Было время, я занимался этим вопросом… Так как происходило это давно, кое-что забылось. Тем не менее, на основе своих остаточных воспоминаний я хотел сказать следующее.
Во-первых, как известно, аналогия права – применение юридических принципов в случае пробела в праве –содержалась в таком виде в законодательстве и применялась в судебной практике задолго до появления работ Савиньи. Поэтому, разумеется, теоретическую идею аналогии права разработали предшествующие ему юристы. Затем данная мысль нашла свое выражение в законодательстве и судебной практике. Скорее всего, однако, история не сохранила ни имен этих юристов, ни их работ, если таковые были написаны. Так что соответствовали ли представления данных правоведов об аналогии права идеям Савиньи, не известно…
Во-вторых, вряд ли возможно отстаивать представление о беспробельности именно позитивного права. Если в праве не отражена конкретная жизненная ситуация, нуждающаяся в правовом регулировании, то совершенно понятно, что существующие юридические правила (совокупность которых и образует право согласно его позитивистскому пониманию) не способны ее регламентировать. Это простейшее умозаключение.
Его не могли не понимать Савиньи, Пухта, Иеринг. Когда же они говорили о «беспробельности» права, то вкладывали в понятия «позитивное право» (Савиньи) или просто «право» (Иеринг) смысл, отличающийся от действительного позитивистского. В подтверждение приведу цитату из работы Иеринга:
«…формулирование права… производится частью народом, причем подмеченные на деле нормы выражаются в правовых пословицах, частью законодателем, высказывающим и признающим право, уже существующее в форме нравственного или обычного права, частью наконец наукою и практикой, которые распознают действующие правовые положения или выводы из них». Поэтому «правовые положения (т.е. юридические нормы – M.T.) суть только самые внешние, практические верхушки права, не исчерпывающие ни количественно (экстенсивно), ни качественно (интенсивно) его действительного содержания». (Иеринг Р. Дух римского права… Ч. 1. 1875. С. 23, 29).
Применительно к обсуждаемому вопросу это означает следующее. Выведенные из правовых норм принципы и концепции, служащие восполнению пробелов в праве, принадлежат «праву юристов», «юриспруденции», «науке» — такие термины использовали упомянутые немецкие правоведы 19 в. Причем последние три явления они тоже относили к праву – к позитивному или «просто» праву. Отсюда понятно, почему право «восполняется само из себя». Но из «настоящей» позитивистской доктрины следует, что продукт операций, совершенных юристами над действующими юридическими нормами, на основании которого восполняются пробелы в праве, к последнему вовсе не относится.
Так что материал, получающийся при аналогии права, не выводится лишь из существующих правовых правил. Он состоит и из личной аргументации юриста, который этот прием использует.
В-третьих, об аналогии (да и дедукции тоже – см. статью Муромцева «Что такое догма права») в действительном значении слова в этом случае и речи быть не может. Такой вывод был сделан многими правоведами. Например, А.С. Пиголкин писал: «В литературе правильно говорится об условности термина «аналогия права», так как аналогичными могут быть два близких и равноценных по значимости и положению объекта, которые можно сравнивать. Таких объектов в данном случае нет. Однако такой термин прочно укоренился в теории права и практической юриспруденции, и менять его сейчас едва ли целесообразно». (Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов права // Советское государство и право. 1970. № 3. С. 56).
Имеются ли хоть у одного представителя государственной власти достоверные и достаточные доказательства того, что делегировали действующей государственной власти в одностороннем порядке определять содержание естественного права?
Встречный вопрос. Имеются ли хоть у одного представителя школы естественного права достоверные и достаточные доказательства того, что «космос, природа вещей, Бог или природа человека (источники естественного права в разные исторические эпохи) делегировали» ему «в одностороннем порядке определять содержание естественного права?»
Подобного рода подтверждения не может привести ни один исследователь. Ибо отсутствуют научные данные о существовании самого субъекта, не принадлежащего к человеку, или материи, определяющих естественные права людей.
Разумеется, «внедрение» естественного права в позитивное есть хороший способ легитимации последнего. Но и правоведы, приписывая авторство своих идей неким высшим субстанциям, тоже тем самым придают этим мыслям дополнительный вес и убедительность.
Однако когда юристы начинают всерьез писать о «естественно-позитивном праве»… Подобные представления идут вразрез с многовековой традицией о разделении естественного и позитивного права. Эти явления, насколько можно судить по классическим работам в юриспруденции, существуют лишь отдельно друг от друга.
