Антон Михайлов → Размышления после прочтения интервью с профессором Ч. Варгой (окончание)
4. Чрезвычайно значимым представляется поднятая Ч. Варгой проблематика юридической традиции.
Во-первых, было справедливо указано, что юридическая традиция является частью культуры, причем как общей, так и профессиональной. Как и любая культура, юридическая традиция ответственна за воспроизводство, трансляцию юридического знания и мышления.
Во-вторых, важно указание на то, что действующее позитивное право нельзя рассматривать в отрыве от юридической традиции: не только процесс правового воздействия, но и процесс правового регулирования осуществляется в контексте не только правосознания, определенного уровня законности, но и в контексте юридической традиции. Именно юридическая традиция придает правовой системе того или иного общества определенную специфику, порой сложно эксплицируемую, но постоянно ощущаемую представителями иных традиций в наблюдении за процессами применения и реализации права в другом политическом союзе.
В-третьих, юридическая традиция выступает одним из оснований правового регулирования. Обычно, в русле юридического позитивизма, мы привыкли в начале схемы правового регулирования видеть субъектов правоустановления, норму права, но ведь очевидно, что юридическая традиция через ее носителей – профессиональных юристов – принимает участие и в процессе формирования нормативных моделей, отпечатывается на образцах правотворческой техники. Поскольку многие процессы правореализации опосредуются профессиональной юридической деятельностью, постольку юридическая традиция принимает живое участие и в воплощении нормативных образцов в поведение участников правоотношений. Вместе с тем на данном этапе в профессиональном тезаурусе юристов термин «юридическая традиция» существует как облако смыслов, он, за редкими исключениями, не осмысляется в понятийном ключе, не ведется работа над его определением. Учитывая функции юридической традиции в правовой системе такая работа представляется значимой не только для теории права, но и, скажем, для сравнительного правоведения.
5. Интересен тезис Ч. Варги о том, что в праве, ориентирующемся в своих формулировках на общественные потребности, нет ничего неизменного. Мне представляется, что здесь есть, с чем спорить. Разве у любого общества нет базовых потребностей, без удовлетворения на минимальном уровне которых оно «развалится»? Неужели все социальные потребности можно представить как постоянно вращающийся калейдоскоп? Наверное, и в позитивном праве нужно выделять не только уровень конкретных правовых установлений, но и определенные принципы, структуру строения, базовые идеи, лежащие в основании правовых институтов. Думается, они гораздо менее подвижны в исторической перспективе. Тезис об отсутствии неизменных элементов в праве – это тезис юридического позитивизма второй половины XIX столетия, как он, к примеру, был представлен в учении К.-М. Бергбома. Помните выражение про один росчерк пера законодателя, как тысячи книг становятся макулатурой, с которым спорит известный («канонизированный» в лучших традициях марксизма-ленинизма) французский компаративист? Однако до этого говорилось, что право неразрывно связано с юридической традицией, что его нельзя от нее отрывать и рассматривать исключительно изолированно. Ведь айсберг представляет собой единое целое, и если позитивное право – лишь верхушка айсберга, а его подводная часть открывается взору далеко не всегда полностью, то возможно ли определенно утверждать, что мы можем наблюдать весь айсберг и нет в нем ничего неизменного? Тут есть еще один момент. Дело в том, что вера в существование неизменных элементов в позитивном праве направляла деятельность многих поколений континентальных юристов, когда они искали начала jus naturale, принципы права, аксиомы права, правовую суть вещей, лежащую в основании правовых институтов и пр. Убежденность в том, что весь corpus juris изменчив может подорвать творческую активность правовой доктрины, что может негативно отразиться на творческой активности всей юридической традиции и правовой системы. Не думаю, что этого искренне желает Ч. Варга.
