенные риски для сторон и в случае ошибки при оформлении накладной отбрасывает их к общим нормам Гражданского кодекса РФ, что никак нельзя признать оправданным с точки зрения интересов коммерческого оборота. Такая жесткая позиция, на мой взгляд, должна иметь под собой разумное основание: необходимость сбалансировать интересы контрагентов, предотвратить возможность злоупотреблений или что-то еще. Однако Обобщение практики не содержит никакого указания на цель такого ограничения. Пред-ставляется, что такая правовая позиция вызвана несколько ограничительным подходом к во-просу заключения договоров. На сегодняшний день всё еще ведутся дискуссии о правовой природе и правовых последствиях заключения «рамочных» договоров. Классическая, не побо-юсь этого слова – ортодоксальная, позиция гласит, что такой договор не является договором поставки (купли-продажи) и без связки с документом, определяющим наименование и количество передаваемого товара, является незаключенным договором. Более современный подход, исходящий из насущных потребностей коммерческого оборота, рассматривает такой договор как самостоятельный договор, не поименованный в Гражданском кодексе РФ, заключение которого допустимо. Поскольку стороны добровольно выразили свою волю на установление правил товарооборота между ними, то нет никаких правовых оснований игнорировать такой договор при оценке конкретной разовой сделки. В любом случае представляется, что более гибкий подход, позволяющий сторонам, что называется, «по умолчанию» распространять действие общего договора на все поставки, если иное прямо не согласовано ими, является более полезным для коммерческого оборота, чем запрет этого. Во всяком случае, каких-либо разумных оснований для введения такого ограничения не усматривается. В конце концов контрагенты, допуская оформление передачи товара накладными без ссылки на общий договор, осознанно рискуют не доказать относимость данной разовой сделки к конкретному «рамочному» договору, например, при наличии нескольких таких договоров.

Но до тех пор пока правоприменительная практика не станет в данном вопросе более либе-ральной, настоятельно рекомендую тщательнейшим образом отслеживать наличие ссылки на договор в накладных, если применение условий договора отвечает вашим интересам.

3. В случае если по договору поставки передача товара поставщиком должна проводиться путем его доставки каким-либо видом транспорта в адрес покупателя, отсутствуют основания рассматривать факт передачи одной партии товара путем его выборки покупателем в месте нахождения поставщика на условиях самовывоза как изменение условий заключенного между сторонами договора поставки.

Эта правовая позиция каких-либо возражений не вызывает. При этом хотелось бы обратить внимание читателей на анализируемое в этом пункте Обобщения практики применение сторонами договора термина «франко-склад продавца». Суд кассационной инстанции справедливо отметил, что такой термин отсутствует как в российском законодательстве, так и в ИНКОТЕРМС, откуда, очевидно, этот термин берет начало. Иногда в практике применяется также термин «франко-вагон», под которым подразумевается обязанность поставщика доставить товар на стацию отправления и погрузить товар в вагон. В связи с этим можно порекомендовать не использовать нетрадиционные термины и либо ссылаться на подходящий базис поставки ИНКОТЕРМС, либо развернуто пояснять содержание обязанности поставщика, чтобы исключить возможные споры.

6. Непредставление покупателю оригиналов счетов-фактур не освобождает по-купателя от обязанности произвести оплату полученного товара, в том числе и в случае, когда договором стороны обусловили начало течения срока оплаты товара моментом выставления поставщиком оригинала счета-фактуры.

Вторая часть сформулированной правовой позиции вызывает вопросы. Во-первых, статья 486 ГК РФ позволяет сторонам самостоятельно определить момент возникновения обязанности по оплате товара. В связи с этим приведенный подход фактически вступает в противоречие с нор-мой Кодекса, что вызывает недоумение. Во-вторых, в данном пункте Обобщения практики в качестве примера приведена как раз та ситуация, когда договор не привязывал момент оплаты к моменту выставления счета-фактуры. В таком случае справедливым является мнение, что у покупателя отсутствовали основания задержать оплату товара до получения счета-фактуры.

Указанный подход представляется необоснованным как с точки зрения нормы закона, так и с точки зрения интересов коммерческого оборота. Если поставщик согласился передать товар на условиях его оплаты после выставления им счета-фактуры, то это значит, что он считает такие условия приемлемыми и его интересы не пострадают, если он вовремя оформит и направит покупателю все необходимые документы. С другой стороны, суд фактически лишает покупате-лей эффективнейшего инструмента воздействия на поставщиков, побуждающего их дисциплинированно оформлять счета-фактуры. Многие предприниматели подтвердят, что этот вопрос бывает настоящей головной болью, особенно учитывая актуальную практику по налоговым спорам, когда позиция налоговых органов строится на нарушении формальных требований к документам (новая позиция Президиума ВАС РФ о необходимости учитывать реальность совершенных хозяйственных операций пока еще не принимается в расчет как пока еще не ставшая общеприменимой).