Таким образом, заслуживает одобрения использование ложной концепции о наличии «естественно-позитивного» права в целях легитимации государственной власти. Когда же правоведы утверждают о действительной возможности существования такого «гибридного» права, подобного рода суждения вызывают сомнения. Знает ли автор заметки сочинения, где авторы заявляют о наличии естественно-позитивного права и после последовательного, подробного анализа устоявшейся концепции о раздельном существовании естественного и позитивного права демонстрировали неверность этой доктрины?
Александр, возможность на основе специальных критериев разделить совокупность действующих в Англии юридических норм на процессуальное, материальное, частное и публичное право и его отрасли – это один вопрос. Способность после осуществления данной классификации «продержаться» в указанной стране (правда, я не понимаю, что вкладывается в это выражение) – другой.
Положительный ответ на первый из поставленных вопросов снимает дискуссию. Ибо признается, что право Англии возможно систематизировать на частное, публичное, процессуальное, материальное и его отрасли.
Я бы не стал иронизировать по поводу выполнения правовых антропологических исследований. Выявление закономерностей функционирования права в доцивилизационный период, обнаружение здесь специфических юридических институтов, норм – это очень важное занятие.
Есть критерии разделения права на отрасли, публичное и частное, материальное и процессуальное. По этим признакам можно провести упомянутую классификацию юридических норм в каждой стране.
Скажем, Эдвард Хобель, американский юрист, антрополог, придерживаясь формальной теории разграничения частного и публичного права, выделял таковые в нецивилизованных государствах. Разумеется, тот же самый анализ можно провести в любой стране. Аргументации против такой возможности я не увидел.
Но я вполне допускаю, что английские юристы не нуждаются в выполнении подобной систематизации. Может быть, в их юридической доктрине рассуждения обо всех отмеченных возможностях классификации права отсутствуют. Но это не означает, что с помощью соответствующих критериев совокупность действующих в Англии правовых правил нельзя разбить на отрасли, право частное и публичное, процессуальное и материальное. Раз это сделать можно, то и в Англии есть частное и публичное, процессуальное и материальное право, а также его отрасли.
К сожалению, я не понял, почему, с точки зрения автора, в праве Англии нельзя выделять материальное, процессуальное, частное, публичное право и его отрасли. Также я не увидел опровержения моей логики, на основании которой данную систематизацию можно выполнять в любом государстве.
Эта логика проста. Во многих странах, скажем, России и Англии, люди вступают в брак, заключают типичные соглашения, наносят друг другу увечья и т.д. Отсюда возможно выявить предмет правового регулирования: критерий для классификации права на отрасли. (Другие критерии часто называются вспомогательными, зависимыми, нередко полемизируются и вовсе отрицаются. Так что трогать их не будем).
Следовательно, и в Англии, и в России возможно выделить, например, семейное право, т.е. обособленную совокупность юридических норм, регламентирующих только семейные отношения. На основе аналогичной логики можно различать материальное и процессуальное право, частное и публичное, какие бы критерии для разграничения здесь ни применялись.
Когда же наличие описанной классификации права в какой-либо стране, скажем, Англии, отрицается, это озадачивает. Разве в данной стране нельзя выделить брачно-семейные отношения, деликтные, публичные, частные, процессуальную деятельность государственных органов по формулированию и реализации норм права? Конечно, можно.
Но тогда нельзя отрицать возможность провести классификацию всей массы функционирующих в Англии юридических норм на право материальное, процессуальное, частное, публичное, выделить его отрасли. Тот же факт, что нормы права фиксируются в упомянутой стране не только в н.п.а., но и в судебных прецедентах, или закрепляются с особенностями – например, различные по своему характеру юридические правила присутствуют в одном и том же документе, не препятствует выполнению такой систематизации.
Право каждого государства можно классифицировать по отраслям, разделить на частное, публичное, материальное и процессуальное. Аргументация такова.
В любой стране существуют семейные, обязательственные отношения и т.д. Поэтому из функционирующих в государстве источников права можно выделить юридические нормы, регулирующие данные сферы общественных отношений. Это дает возможность построить из обособленных таким образом правовых правил соответствующие отрасли права.
Те же аргументы применимы к публичному и частному праву. В любом государстве существуют публичные и частные отношения. Следовательно, из всей совокупности действующих в государстве юридических норм можно выделить те, которые регулируют публичные отношения, и те, которые регламентируют частные. Аналогичные доводы справедливы для разделения права на материальное и процессуальное.
Эта логика приводит к очевидному выводу. Право любой страны можно представить в систематизированном виде, классифицировать действующие здесь юридические нормы на публичные и частные, материальные и процессуальные.
Если все-таки утверждается, что право какой-либо страны не знает отраслевой классификации, деления на частное и публичное, материальное и процессуальное, то, насколько можно понять, имеется в виду следующее. В конкретных источниках права данного государства нередко закрепляются нормы, регулирующие различные по своей природе общественные отношения. Так что отдельные, например, судебные прецеденты, н.п.а. невозможно классифицировать как полностью принадлежащие к публичному, частному, материальному, процессуальному праву и его отраслям.
Однако деление права на публичное, частное, процессуальное, материальное и соответствующие отрасли не опирается на возможность выполнения описанной классификации его конкретных источников. Иными словами, систематизация права предполагает лишь осуществление типологии юридических правил.
Можно привести следующую аналогию. В одном магазине товары разложены в зависимости от их принадлежности к определенному виду, то есть хлеб, фрукты, мясо лежат на отдельных полках. В другом магазине товары положены вперемешку. Однако это не означает, что в таком магазине нет хлебобулочных изделий, мясной продукции и т.д.
Я, кстати, довольно смутно понял реплику про «энциклопедистов». Что имеется в виду? Если ученый-юрист с целью выполнения отличного исследования прочел все доступные ему сочинения по анализируемой теме, то такого правоведа можно записать в ряды энциклопедистов? )) И из-за проведенной работа ему будет сложно «сформировать обоснованную собственную позицию»? Не верю. Наоборот, осмысление всех доступных теоретических представлений по изучаемой теме позволит исследователю 1) оценить множество существующих здесь позиций и сформулировать свое отношение к ним; 2) выдвинуть собственное оригинальное видение по анализируемой проблеме; 3) быть действительно уверенным в том, что оно оригинальное; 4) тем самым исключить возможные обвинения в плагиате; 5) в значительной мере гарантировать обоснованность своих доводов и заключений; 6) отдать уважение авторам, работавшим по данной проблематике, за проделанный ими труд; 7) избежать упреков читателей в безответственном выполнении исследования. Антон, где же изъян в подобном методе научной работы в области теории права? Я, разумеется, согласен, что специалисты, обладающие сильным умом и способностью великолепно мыслить, в состоянии создать – и создают – не только хорошую, но и замечательную работу, зная при этом лишь русский язык, а также изучив некоторые сочинения своих соотечественников и переводы соответствующих книг. Но в большинстве случаев, мне кажется, получаются «низкопробные сериалы» и «похабная попса». Но не каждому из нас дано быть таким специалистом. Более того, знание языков и изучение первоисточников работ зарубежных авторов не могут не помочь ему выполнить отличное исследование. Так что, Антон, едва ли вы заставили меня сомневаться в моих аксиоматичных представлениях.
Разумеется, могут быть самородки, которые при своей ограниченности и недостаточности информации в состоянии создавать гениальные идеи. К сожалению, к числу таковых людей я не отношусь. Поэтому я стараюсь овладевать языками и знакомиться с иностранными сочинениями по праву. Это дает фундамент, на котором можно строить собственные теоретические представления. Правда, изучение иностранных языков и сочинений требует сил, времени и траты денег. Вместо всего этого гораздо проще составить пару десятков статей и книг, основанных на собственных суждениях и нескольких источниках других авторов. Однако можно также снять (или сняться) сотню низкосортных сериалов, сочинить множество альбомов похабной попсы, а можно создать один фильм-шедевр или великолепную запись классической музыки. Одним словом, принципы своей работы и требования к ней определяет каждый для себя. Конечно, возможно представить, что наш самородок сможет выдумать великолепные идеи исключительно на основе работ отечественных юристов разных эпох, прежде всего дореволюционных. Но я хочу вновь напомнить, что последние в значительной мере опирались в своих исследованиях на труды зарубежных авторов. Это стало возможным благодаря тому, что почти все выдающиеся дореволюционные правоведы знали ряд иностранных языков. Не последнюю роль сыграли и научные стажировки. В свое время С.А. Муромцев не получил от университета деньги на поездку за границу: стипендию дали другому студенту. Поэтому учебу в Германии в 1873-1874 гг. спонсировал его дядя. Там С.А. Муромцев посещал лекции Кунтце и Иеринга. Вернувшись из Германии, в 1875 г. он написал свой первый серьезный труд: «О консерватизме римской юриспруденции». Как пишет В.А. Томсинов, в течение целого года — с лета 1894 года и до лета 1895 года — Е. В. Васьковский слушал лекции по философии и юриспруденции ведущих европейских правоведов в университетах Германии и Франции. При этом Е. В. Васьковский работал в библиотеках, публиковался, занимался переводами иностранных сочинений на русский язык. Вообще Е.В. Васьковский держал за правило каждый год посещать Германию для ознакомления с новыми работами по праву и общения с коллегами. Один из итогов – грандиозный труд «Цивилистическая методология. Ч. 1: Учение о толковании и применении гражданских законов». Подобных примеров можно привести много. И все они подтверждают мое убеждение, что неотъемлемой составляющей продуктивной работы в сфере теории права есть знание иностранных языков, сочинений и общение с видными зарубежными специалистами.