6. Как показывает первый вопрос интервью, красноярских коллег интересовали вопросы, связанные со статусом теории права, ее функционального предназначения в системе юридического образования и не только, аргументы в защиту теории права. Действительно, теория государства и права в современной России сталкивается с вполне предсказуемыми сложностями обоснования своего статуса фундаментальной юридической дисциплины, сталкивается с необходимостью обоснования того, что история институционализации теории государства и права не является историей легитимации тоталитарного политического режима в СССР и идеологизации профессионального сознания юристов. Очевидно, что многие современные российские теоретики права желают отстоять высокое значение теоретико-правового знания. С этой перспективы я объясняю основания заданного первого вопроса. Однако, как показал ответ, Ч. Варга не находится в контексте истории российской теории права и ее современных сложностей, воспринимает теорию права и философию права едва ли не тождественными дисциплинами, то говоря о теории права, то нередко переходя к философии права. Вместе с тем нужно понимать, что философия права как исследовательская область и учебная дисциплина не может быть «приватизирована» юристами – философствовать по поводу права всегда будут и не-юристы и никто не сможет отнять у философов право на освоение пространства философии права. Другое дело – теория права, являющаяся профессиональной дисциплиной юристов, имеющая свой «птичий язык», по которому можно с легкостью определить речь юриста-теоретика в современной России. И, собственно, современные трудности теории государства и права связаны именно с ее «статусом» в системе юридического образования, которые следуют из истории советского юридического образования. Таких трудностей у современной философии права в России не возникает, ибо по учению основоположников марксизма, не может быть никакой самостоятельной философии права, и писать о ней стали как о «философии права» в СССР только в 80-е годы. Философия права в нашем российском юридическом образовании сравнительно молодое образование, имеющее, конечно, свою историю в дореволюционной России, но отнюдь не стоящее перед необходимостью обоснования своего статуса как фундаментальной юридической дисциплины. Она ведь даже не во всех вузах как обязательная дисциплина преподается. И если смотреть на соотношение теории права и философии права с позиции юридического позитивизма, то, конечно же, Ч. Варга говорил не о теории права, а о философии права: обсуждались правовые идеи, а не юридические понятия. Это не плохо и не хорошо, это просто констатация.
7. В интервью прозвучали еще две принципиально важные для российского юридического образовательного сообщества мысли. Первая. В ходе лекции не столь важен объем транслируемой информации, сколько способность преподавателя показать студентам, как можно использовать те или иные юридические идеи, как они действуют, что можно делать с их помощью. Иными словами, если принципиальные идеи перейдут в мышление студента, то эта информация станет неотъемлемой частью его сознания, а если правовая информация будет лишь прямолинейно и весьма убого транслироваться, то студент будет похож на пассажира с кучей чемоданов, которые непонятно зачем ему нужны и от которых он при первом же удобном случае избавится. Я позвою себе процитировать Эвальда Ильенкова. Мыслитель писал: «Очень часто случается, что вместо того, чтобы с помощью термина раскрыть действительную суть вещи, индивид видит только сам термин с его традиционным значением, видит только символ, его чувственно воспринимаемое тело. В таком случае языковая символика из могучего орудия реального действия с вещами превращается в фетиш, загораживающий своим телом ту реальность, которую она представляет. И тогда вместо того, чтобы понимать и сознательно изменять внешний мир сообразно его всеобщим законам, выраженным в виде идеального образа, человек начинает видеть и изменять лишь словесно-терминологическое выражение и думает при этом, что он изменяет сам мир». (Ильенков Э.В. Материалистическое понимание мышления как предмета логики // Философия и культура. М., 1991. С. 222–223.) Вот и у нас студент очень часто уподобляется человеку, который видит лишь чувственно воспринимаемое тело информации, которое при таком восприятии никогда не обратится в его мысль, поскольку преподаватели не сделали ничего, чтобы информация стала мыслью студента. Сейчас же в юридических вузах многие лекции превращены в диктанты с некоторыми пояснениями, а иногда и без них – если дисциплина масштабная. В итоге образование превращается в некий театр абсурда: преподаватели делают вид, что учат, студенты делают вид, что учатся. В связи со сказанным не думаю, что уместно делать из истории государства и права огромную свалку описаний событий, а из курса истории политико-правовых учений груду разбросанных идей, непонятно как сформировавшихся и как с чем-то связанных и зачем студенту нужных.
Вторая мысль, представляющаяся мне важной следующая. Марксизм являлся грандиозной попыткой придать юриспруденции методологию естествознания. Здесь я бы сделал два уточнения. Во-первых, О. Конт с учением научного позитивизма был далеко не первым, кто желал поставить правоведение на рельсы естественных наук. Е.В. Спекторский показывает, что уже интеллектуальная элита XVII века жила под лозунгом создания социальной физики, и учения естественного права со второй половины XVII в. строились именно как попытки реализовать метод естественных наук в правоведении. Об этом также писал Ф.В. Тарановский. Да и сейчас ведь не прекращаются попытки сказать, что если в математике были доказаны теоремы Гёделя, то это автоматически должно стать нормой мышления по поводу ученого права юридического сообщества, поскольку математика для всего научного мира якобы строит научную парадигму. Иногда очень хочется, чтобы Илья Львович увидел своих предшественников и поразмыслил бы по вопросу о том, много ли «классики» в современной «постклассике». Второе уточнение. Все-таки не сам марксизм стал попыткой навязать естественнонаучную методологию правоведению, а попытки реализации базовых идей исторического материализма в юриспруденции, которые предпринимались не основоположниками марксизма, а уже их последователями в лице той же доктрины марксизма-ленинизма. Почему эта мысль важна для юридического сообщества? Потому что базовые постулаты научного позитивизма (единство критериев научного знания для естественных и социальных наук, возможность объяснить юридическое только через социальную метасистему, наличие универсальных закономерностей, которые призвана вскрыть наука), которые не отрицает и учение марксизма, еще требуется обосновать. Пока что они принимаются мыслителями и юристами, как правило, на веру. Нужно ли правоведению постоянно оглядываться на развитие естественных наук, нужно ли всенепременно считать правоведение частью научного знания? Возможно ли утверждать, что в юриспруденции может быть своя рациональность и свои собственные представления о научном знании, исходя из специфики собственного предмета? Пока что современное юридическое сообщество прохладно относится к такого рода вопросам, оставляя их осмысление философам, методологам, не владеющим предметом юриспруденции.
8. Позволю себе кратко высказаться и о мыслях Ч. Варги в отношении идей Г. Кельзена. Сразу скажу, что буду высказываться как дилетант, а потому в отношении учения Кельзена только в рамках прочитанного в интервью. Первое. Учитывая то, что основные идеи учения о праве Кельзена сформировались под непосредственным влиянием высоко концептуальной немецкой философской и юридической мысли и то, что американской правовой мысли никогда не был свойствен концептуализм, вовсе неудивительно то, что Г. Кельзен чувствовал себя в США как рыба, выброшенная нацистскими пиратами на берег, а студенты после двух часов лекции не могли уразуметь предмет обсуждения. В этом месте интервью я нашел для себя еще одно подтверждение своим мыслям о принципиальных различиях в профессиональном правосознании романо-германских и англо-американских юристов. Об этом я пытался писать в книге, посвященной юридической догматике. Пассаж, посвященный учению Р. Дворкина, еще раз подтверждает уже обсуждавшуюся мысль, что и позитивное право, и правовые учения для понимания необходимо встраивать в юридическую традицию, в контексте которой и приходит адекватное понимание, скажем, различий в конституционном производстве в континентальном и общем (прецедентном) праве.
Возвращаясь к идеям Кельзена позволю себе выразить удивление вот по какому поводу. С одной стороны, Ч. Варга неоднократно говорит о том, что без Кельзена «нет континентального права», что «континентальное право не может существовать без Г. Кельзена», что именно Кельзен «дал форму континентальному праву». Просто Моисей континентальной юридической традиции, не иначе. С другой стороны, утверждается, что Г Кельзен, оказывается, не входит в число самых авторитетных фигур в юриспруденции и что даже не может быть поставлен в один ряд с Г. Радбрухом. Чего же еще нужно сотворить такого, чтобы-таки войти в число «самых авторитетных фигур в юриспруденции»? И что же сотворил Г. Радбрух? Ну, скажем, дал правовую идеологию для германских судов после второй мировой войны, воззвал вернуться в лоно естественно-правовых идей, но ведь и Кельзену конституционная юстиция на континенте многим обязана. Скорее всего, я совсем не знаю масштабов учения Г. Радбруха. Надо было Евгению Тихонравову все-таки «поспрошать» про Радбруха, а то так и останемся жить в неведении.
Не вдаваясь в подробности (ибо это может быть предметом отдельной статьи), скажу, что я не согласен с такой явно завышенной квалификацией учения Г. Кельзена. Аналогию ученого правоведения и геометрического метода стал целенаправленно проводить еще Хр. Вольф, уже Г. Гроция уподоблял правоведение математике. В Германии аналогию между правоведением и геометрией очень сильна в рассуждениях Ф.К. Савиньи, затем – у Р. Иеринга. Формальное отношение к праву как основание позитивно-научной юриспруденции в дореволюционной России прививал Г.Ф. Шершеневич. Что в этом отношении принципиально нового сделал Г. Кельзен мне неизвестно. До него в немецкой правовой мысли была очень серьезная школа в лице «юриспруденции понятий», и, судя по освещенному в интервью фрагменту, идеи Кельзена находятся в общем русле этого направления.
9. Последний момент в интервью, который хотелось бы отметить. Ч. Варга указывает на любопытную мысль А. Росса о том, что «большинству дискуссий в юриспруденции свойственна нерациональность, неверное представление и несовпадение в обсуждаемом предмете». Действительно, с позиции естествознания язык юриспруденции совершенно лишен точности, определенности, механизмов, гарантирующих единообразное понимание значений тех или иных знаков. С этой позиции, если рациональность отождествлять с искусственными языками, точным определением предмета, алгоритмизацией исследовательской деятельности, то, действительно, юриспруденция нерациональна. И это не какой-то особый грех именно правоведения и юридического сообщества. Все знаково-знаниевые области, работающие в естественных специализированных языках, изначально не имеют гарантий против новых коннотативных смыслов в предмете обсуждения, механизма проведения четкой демаркационной линии, определяющей предмет. В этом смысле все гуманитарные дисциплины – это мысли о мыслях, которые в силу специфики типы языка невозможно загнать в «гробики» жесткой рациональности. Однако почему бы не поразмышлять о том, что сама рациональность социо-гуманитарных дисциплин может иметь иной характер, что естественность юридического языка имеет и свой функциональный смысл?
Хочу завершить свои размышления словами благодарности в адрес красноярских коллег, пытающихся построить мосты между современным российским правоведением и западной философско-правовой мыслью.
Во-первых, было справедливо указано, что юридическая традиция является частью культуры, причем как общей, так и профессиональной. Как и любая культура, юридическая традиция ответственна за воспроизводство, трансляцию юридического знания и мышления.
Во-вторых, важно указание на то, что действующее позитивное право нельзя рассматривать в отрыве от юридической традиции: не только процесс правового воздействия, но и процесс правового регулирования осуществляется в контексте не только правосознания, определенного уровня законности, но и в контексте юридической традиции. Именно юридическая традиция придает правовой системе того или иного общества определенную специфику, порой сложно эксплицируемую, но постоянно ощущаемую представителями иных традиций в наблюдении за процессами применения и реализации права в другом политическом союзе.
В-третьих, юридическая традиция выступает одним из оснований правового регулирования. Обычно, в русле юридического позитивизма, мы привыкли в начале схемы правового регулирования видеть субъектов правоустановления, норму права, но ведь очевидно, что юридическая традиция через ее носителей – профессиональных юристов – принимает участие и в процессе формирования нормативных моделей, отпечатывается на образцах правотворческой техники. