Я также хотел бы поблагодарить автора за эту статью. К сожалению, существуют подобные брошюры. Как их составляют, чем руководствуются составители, не понятно.
Если допустить введение в российское законодательство термина «гражданский брак», то не получится ли так, что этот термин повторит изначальный термин «брак»?
Взаимоотношения между людьми ведущих совместное общее хозяйство без регистрации брака регулируются ГК РФ. Брак это особое правоотношение, отличное от правоотношений без его регистрации.
Стороны свободны в заключении брака и если они хотят обезопасить себя от неблагоприятных рисков, которые для них может повлечь «гражданский брак», то пусть они оформляют отношения со всеми вытекающими последствиями. Если и брак для них не является достаточным гарантом, то они могут заключить брачный договор. Исходя из этого, на мой взгляд, термин «гражданский брак» не нужен в нашем законодательстве.
В указанных Вами материалах конференции «Принципы права» 2006 г. много статей, в название которых присутствует понятие «принцип права» принципы права как таковые не рассматриваются. На мой взгляд, в этом сборнике большинство авторов излагали свои проблемы, над которыми они работают, искусственно притянув их к рассмотрению принципов права.
Станислав, если посмотреть теорию гражданского права, то мы увидим что само понятие «договора» является неоднозначным и может трактоваться в нескольких вариантах: договор — это юридический факт, договор — это правоотношение и договор — это документ.
Если исходить из последних двух вариантах, то о приведённом вами примере можно сказать, что это договор об исполненных обязательствах.
Срок действия договора в описанной ситуации имеет значение ещё и вот почему. Допустим яблоки поставлены и оплачены. А если яблоки оказались плохими или испортились быстрее, чем это гарантировал поставщик по договору поставки. Тогда в период действия договора, если иное не указано в договоре, покупатель может предъявить претензию поставщику.
Толкование ГК РФ позволяет сделать вывод, что в отношении сроков действия договор является более широким понятием, по общему правило, закон не ограничивает сроки действия договора, в отличии от обязательств, которые пркращают своё действие, как только они были исполнены.
Договор действует 1 год. Предмет договора — поставка 5 яблок поставщиком и оплата этого товара покупателем. После исполнения своих обязательств по договору, как правильно замечено, договор свое действие не прекращает.
Ничто не мешает сторонам изменить предмет договора, это можно сделать путем подписания нового договора, а можно и допсоглашением. При этом даже не обязательно, чтобы договор продолжал действовать, потому что допсоглашением можно продлить восстановить такой прекративший свое действие договор, распространив действие допсоглашения на предыдущее время.
Major Tom, вы правы в том, что моя теоретическая позиция не является распространённой. В современной юридической науке далеко не все склонны понимать под правом меру свободы, под правом по-прежнему подразумевают закон.
Не обязательно причислять себя к позитивистам, чтобы быть позитивистом. Многие юристы возможно и не считают себя позитивистами, но их размышления говорят об обратном. Бывает, что автор размышляет на какую-то тему в рамках естественно-правового подхода, а потом скатывается к позитивистским высказываниям.
Отмечу, что под позитивизмом я понимаю отождествление права с формой (формами) его внешнего выражения – законом, судебной практикой, правоотношениями, правосознанием их субъектов и т.п.
Major Tom, вы правы в том, что слова А.Л.Кононова не совсем подходят для ответа на Ваш первоначальный вопрос. Однако, и сам Ваш вопрос я не смог до конца уяснить. Вы просили меня привести авторов, которые делают такой же вывод, который сделал я в диссертации. Дело в том, что на то она и диссертация, чтобы приходить к новым выводам, а не копировать выводы, сделанные другими авторами. Слова А.Л. Кононова органично вписываются в текст моих размышлений в диссертации.
По Вашей просьбе привожу высказывания авторов о принципах права, из которых я сделал свой вывод:
1. «руководящие социальные начала», представляющие собой «идеологическую категорию, объединяющую и направляющую правовое регулирование» (Керимов Д.А. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии права. М., 2000. С. 356).
2. «основополагающие руководящие положения, выражающие существующие общественные отношения и классовую сущность социалистического права и определяющие общую направленность и наиболее существенные черты правового регулирования социалистических общественных отношений" (Александров Н.Г. Социалистические принципы советского права // Советское государство и право – 1957. № 11. С. 17).
3. принципы права вытекают из общего смысла законов (Климова А.Н. Принципы гражданского права. Дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 45).
Данный вывод сделан мною самостоятельно, исходя из анализа того, что понимают под принципами права позитивисты.