Возможно, суд хотел защитить поставщиков от необоснованных задержек оплаты товара поку-пателями, но сделано это было, на мой взгляд, посредством совершенно необоснованного и неправового ограничения свободы договора.

Думаю, что если эта правовая позиция будет последовательно применяться в суде, то заинте-ресованным лицам имеет смысл приложить усилия для обжалования судебных актов в выше-стоящие инстанции, вплоть до надзорной в Высшем Арбитражном Суде РФ. Представляется, что она не имеет под собой правовых оснований и попросту вредна для рыночных отноше-ний.

Наиболее спорным представляется раздел Обобщения практики о подтверждении полномочий на получение товара

8. Систематическое получение товара одним и тем же лицом, не имеющим доверенности на принятие товара, по всем поставкам, в том числе и ранее оплаченным, является достаточным основанием для признания факта заключения сделок по спорным поставкам уполномоченным лицом.

В данном пункте, на мой взгляд, содержится две проблемы:

1. Соотношений полномочий на получение товара и на заключение сделок;

2. Обоснованность признания полномочий на получение товара/заключение сделок у лица, систематически получавшего товар ранее, в том числе на основании доверенности.

Прежде всего хотелось бы отметить, на мой взгляд, необоснованное смешение в судебной практике полномочий на получения товара и на заключение сделок по его приобретению в собственность. Полномочие на получение товара делает представителя покупателя лицом, пе-редача товара которому будет считаться передачей товара самому покупателю. При этом над-лежащая передача товара предполагает уже заключенный ранее договор поставки (купли-продажи), поскольку в отсутствие договора говорить на наличии взаимных прав и обязанностей по поводу товара у контрагентов не приходится. При наличии соглашения о наименовании и количестве товара у сторон отсутствует спор о том, выражалась ли воля покупателя на его приобретение в собственность. Вопрос о наличии полномочий на приемку товара у представителя в таком случае означает лишь вопрос о том, кому был передан этот товар – покупателю в лице его представителя либо иному лицу. В связи с этим в такой ситуации представитель покупателя в момент получения товара не заключает сделку купли-продажи, а только лишь выполняет приемку товара.

Однако, очень распространена ситуация, когда на момент передачи товара контрагенты еще не достигли соглашения о наименовании и количестве товара, например когда между сторонами подписан «рамочный» договор, по условиям которого конкретное наименование и количество товара определяется в накладных. В такой ситуации для возникновения у покупателя обязанности по оплате данного товара недостаточно наличие полномочий на получение товара у представителя, поскольку для этого прежде всего необходимо полномочие на заключение сделки купли-продажи данного товара. В связи с этим передача товара лицу, уполномоченному на его получение в том числе и в силу должностных обязанностей (например кладовщику), на мой взгляд нельзя рассматривать как достаточное основание для признания заключения между сторонами договора купли-продажи переданного товара. Если покупатель ни в какой форме не подтверждал право представителя определять за него, что он покупает, а что нет, то нет никаких оснований на признание за представителем таких полномочий. В противном случае будет иметь место незаконное и необоснованное вмешательство в хозяйственную деятельность покупателя, ограничение его свободы на самостоятельное определение полномочий своих представителей и фактически вменение ему заключения договора, при том, что его воля на заключение этого договора не была выражена ни в какой форме. В поддержку такого подхода можно указать на ст.183 ГК РФ, которая прямо предусматривает последствия передачи товара неуполномоченному лицу и право представляемого одобрить сделку, чтобы права и обязанности по ней возникли непосредственно у него. При этом лицо, получающее товар в силу своих должностных обязанностей, обязано прежде всего проверить целостность полученного товара, наличие видимых признаков несоответствия товара по качеству, соответствие партии товара товаро-сопроводительным документам. Данное лицо совершенно не обязательно должно быть осве-домлено о том, в каком именно товаре организация имеет потребность, а в каком нет и уж совершенно необязательно данному лицу должно быть предоставлено право на закупку товара от имени организации. Если же следовать выраженной судом правовой позиции, то за покупателем может быть признана обязанность по оплате товара, который он не заказывал. Более того, в практике встречаются в том числе ситуации, когда поставщик целенаправленно совершает подкуп сотрудника для того, чтобы тот «принял» ненужную покупателю партию товара и в такой ситуации покупатель остается совершенно беззащитным при том, что со своей стороны он мог проявлять полную добросовестность при ведении дел.

С точки зрения разумного понимания собственных интересов, именно поставщик должен убе-диться в наличии необходимых полномочий у представителя, поскольку в силу ст.183 ГК РФ именно поставщик несет риск заключения договора непосредственно с представителем. Предложенный же подход на мой взгляд является примером необоснованного и несправедливого перенесения коммерческих рисков поставщика на покупателя, который не может на 100% проконтролировать действия работника по подписанию документов, но при этом он может определить исчерпывающим образом его полномочия в доверенностях и должностных инструкциях. И если эти документы не предоставляют представителю право заключать договор, то нет разумных оснований «признавать» такое право за ним.

Помимо того, что данный подход усиливает нестабильность коммерческого оборота (никто не может быть уверен в том, что завтра за ним не «признают» заключение договора на покупку товара, потому что вчера его менеджер подписал какие-то накладные без ведома директора), он представляется в принципе незаконным. Гражданский кодекс РФ устанавливает определенный способ наделения полномочиями – путем выдачи письменного уполномочия (доверенности). Без доверенности от имени коммерческих организаций (ООО, АО) вправе действовать только единоличный исполнительный орган общества. Иного механизма прямо наделить полномочиями действовать без доверенности законом не предусмотрено. Безусловно, существует ст.182 ГК РФ, которая говорит, что полномочие может явствовать из обстановки, в которой действует представитель. Однако, в приведенном в Обобщении практики примере имеет место, на мой взгляд, некорректное применение данной нормы. Норма о полномочиях из обстановки в самом тексте ГК РФ ориентирует на определенную категорию сделок, в которых представителями в том числе могут быть кассиры, продавцы в розничной торговле. Такая ситуация прежде всего встречается в розничной купле-продаже. Из этого следует три вывода: норма о полномочиях из обстановки позволяет установить прежде всего полномочия представителя продавца, а не покупателя; во-вторых данная норма направлена на защиту слабой стороны – покупателя – который не в состоянии самостоятельно получить необходимые подтверждения полномочий представителя, либо сбор таких доказательств является бременем, несоразмерным значению совершаемой сделки; в третьих полномочия из обстановки определяются в момент совершения сделки («здесь и сейчас») и исходя из оценки конкретных обстоятельств ее совершения, а не оценки истории взаимодействия с тем же самым представителем.

Учитывая вышесказанное, применение данной нормы в отношениях между коммерческими организациями если и возможно, то в крайне ограниченных случаях, поскольку коммерческие организации являются равноправными участниками коммерческого оборота и вправе запро-сить у контрагента подтверждение полномочий его представителя. Если же подтверждение полномочий не предоставляется, то поставщик может либо принять риск того, что представи-тель является неуполномоченным и все таки передать ему товар, с расчетом на последующее одобрение сделки, либо, учитывая высокую стоимость товара (а значит и повышенный риск его неоплаты непосредственно представителем, в случае, если покупатель откажется одобрить совершенную неуполномоченным представителем сделку), отказаться от передачи товара. Кроме того, в отношениях между коммерческими организациями ситуации, когда сделки совершаются спонтанно без их предварительного письменного согласования сторонами, встречаются значительно реже, по сравнению с розницей, что позволяет заблаговременно получить все необходимые документы и информацию. Также хочется отметить, что практика ведения дел непосредственно с работником покупателя, в полномочиях которого поставщик не удостоверился, не может рассматриваться как проявление разумности и осмотрительности, в связи с чем не должна быть поддерживаема судебной практикой.

Глобальным недостатком такого подхода (помимо общего, как минимум сомнительного, пра-вового основания) является то, что данный механизм позволяет искусственно создавать в организации помимо ее воли субъекта, который вправе без доверенности заключать от ее имени договоры купли-продажи. С большой долей уверенности можно утверждать, что такой механизм нарушает конституционное право на свободное осуществление предпринимательской деятельности и создает возможности для злоупотреблений со стороны недобросовестных контрагентов. При этом Обобщение практики ничего не сообщает нам о пределах признаваемых судом полномочий по видам и стоимости товара. Будут ли признаваться полномочия только в отношении товара, аналогичного поставленному ранее, либо они могут быть признаны также и в отношении совершено иного товара? Будет ли установлен предел стоимости приобретаемой партии по наиболее дорогостоящей, принятой данным представителем ранее или он может принять еще более дорогостоящую партию товара и сделка будет признана заключенной? Также остается загадкой, каким образом можно «прекратить» полномочия такого представителя на будущее, чтобы организация могла выдавать в том числе разовые полномочия на получение товара или даже его покупку, но в строго ограниченных рамках, либо вовсе отказаться от предоставления подобных полномочий данному лицу. Ответов на данные вопросы пока что нет.

Какова была истинная причина выработки такой правовой позиции остается неясным. Вероятно суд пытался найти способ защиты интересов поставщиков, которые страдают от не очень добросовестного способа ведения дел отдельными покупателями, например некоторыми торговыми сетями, в практике которых выдача доверенностей представителям является скорее исключением из общей практики, но при этом товар долгое время может приниматься одним и тем же представителем и оплачиваться покупателем. Однако, представляется, что подобное решение данной проблемы нельзя назвать даже меньшим злом по сравнению с отсутствием какого-либо конкретного способа ее решения, поскольку потенциально создаваемая им правовая неопределенность в значительной степени опаснее для всего коммерческого оборота в целом, чем те риски, которые несут поставщики, передавая товар представителям, полномочия которых не подтверждены доверенностями. В конце концов поставщики могут отказаться от слишком рискованного сотрудничества, а вот сделать что-то с признанием судом полномочий их собственного сотрудника на заключение договора купли-продажи совершенно ненужного товара сделать будет ничего нельзя. Уволить же не в меру «инициативного» работника за подписание «не тех» накладных будет крайне сложно, да и то при условии очень качественного документального оформления его должностных обязанностей.

Думаю, что данный подход должен пройти «обкатку» в судебной практике, чтобы либо быть уточненным и дополненным определенными критериями, при которых его допустимо исполь-зовать, либо этот подход будет признан незаконным и необоснованным. До того момента, как практика по данному вопросу станет более определенной, можно порекомендовать всем предпринимателям привести в порядок трудовые договоры и должностные инструкции со-трудников, отвечающих за получение товара, включить в них оговорки о том, что данные со-трудники не вправе вести переговоры о закупке товаров и документально согласовывать на-именование и количество приобретаемого товара без соответствующей доверенности, а также внести подобные оговорки в договоры с поставщиками, чтобы в случае спора иметь возмож-ность утверждать, что поставщику было известно об ограничении должностных полномочий работника, в связи с чем они не могли явствовать из обстановки

9. Проставление печати покупателя на товарных накладных не является достаточным доказательством принятия товара от имени покупателя уполномоченным лицом, а следова-тельно, не освобождает от доказывания факта получения товара уполномоченным лицом.

Данную правовую позицию лично я могу назвать долгожданной и могу только приветствовать! Последние несколько лет нередко сталкивался в судебной практике с ситуацией, когда суды признавали факт не только получения товара уполномоченным лицом, но и фактически заключения сделки купли-продажи полученного товара, основываясь по-сути только на том, что у получателя товара была на руках печать. Ни в одном судебном акте мне не удалось найти объяснение того, в силу каких свойств данный объект наделяет представителя такими полномочиями, пусть даже и из обстановки! Когда такой вопрос я задавал представителям истцов, то в ответ обычно слышал фразу типа «ну это же ПЕЧАТЬ», при этом последнее слово произносилось тоном, подчеркивающим чрезвычайную важность данного предмета. Иногда на просьбу пояснить мысль подробнее я получал что-то типа «ну ведь печать кому попало не дают, а раз дали, значит доверяют»! Получить какое-либо объяснение, хотя бы отдаленно похожее на юридически обоснованное, мне не удалось ни разу. Не скрою, мне также лично доводилось ранее представлять интересы поставщиков, единственной спасительной соломинкой для исков которых было именно наличие печати контрагента на накладной. Однако, каждый раз, когда я ссылался на этот аргумент меня не покидало чувство, что я совершаю экологическое преступление в отношении судебной практики, отравляя ее совершенно неправильным подходом. Ведь в сущности печать в законодательстве России – совершенно неурегулированный объект, которому закон не придает каких-либо определенных юридических свойств. По-сути придание какого-либо юридического значения оттиску печати на документах коренится в общественном сознании граждан нашей страны, привыкших жить в бюрократическом обществе, в котором документ без печати – не документ. Этот подход перекочевал и в частноправовые отношениях, при том, на мой взгляд, совершено безосновательно. Первоочередной задачей при исследовании документа является установление субъекта, от которого исходит документ. В этой связи глав-ную роль играет собственноручная подпись лица, которое действует от имени представляемо-го. Печать же, по моему глубокому утверждению, уже довольно давно утратила свойство до-полнительного средства идентификации юридического лица. Современные технологи произ-водства печатей и штампов позволяют в течение часа изготовить дубликат печати на основе ее отсканированного оттиска. Возможно дубликат и подлинник будут отличаться в деталях на микроуровне, но для обычного человека рассматривающего оттиски обеих печатей невоору-женным взглядом, они будут идентичными. В условиях, когда отсутствует какой-либо законо-дательно урегулированный реестр эталонных оттисков, полагаться на печать, как на дополни-тельное доказательство того, что перед вами действительно представитель именно той самой организации, нельзя. В этой связи во многих правовых системах, где созданы более комфорт-ные, отвечающие современным требованиям условия для ведения бизнеса, вообще отсутствует обязательное требование о наличии печати у юридического лица. Для меня это стало настоящим откровением в самом начале моей практики, когда контрагент из юго-восточной Азии прислал возражения по поводу условия договора о том, что все изменения и дополнения к договору должны быть не только подписаны уполномоченными лицами, но также и скреплены оттиском печати стороны. Аргумент был простой: у нас ее нет, потому что закон не обязывает ее иметь!

В связи со всем вышесказанным я являюсь сторонником отмены требования об обязательном наличии печати по крайней мере у коммерческих организаций. В принципе будет достаточной устойчивая и неизменная судебная практика, отрицающая юридическое значение оттиска печати, как например произошло в коммерческих спорах с требованием об обязательном наличии подписи бухгалтера на всех финансово-расчетных документах. Оставление же печати в обороте в совокупности с попытками придать ей какие-либо юридические свойства (например подтверждение полномочий представителя) будет создавать в коммерческом обороте фактор неопределенности, когда на предприятии печатей несколько и они используются различными сотрудниками на разных документах. Кладовщик может получить товар, который не заказывали, поставить на него печать, а поставщик откажется забирать товар назад и будет требовать оплаты, ссылаясь на то, что кладовщик был уполномочен заключить сделку. С такой ситуацией мне лично доводилось встречаться неоднократно.

Будем надеяться, что выраженный в Обобщении практики подход к печатям будет последова-тельно применяться в практике. Пока же обязательное требования о наличии у коммерческих организаций печати не отменено, рекомендую всем коммерческим организациям и предпри-нимателям исключить, а если это невозможно, то максимально ограничить возможность ис-пользования печатей организации сотрудниками в тех ситуациях, когда их использование не является обязательным в силу заключенного с контрагентом договора, поскольку в коммерче-ских отношениях по общему правилу отсутствие оттиска печати не влияет на юридическую действительность документа.

11. В случаях, когда передача товара происходит путем его доставки в месте нахождения покупателя, наличие доверенности у лиц, осуществляющих приемку товара, не требуется, а полномочия работников покупателя, обладающих печатями юридического лица, на получение товара явствуют из обстановки.

К сожалению, из текста указанного пункта невозможно установить, осуществлялась ли переда-ча товара, в отношении которого стороны предварительно достигли соглашения, либо товар передавался без такого соглашения. В первом случае вывод суда о надлежащем исполнении обязанности по передаче товара следует признать обоснованным. Как мной уже отмечалось выше, в ситуации предварительного согласования предмета договора купли-продажи основ-ным является вопрос, передан ли товар представителю покупателя либо иному лицу. Учиты-вая, что товар в одних и тех же торговых точках долгое время получали одни и те же лица, у них на руках были печати покупателя, а факт нахождения данных лиц в трудовых отношениях с покупателем в ходе судебного разбирательства был подтвержден также и другими доказательствами, то передача товара данным работникам, на мой взгляд, вполне обосновано признана надлежащей передачей товара покупателю.

По-иному ситуация выглядит, если соглашение о предмете договора до передачи товара сто-ронами не согласовывалось. Подробно об этом я уже говорил в комментарии к п.8 Обобщения практики. При этом сомнительными представляются доводы суда об отсутствии необходимости в наличии доверенностей у получателей товара, основанные на ФЗ «О бухгалтерском учете», а также Приказе Минфина №119н (Методические указания по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов) и письме Роскомторга №1-794/32-5 (Методические рекомендации по учету и оформлению операций приема, хранения и отпуска товаров в организациях торговли). Во-первых данные документы прежде всего касаются вопроса документального оформления приемки товара, а не вопроса оформления полномочий. Во-вторых суд не приводит конкретных норм из указанных документов, на основе которых сделан вывод о том, что при получении товаров на складе покупателя-грузополучателя наличие доверенности у материально ответственных лиц не обязательно. В третьих, и это, пожалуй, является основным замечанием, указанные документы едва ли можно признать специальными нормами по отношению к общей норме об оформлении полномочий – ст.185 ГК РФ, в особенности учитывая то, что они сформулированы даже не в законе, а в ведомственных документах.

Учитывая, что данный пункт не разграничивает ситуации передачи товара при наличии предварительного соглашения о наименовании и количестве товара, а также без него, то стоит ожидать неоднородности практики его применения.

13. Товарные накладные, оформленные с нарушением отдельных требований бухгалтерско-го учета, установленных п.п. 1, 2 ст. 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете» (например, неуказание должности лица, получившего товар), не лишены доказа-тельственной силы расписки в получении товара, если позволяют определить факт передачи товара конкретному лицу.

Данное положение Обобщения практики следует поддержать. Суды ориентируют стороны спо-ра на то, что формальные недостатки документов не являются достаточным основанием для отрицания факта получения товара, что представляется правильным. В связи с этим вероятно и принятие по аналогии в качестве доказательства факта передачи товара акта сверки с указанием в нем переданного товара, о котором я говорил в комментарии к п.1 Обобщения практики.

14. Полномочия на приемку товара доказаны, если товар получен работниками юридического лица на основании доверенностей, выданных лицом, ответственным за приемку товаров для юридического лица от третьих лиц.

Приведенные в данном пункте выводы судов вызывают большое недоумение. Ключевым во-просом, исходя из заголовка, обозначены полномочия на приемку товара. Однако, как обнару-живается в конце описания дела, речь шла по-сути о признании полномочий на заключение разовых сделок купли-продажи. Таким образом данный пункт еще раз подтверждает, что в су-дебной практике данные вопросы не различаются.

Суд, на мой взгляд, совершенно необоснованно сделал вывод, что из должностных полномо-чий директора по логистике следует возможность издания распоряжений, обязательных для работников, которые создают правовое основания для выдачи действительных доверенностей. Такой подход противоречит ст.185 ГК РФ, которая предусматривает возможность выдачи доверенности иным лицом, помимо руководителя организации, но такие полномочия должны быть предусмотрены в уставе организации. Совершенное недоумение вызывает вывод о том, что поскольку товар, полученный ранее, был оплачен покупателем, то действия директора по логистике свидетельствуют об одобрении действий работников по принятию продукции. Этот вывод противоречит не только правовой позиции ВАС РФ о том, что независимо от формы одобрения оно должно исходить от органа или лица, уполномоченных в силу закона, учредительных документов или договора заключать такие сделки или совершать действия, которые могут рассматриваться как одобрение, но и просто здравому смыслу: какое отношение директор по логистике имеет к оплатам полученного товара, а значит и к одобрению сделок по его покупке?

Данный пункт обобщения на основе, на мой взгляд, довольно невнятного правового обоснования создает новый, не предусмотренный законом, механизм наделения полномочиями путем выдачи доверенности. Ввиду того, что по-сути данный механизм легитимируется посредством норм о полномочиях из обстановки и последующем одобрении действий неуполномоченного представителя, то я бы не рекомендовал поставщикам опираться на доверенности, выданные кем-либо помимо единоличного исполнительного органа. Толкование представленных в данном пункте обобщения практики обстоятельств дела может кардинально измениться, уже начиная с того, суды будут наконец различать полно-мочия на получение товара и полномочия на совершение разовых сделок купли-продажи. В таком случае передача товара лицу, уполномоченному на его получение еще не будет основанием требовать оплаты товара.

Это были основные положения Обобщения практики, которые привлекли внимание своей не-однозначностью, а порой и потенциальной опасностью для коммерческого оборота. Как мож-но увидеть, не смотря на кажущуюся простоту и обычность отношений по поставке товаров, они содержат множество «подводных камней» о которых лучше знать заранее, чтобы максимально обезопасить свои интересы в сделке, вне зависимости от того, на чьей стороне вы выступаете — поставщика или покупателя. Проверьте, правильно ли у вас составлены договоры с контрагентами, корректно ли оформляются накладные, может ли кто-то без ведома руководителя использовать печать предприятия. Предотвращенный риск – это всегда экономия ваших денег и времени!

г.Красноярск, июль 2010 г.