Антон, у каждого свои принципы деятельности. Я не мыслю работу в области теории права без знания иностранных языков и изучения зарубежных работ по праву. В то же время Г. Харт не знал немецкого со всеми вытекающими отсюда последствиями. Я уж не говорю про многих отечественных правоведов. Пожалуйста, это их дело. Для меня совершенно очевидно: у того, кто владеет иностранными языками и имеет возможность в первоисточнике изучать работы ведущих зарубежных юристов, гораздо больше шансов создать оригинальные идеи, чем у того, кто знает только русский язык и читает сочинения отечественных авторов. Тогда «самое сложное — способность создать свои собственные идеи, сформировать не компилятивное содержание, а продуманную и отличающуюся качественной новизной концепцию» – станет легче. Именно поэтому естественно желание покинуть Россию и пару лет спокойно поработать в какой-нибудь европейской стране среди таких людей, как Ч. Варга. В конце концов, Б.Н. Чичерин, Е.В. Васьковский, Л.И. Петражицкий, Е.В. Васьковский – все они знали несколько иностранных языков, а также учились и/или регулярно «стажировались» в европейских зарубежных университетах. Не сомневаюсь, что именно в этом был залог высокого уровня их сочинений. Есть с кого брать пример. Про «встраивание в континентальную культуру». Нельзя сомневаться, что к ней принадлежали названные дореволюционные ученые. И мы с нею, конечно, как-то связаны. Отсюда, разумеется, очень интересно выявить истоки этой «культуры» и проследить ее эволюцию – вот что я прежде всего вкладывал в выражение «встроиться в …». Для этого опять же нужно знать языки и, желательно, работать не только в России.
Доступ к литературе, конечно, имеет значение. Но еще важно и общение. У меня сложилось представление, что профессор Чаба Варга, что называется, из категории «настоящих». Общение с подобными людьми чрезвычайно обогащает.
Почему два года? Назовите мне хоть один российский вуз, где в оригиналах можно найти труды не только Кельзена и Радбруха, но и Жени, Зомло, Мура, Шмитта? Где в университетах России можно встретить таких профессоров, которые, владея английским, французским и немецким, прочитали бы все эти работы в первоисточнике? Может быть, конечно, такие и есть. Но факт в том, по крайней мере мне так кажется, что без всего этого в континентальную философию и теорию права «встроиться» невозможно. В таких же странах, как Польша, Чехия, Венгрия (и многие другие страны Западной Европы, конечно) такие вузы и такие профессора есть, являясь, кстати, носителями, как бы так сказать… культуры, к которой принадлежали Кельзен, Радбрух, Шмитт и т.д. и т.п. Естественно, хочется погрузиться во все это надолго, на пару лет – было бы замечательно!
Я хотел бы узнать мнение автора о следующем аргументе Б. Виндшейда. По его словам, если из нескольких противоречащих правил все-таки можно выбрать какое-либо одно предписание, то, строго говоря, коллизия норм является мнимой, кажущейся. Иными словами, ни о какой коллизии в данном случае говорить нельзя, ибо возможно осуществить выбор и применение нормы из имеющихся юридических правил. Как полагаете, действительно ли Б. Виндшейд был прав?
То же самое, что и сейчас. То есть случай, когда создатель нормы права при формулировании последней выбрал такие слова, которые не отвечают его действительным мыслям. В этой ситуации правоприменителю предписывается руководствоваться истинным смыслом юридического правила.
И на континенте, и в общем праве есть analogical reasoning. Вот что пишет K. Langenbucher: “… in civil law analogical reasoning constitutes a tool to fill a gap in a code, in common law it is regarded as the technique for applying the ratio decidendi of a precedent to a new case.” (Langenbucher K. Argument by Analogy in European Law. 57 Cambridge Law Journal 481 (1998). Другое дело, что в романо-германской семье это явление называется аналогией закона. Что же касается расширительного и ограничительного толкования, то оно было известно уже римским юристам.
Виндшейд и Регельсбергер называли распространительное и ограничительное толкование исправляющим. Здесь все просто. В случаях, которые предполагает данная концепция интерпретации, законодатель допускает ошибку при формулировании своих мыслей. Поэтому правоприменителю приходится исправлять слова юридического правила, чтобы они соответствовали действительному смыслу последнего. И, конечно, тот факт, что подчас бывает трудно уяснить значение правовой нормы, не означает отрицание самой доктрины расширительного и ограничительного толкования.
Термин аналогия закона – analogia legis –должен употребляться, мне кажется, во всех случаях. Едва ли целесообразно здесь вдаваться в казуистику, как это делал И. Сабо. Он писал: «Понятие «аналогия закона» не совсем точно, так как по аналогии можно применять любую норму; следовательно, правильно было бы говорить об «аналогии правовой нормы». Однако рассматриваемый вид аналогии юридическая литература обычно именует аналогией закона; этот термин используется и нами». (Сабо И. Социалистическое право. М., 1964. С. 277).
А что подразумевается под «исторической реконструкцией»? Изучение концепции исправляющего толкования в ее историческом развитии? Подобных исследований я пока не встречал.
Я слышал о труде Табарина лишь раз, и только!.. Не могу поверить – это реальные цитаты из реальной книги?! «В тюрьму сажать»?! «Блестящий образчик словоблудия»?! Мда, признаться, я удивлен и посмеиваюсь до сих пор… Что происходит-то…
Во-первых, как известно, аналогия права – применение юридических принципов в случае пробела в праве –содержалась в таком виде в законодательстве и применялась в судебной практике задолго до появления работ Савиньи. Поэтому, разумеется, теоретическую идею аналогии права разработали предшествующие ему юристы. Затем данная мысль нашла свое выражение в законодательстве и судебной практике. Скорее всего, однако, история не сохранила ни имен этих юристов, ни их работ, если таковые были написаны. Так что соответствовали ли представления данных правоведов об аналогии права идеям Савиньи, не известно…
Во-вторых, вряд ли возможно отстаивать представление о беспробельности именно позитивного права. Если в праве не отражена конкретная жизненная ситуация, нуждающаяся в правовом регулировании, то совершенно понятно, что существующие юридические правила (совокупность которых и образует право согласно его позитивистскому пониманию) не способны ее регламентировать. Это простейшее умозаключение.
Его не могли не понимать Савиньи, Пухта, Иеринг. Когда же они говорили о «беспробельности» права, то вкладывали в понятия «позитивное право» (Савиньи) или просто «право» (Иеринг) смысл, отличающийся от действительного позитивистского. В подтверждение приведу цитату из работы Иеринга:
«…формулирование права… производится частью народом, причем подмеченные на деле нормы выражаются в правовых пословицах, частью законодателем, высказывающим и признающим право, уже существующее в форме нравственного или обычного права, частью наконец наукою и практикой, которые распознают действующие правовые положения или выводы из них». Поэтому «правовые положения (т.е. юридические нормы – M.T.) суть только самые внешние, практические верхушки права, не исчерпывающие ни количественно (экстенсивно), ни качественно (интенсивно) его действительного содержания». (Иеринг Р. Дух римского права… Ч. 1. 1875. С. 23, 29).
Применительно к обсуждаемому вопросу это означает следующее. Выведенные из правовых норм принципы и концепции, служащие восполнению пробелов в праве, принадлежат «праву юристов», «юриспруденции», «науке» — такие термины использовали упомянутые немецкие правоведы 19 в. Причем последние три явления они тоже относили к праву – к позитивному или «просто» праву. Отсюда понятно, почему право «восполняется само из себя». Но из «настоящей» позитивистской доктрины следует, что продукт операций, совершенных юристами над действующими юридическими нормами, на основании которого восполняются пробелы в праве, к последнему вовсе не относится.
Так что материал, получающийся при аналогии права, не выводится лишь из существующих правовых правил. Он состоит и из личной аргументации юриста, который этот прием использует.
В-третьих, об аналогии (да и дедукции тоже – см. статью Муромцева «Что такое догма права») в действительном значении слова в этом случае и речи быть не может. Такой вывод был сделан многими правоведами. Например, А.С. Пиголкин писал: «В литературе правильно говорится об условности термина «аналогия права», так как аналогичными могут быть два близких и равноценных по значимости и положению объекта, которые можно сравнивать. Таких объектов в данном случае нет. Однако такой термин прочно укоренился в теории права и практической юриспруденции, и менять его сейчас едва ли целесообразно». (Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов права // Советское государство и право. 1970. № 3. С. 56).
Встречный вопрос. Имеются ли хоть у одного представителя школы естественного права достоверные и достаточные доказательства того, что «космос, природа вещей, Бог или природа человека (источники естественного права в разные исторические эпохи) делегировали» ему «в одностороннем порядке определять содержание естественного права?»
Подобного рода подтверждения не может привести ни один исследователь. Ибо отсутствуют научные данные о существовании самого субъекта, не принадлежащего к человеку, или материи, определяющих естественные права людей.
Разумеется, «внедрение» естественного права в позитивное есть хороший способ легитимации последнего. Но и правоведы, приписывая авторство своих идей неким высшим субстанциям, тоже тем самым придают этим мыслям дополнительный вес и убедительность.
Однако когда юристы начинают всерьез писать о «естественно-позитивном праве»… Подобные представления идут вразрез с многовековой традицией о разделении естественного и позитивного права. Эти явления, насколько можно судить по классическим работам в юриспруденции, существуют лишь отдельно друг от друга.
Таким образом, заслуживает одобрения использование ложной концепции о наличии «естественно-позитивного» права в целях легитимации государственной власти. Когда же правоведы утверждают о действительной возможности существования такого «гибридного» права, подобного рода суждения вызывают сомнения. Знает ли автор заметки сочинения, где авторы заявляют о наличии естественно-позитивного права и после последовательного, подробного анализа устоявшейся концепции о раздельном существовании естественного и позитивного права демонстрировали неверность этой доктрины?
Положительный ответ на первый из поставленных вопросов снимает дискуссию. Ибо признается, что право Англии возможно систематизировать на частное, публичное, процессуальное, материальное и его отрасли.
Я бы не стал иронизировать по поводу выполнения правовых антропологических исследований. Выявление закономерностей функционирования права в доцивилизационный период, обнаружение здесь специфических юридических институтов, норм – это очень важное занятие.
Скажем, Эдвард Хобель, американский юрист, антрополог, придерживаясь формальной теории разграничения частного и публичного права, выделял таковые в нецивилизованных государствах. Разумеется, тот же самый анализ можно провести в любой стране. Аргументации против такой возможности я не увидел.
Но я вполне допускаю, что английские юристы не нуждаются в выполнении подобной систематизации. Может быть, в их юридической доктрине рассуждения обо всех отмеченных возможностях классификации права отсутствуют. Но это не означает, что с помощью соответствующих критериев совокупность действующих в Англии правовых правил нельзя разбить на отрасли, право частное и публичное, процессуальное и материальное. Раз это сделать можно, то и в Англии есть частное и публичное, процессуальное и материальное право, а также его отрасли.
Эта логика проста. Во многих странах, скажем, России и Англии, люди вступают в брак, заключают типичные соглашения, наносят друг другу увечья и т.д. Отсюда возможно выявить предмет правового регулирования: критерий для классификации права на отрасли. (Другие критерии часто называются вспомогательными, зависимыми, нередко полемизируются и вовсе отрицаются. Так что трогать их не будем).
Следовательно, и в Англии, и в России возможно выделить, например, семейное право, т.е. обособленную совокупность юридических норм, регламентирующих только семейные отношения. На основе аналогичной логики можно различать материальное и процессуальное право, частное и публичное, какие бы критерии для разграничения здесь ни применялись.
Когда же наличие описанной классификации права в какой-либо стране, скажем, Англии, отрицается, это озадачивает. Разве в данной стране нельзя выделить брачно-семейные отношения, деликтные, публичные, частные, процессуальную деятельность государственных органов по формулированию и реализации норм права? Конечно, можно.
Но тогда нельзя отрицать возможность провести классификацию всей массы функционирующих в Англии юридических норм на право материальное, процессуальное, частное, публичное, выделить его отрасли. Тот же факт, что нормы права фиксируются в упомянутой стране не только в н.п.а., но и в судебных прецедентах, или закрепляются с особенностями – например, различные по своему характеру юридические правила присутствуют в одном и том же документе, не препятствует выполнению такой систематизации.
В любой стране существуют семейные, обязательственные отношения и т.д. Поэтому из функционирующих в государстве источников права можно выделить юридические нормы, регулирующие данные сферы общественных отношений. Это дает возможность построить из обособленных таким образом правовых правил соответствующие отрасли права.
Те же аргументы применимы к публичному и частному праву. В любом государстве существуют публичные и частные отношения. Следовательно, из всей совокупности действующих в государстве юридических норм можно выделить те, которые регулируют публичные отношения, и те, которые регламентируют частные. Аналогичные доводы справедливы для разделения права на материальное и процессуальное.
Эта логика приводит к очевидному выводу. Право любой страны можно представить в систематизированном виде, классифицировать действующие здесь юридические нормы на публичные и частные, материальные и процессуальные.
Если все-таки утверждается, что право какой-либо страны не знает отраслевой классификации, деления на частное и публичное, материальное и процессуальное, то, насколько можно понять, имеется в виду следующее. В конкретных источниках права данного государства нередко закрепляются нормы, регулирующие различные по своей природе общественные отношения. Так что отдельные, например, судебные прецеденты, н.п.а. невозможно классифицировать как полностью принадлежащие к публичному, частному, материальному, процессуальному праву и его отраслям.
Однако деление права на публичное, частное, процессуальное, материальное и соответствующие отрасли не опирается на возможность выполнения описанной классификации его конкретных источников. Иными словами, систематизация права предполагает лишь осуществление типологии юридических правил.
Можно привести следующую аналогию. В одном магазине товары разложены в зависимости от их принадлежности к определенному виду, то есть хлеб, фрукты, мясо лежат на отдельных полках. В другом магазине товары положены вперемешку. Однако это не означает, что в таком магазине нет хлебобулочных изделий, мясной продукции и т.д.
Наоборот, осмысление всех доступных теоретических представлений по изучаемой теме позволит исследователю 1) оценить множество существующих здесь позиций и сформулировать свое отношение к ним; 2) выдвинуть собственное оригинальное видение по анализируемой проблеме; 3) быть действительно уверенным в том, что оно оригинальное; 4) тем самым исключить возможные обвинения в плагиате; 5) в значительной мере гарантировать обоснованность своих доводов и заключений; 6) отдать уважение авторам, работавшим по данной проблематике, за проделанный ими труд; 7) избежать упреков читателей в безответственном выполнении исследования. Антон, где же изъян в подобном методе научной работы в области теории права?
Я, разумеется, согласен, что специалисты, обладающие сильным умом и способностью великолепно мыслить, в состоянии создать – и создают – не только хорошую, но и замечательную работу, зная при этом лишь русский язык, а также изучив некоторые сочинения своих соотечественников и переводы соответствующих книг. Но в большинстве случаев, мне кажется, получаются «низкопробные сериалы» и «похабная попса».
Но не каждому из нас дано быть таким специалистом. Более того, знание языков и изучение первоисточников работ зарубежных авторов не могут не помочь ему выполнить отличное исследование. Так что, Антон, едва ли вы заставили меня сомневаться в моих аксиоматичных представлениях.
Поэтому я стараюсь овладевать языками и знакомиться с иностранными сочинениями по праву. Это дает фундамент, на котором можно строить собственные теоретические представления.
Правда, изучение иностранных языков и сочинений требует сил, времени и траты денег. Вместо всего этого гораздо проще составить пару десятков статей и книг, основанных на собственных суждениях и нескольких источниках других авторов.
Однако можно также снять (или сняться) сотню низкосортных сериалов, сочинить множество альбомов похабной попсы, а можно создать один фильм-шедевр или великолепную запись классической музыки. Одним словом, принципы своей работы и требования к ней определяет каждый для себя.
Конечно, возможно представить, что наш самородок сможет выдумать великолепные идеи исключительно на основе работ отечественных юристов разных эпох, прежде всего дореволюционных. Но я хочу вновь напомнить, что последние в значительной мере опирались в своих исследованиях на труды зарубежных авторов. Это стало возможным благодаря тому, что почти все выдающиеся дореволюционные правоведы знали ряд иностранных языков.
Не последнюю роль сыграли и научные стажировки. В свое время С.А. Муромцев не получил от университета деньги на поездку за границу: стипендию дали другому студенту. Поэтому учебу в Германии в 1873-1874 гг. спонсировал его дядя. Там С.А. Муромцев посещал лекции Кунтце и Иеринга. Вернувшись из Германии, в 1875 г. он написал свой первый серьезный труд: «О консерватизме римской юриспруденции».
Как пишет В.А. Томсинов, в течение целого года — с лета 1894 года и до лета 1895 года — Е. В. Васьковский слушал лекции по философии и юриспруденции ведущих европейских правоведов в университетах Германии и Франции. При этом Е. В. Васьковский работал в библиотеках, публиковался, занимался переводами иностранных сочинений на русский язык. Вообще Е.В. Васьковский держал за правило каждый год посещать Германию для ознакомления с новыми работами по праву и общения с коллегами. Один из итогов – грандиозный труд «Цивилистическая методология. Ч. 1: Учение о толковании и применении гражданских законов».
Подобных примеров можно привести много. И все они подтверждают мое убеждение, что неотъемлемой составляющей продуктивной работы в сфере теории права есть знание иностранных языков, сочинений и общение с видными зарубежными специалистами.
Для меня совершенно очевидно: у того, кто владеет иностранными языками и имеет возможность в первоисточнике изучать работы ведущих зарубежных юристов, гораздо больше шансов создать оригинальные идеи, чем у того, кто знает только русский язык и читает сочинения отечественных авторов. Тогда «самое сложное — способность создать свои собственные идеи, сформировать не компилятивное содержание, а продуманную и отличающуюся качественной новизной концепцию» – станет легче. Именно поэтому естественно желание покинуть Россию и пару лет спокойно поработать в какой-нибудь европейской стране среди таких людей, как Ч. Варга.
В конце концов, Б.Н. Чичерин, Е.В. Васьковский, Л.И. Петражицкий, Е.В. Васьковский – все они знали несколько иностранных языков, а также учились и/или регулярно «стажировались» в европейских зарубежных университетах. Не сомневаюсь, что именно в этом был залог высокого уровня их сочинений. Есть с кого брать пример.
Про «встраивание в континентальную культуру». Нельзя сомневаться, что к ней принадлежали названные дореволюционные ученые. И мы с нею, конечно, как-то связаны. Отсюда, разумеется, очень интересно выявить истоки этой «культуры» и проследить ее эволюцию – вот что я прежде всего вкладывал в выражение «встроиться в …». Для этого опять же нужно знать языки и, желательно, работать не только в России.
Почему два года? Назовите мне хоть один российский вуз, где в оригиналах можно найти труды не только Кельзена и Радбруха, но и Жени, Зомло, Мура, Шмитта? Где в университетах России можно встретить таких профессоров, которые, владея английским, французским и немецким, прочитали бы все эти работы в первоисточнике? Может быть, конечно, такие и есть. Но факт в том, по крайней мере мне так кажется, что без всего этого в континентальную философию и теорию права «встроиться» невозможно. В таких же странах, как Польша, Чехия, Венгрия (и многие другие страны Западной Европы, конечно) такие вузы и такие профессора есть, являясь, кстати, носителями, как бы так сказать… культуры, к которой принадлежали Кельзен, Радбрух, Шмитт и т.д. и т.п. Естественно, хочется погрузиться во все это надолго, на пару лет – было бы замечательно!
Термин аналогия закона – analogia legis –должен употребляться, мне кажется, во всех случаях. Едва ли целесообразно здесь вдаваться в казуистику, как это делал И. Сабо. Он писал: «Понятие «аналогия закона» не совсем точно, так как по аналогии можно применять любую норму; следовательно, правильно было бы говорить об «аналогии правовой нормы». Однако рассматриваемый вид аналогии юридическая литература обычно именует аналогией закона; этот термин используется и нами». (Сабо И. Социалистическое право. М., 1964. С. 277).
А что подразумевается под «исторической реконструкцией»? Изучение концепции исправляющего толкования в ее историческом развитии? Подобных исследований я пока не встречал.