Этот вывод можно также встретить у А. Л. Кононова, который говорит, что в советской науке и практике под «принципами понимались не столько правовые, сколько политические идеи, которым отводилась лишь роль некоего ориентира для законодателя и правовой политики. Исключительно позитивистское понимание права не придавало принципам значения самостоятельных источников права, выводило их из законодательных норм, и уже в силу этого понимания они не могли служить критерием оценки этих норм, как, впрочем, не допускалась и сама эта оценка» (Кононов А. Л. Об общих принципах права во французской и бельгийской судебной практике по административным делам // Государство и право. 2001. № 3.С. 82).
Антон, я говорю об аналогии закона по причине моего отрицания категории «аналогия права». Действительно, большая часть существующих учебников по теории государства и права разделяю аналогию права и аналогию закона. Это объясняется тем, что учебники придерживаются позитивистского понимания права. Однако, я придерживаюсь понимания права, предложенное академиком В.С. Нерсесянцом, где право представляет собой меру свободы.
Отсюда одного только обращения к приличным учебникам по теории государства и права представляется недостаточным, чтобы принять на веру существование аналогии права.
Антон, Вы упоминаете об аналогии права, говоря при этом, что принцип выводится из позитивного права. Как я уже говорил, в данном случае можно говорить о принципах закона, но не права.
Вы правильно утверждаете, что в континентальной правовой системе и в действующем российском законодательстве не признается правотворческая деятельность судов. Такое правомочие отрицает и В.С. Нерсесянц (см.: Нерсесянц В.С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 34-41).
Между тем, правотворчество судов фактически присутствует в российской правовой системе.
В.Д. Зорькин различает право и закон. Кстати, при этом он отмечает, что право по своей природе представляет собой гомогенную (однородную) систему официально-властной регуляции. Именно беспробельный характер права дает возможность восполнять пробелы в законодательстве на основе общих начал и смысла права (см. Зорькин В.Д. Конституционно-правовое развитие России. М., Норма. 2011. С. 171).
Вот потому что у закона нет собственного смысла в нем и должны найти воплощение принципы права. Как отмечает В.С. Нерсесянц, у закона нет своей собственной сущности, отличной от сущности права (См. Юриспруденция. Введение в курс общей теории права и государства. — М., 2002. С. 43). Закон это инструмент для придания праву официальной, общеобязательной силы.
По поводу последнего Вашего абзаца я хотел бы заметить, что не стоит так высказываться о либеральных ценностях. Права человека первичны, право это идеал, а законодатель это всегда некий субъект, который может ошибаться.
Не согласен с Вами в том, что банкротство одной парикмахерской из-за того, что вдруг открылась другая парикмахерская с лучшим обслуживанием. Я склонен видеть здесь, что парикмахерская закрылась из-за того, что ее хозяин-предприниматель не в силах был оказывать парикмахерские услуги, которые позволили бы ему привлечь достаточное количество клиентов. Виноват сам предприниматель, а не его конкурент.
Как видите, приведённый Вами пример может быть истолкован двояко.
Отсюда не надо вводить никаких запретов, предпринимателю закрытой парикмахерской следует набраться сил и открыть достойную парикмахерскую, в которую будут идти клиенты.
Руководствуясь Вашей логикой можно признать почти каждого правомерно действующего субъекта причиняющего вред. Например, с Вашей позицией можно будет утверждать, что если я успел купить в аптеке лекарство, а кто-то не успел, то я своей покупкой нанес вред другим лицам, из-за того, что они яко бы из-за меня не смогли купить лекарство. Или один абитуриент, умнее других, прошёл по конкурсу в вуз, а другие абитуриенты, не обладающие такими знаниями не поступили в вуз. С Вашей позиции можно утверждать, что абитуриент поумнее нанес вред другим абитуриентам.
Не согласен с Вами, что субъективные права это система правомочий. Не государство предоставляет нам права, а субъект изначально обладает правами, а уже государство их защищает.
Считаю, что несовершенство закона не должно исправляться за счет оценочным понятий.
Отрицание за О.Э. Лейстом права высказываться о злоупотреблении правом на том основании, что он не написал ни одной монографии на эту тему абсурдно. Это видный ученый права, суждение которого по любому правовому вопросу является авторитетным.
Приведённые Вами закреплённые в законодательстве принципы разумности, добросовестности и справедливости также являются оценочными категориями, содержание которых носит произвольный характер.
Различие в том, что аналогия закона, это когда применению подлежит норма закона, которая по своему толкованию подходит для решения спора, а выведение новых принципов это не что иное как появление новой нормы, которой до этого не существовало. Выявленные КС РФ новые принципы права в своей основе имеют не законодательство, а право. Такой вывод мной делается из того, что в Конституции РФ закреплены не произвольные пожелания государства, а естественные права человека, которые существуют вне зависмости от их закрепления в каком-либо законе.
Кстати, в своей аргументации Вы используете и понятие «принципы права» и понятие «общие принципы законодательства». В рамках позитивизма (легизма) это оправданно, однако, необходимо учитывать, что закон не может сам по себе нести какой-то смысл, поскольку он является выражением права. Если допустить, что у законодательства есть какие-то общие принципы, то эти принципы обернутся в конечном итоге принципами того, кто издает это законодательство, а это уже чревато отрицательными последствиями.
Антон, если существует такая проблема, что некоторые субъективные права причиняют вред правам третьих лиц и это становится стандартом, почему бы не установить запрет на такую реализацию субъективных прав, приняв соответствующую норму закона. Конечно, на это можно сказать, что такое субъективное право не во всех случаях нарушает права третьлих лиц. Но думается, что в таком случае законодатель, используя методы юридической техники, должен сформулировать закон так, чтобы субъективное право оставалось только правом.
Злоупотребление правом показывает, как позитивизм, с одной стороны признает только закон и его называет правом (Суров закон, но он закон), а с другой стороны, признает, что есть такая норма закона, которая может приводить к нарушению права и для этого вводится категория «злоупотребление правом».
То что категория «злоупотребление правом» является устоявшимся в правоведении не доказывает неоспоримости и правильности этого понятия навсегда. Для того и существует наука, чтобы выходить за рамки имеющегося, переосмысливать, а не только оправдывать имеющееся.
Кстати, О.Э. Лейст, один из критиков либертарно-юридической теории, говорит, что «критерии злоупотребления правом туманны и неопределённы». Практически сложно различить, где проходит «грань между неумелым использованием права и злоупотреблением им» (Теория государства и права: Учебник / Под ред. М.Н. Марченко. С. 560).
Исходя из этого, следует стремиться не к оправданию категории злоупотребления правом, а к стремлению точно и недвусмысленно формулировать нормы закона. Это, кстати, вытекает из требования правовой определённости законодательства, субъект права должен точно знать, что реализуя норму закона, он реализует свое право, которое подлежит защите.
Взаимоотношения между людьми ведущих совместное общее хозяйство без регистрации брака регулируются ГК РФ. Брак это особое правоотношение, отличное от правоотношений без его регистрации.
Стороны свободны в заключении брака и если они хотят обезопасить себя от неблагоприятных рисков, которые для них может повлечь «гражданский брак», то пусть они оформляют отношения со всеми вытекающими последствиями. Если и брак для них не является достаточным гарантом, то они могут заключить брачный договор. Исходя из этого, на мой взгляд, термин «гражданский брак» не нужен в нашем законодательстве.
Если исходить из последних двух вариантах, то о приведённом вами примере можно сказать, что это договор об исполненных обязательствах.
Ничто не мешает сторонам изменить предмет договора, это можно сделать путем подписания нового договора, а можно и допсоглашением. При этом даже не обязательно, чтобы договор продолжал действовать, потому что допсоглашением можно продлить восстановить такой прекративший свое действие договор, распространив действие допсоглашения на предыдущее время.
Не обязательно причислять себя к позитивистам, чтобы быть позитивистом. Многие юристы возможно и не считают себя позитивистами, но их размышления говорят об обратном. Бывает, что автор размышляет на какую-то тему в рамках естественно-правового подхода, а потом скатывается к позитивистским высказываниям.
Отмечу, что под позитивизмом я понимаю отождествление права с формой (формами) его внешнего выражения – законом, судебной практикой, правоотношениями, правосознанием их субъектов и т.п.
По Вашей просьбе привожу высказывания авторов о принципах права, из которых я сделал свой вывод:
1. «руководящие социальные начала», представляющие собой «идеологическую категорию, объединяющую и направляющую правовое регулирование» (Керимов Д.А. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии права. М., 2000. С. 356).
2. «основополагающие руководящие положения, выражающие существующие общественные отношения и классовую сущность социалистического права и определяющие общую направленность и наиболее существенные черты правового регулирования социалистических общественных отношений" (Александров Н.Г. Социалистические принципы советского права // Советское государство и право – 1957. № 11. С. 17).
3. принципы права вытекают из общего смысла законов (Климова А.Н. Принципы гражданского права. Дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 45).
Этот вывод можно также встретить у А. Л. Кононова, который говорит, что в советской науке и практике под «принципами понимались не столько правовые, сколько политические идеи, которым отводилась лишь роль некоего ориентира для законодателя и правовой политики. Исключительно позитивистское понимание права не придавало принципам значения самостоятельных источников права, выводило их из законодательных норм, и уже в силу этого понимания они не могли служить критерием оценки этих норм, как, впрочем, не допускалась и сама эта оценка» (Кононов А. Л. Об общих принципах права во французской и бельгийской судебной практике по административным делам // Государство и право. 2001. № 3.С. 82).
Отсюда одного только обращения к приличным учебникам по теории государства и права представляется недостаточным, чтобы принять на веру существование аналогии права.
Антон, Вы упоминаете об аналогии права, говоря при этом, что принцип выводится из позитивного права. Как я уже говорил, в данном случае можно говорить о принципах закона, но не права.
Вы правильно утверждаете, что в континентальной правовой системе и в действующем российском законодательстве не признается правотворческая деятельность судов. Такое правомочие отрицает и В.С. Нерсесянц (см.: Нерсесянц В.С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 34-41).
Между тем, правотворчество судов фактически присутствует в российской правовой системе.
В.Д. Зорькин различает право и закон. Кстати, при этом он отмечает, что право по своей природе представляет собой гомогенную (однородную) систему официально-властной регуляции. Именно беспробельный характер права дает возможность восполнять пробелы в законодательстве на основе общих начал и смысла права (см. Зорькин В.Д. Конституционно-правовое развитие России. М., Норма. 2011. С. 171).
Вот потому что у закона нет собственного смысла в нем и должны найти воплощение принципы права. Как отмечает В.С. Нерсесянц, у закона нет своей собственной сущности, отличной от сущности права (См. Юриспруденция. Введение в курс общей теории права и государства. — М., 2002. С. 43). Закон это инструмент для придания праву официальной, общеобязательной силы.
По поводу последнего Вашего абзаца я хотел бы заметить, что не стоит так высказываться о либеральных ценностях. Права человека первичны, право это идеал, а законодатель это всегда некий субъект, который может ошибаться.
Как видите, приведённый Вами пример может быть истолкован двояко.
Отсюда не надо вводить никаких запретов, предпринимателю закрытой парикмахерской следует набраться сил и открыть достойную парикмахерскую, в которую будут идти клиенты.
Руководствуясь Вашей логикой можно признать почти каждого правомерно действующего субъекта причиняющего вред. Например, с Вашей позицией можно будет утверждать, что если я успел купить в аптеке лекарство, а кто-то не успел, то я своей покупкой нанес вред другим лицам, из-за того, что они яко бы из-за меня не смогли купить лекарство. Или один абитуриент, умнее других, прошёл по конкурсу в вуз, а другие абитуриенты, не обладающие такими знаниями не поступили в вуз. С Вашей позиции можно утверждать, что абитуриент поумнее нанес вред другим абитуриентам.
Не согласен с Вами, что субъективные права это система правомочий. Не государство предоставляет нам права, а субъект изначально обладает правами, а уже государство их защищает.
Считаю, что несовершенство закона не должно исправляться за счет оценочным понятий.
Отрицание за О.Э. Лейстом права высказываться о злоупотреблении правом на том основании, что он не написал ни одной монографии на эту тему абсурдно. Это видный ученый права, суждение которого по любому правовому вопросу является авторитетным.
Приведённые Вами закреплённые в законодательстве принципы разумности, добросовестности и справедливости также являются оценочными категориями, содержание которых носит произвольный характер.
Кстати, в своей аргументации Вы используете и понятие «принципы права» и понятие «общие принципы законодательства». В рамках позитивизма (легизма) это оправданно, однако, необходимо учитывать, что закон не может сам по себе нести какой-то смысл, поскольку он является выражением права. Если допустить, что у законодательства есть какие-то общие принципы, то эти принципы обернутся в конечном итоге принципами того, кто издает это законодательство, а это уже чревато отрицательными последствиями.
Злоупотребление правом показывает, как позитивизм, с одной стороны признает только закон и его называет правом (Суров закон, но он закон), а с другой стороны, признает, что есть такая норма закона, которая может приводить к нарушению права и для этого вводится категория «злоупотребление правом».
То что категория «злоупотребление правом» является устоявшимся в правоведении не доказывает неоспоримости и правильности этого понятия навсегда. Для того и существует наука, чтобы выходить за рамки имеющегося, переосмысливать, а не только оправдывать имеющееся.
Кстати, О.Э. Лейст, один из критиков либертарно-юридической теории, говорит, что «критерии злоупотребления правом туманны и неопределённы». Практически сложно различить, где проходит «грань между неумелым использованием права и злоупотреблением им» (Теория государства и права: Учебник / Под ред. М.Н. Марченко. С. 560).
Исходя из этого, следует стремиться не к оправданию категории злоупотребления правом, а к стремлению точно и недвусмысленно формулировать нормы закона. Это, кстати, вытекает из требования правовой определённости законодательства, субъект права должен точно знать, что реализуя норму закона, он реализует свое право, которое подлежит защите.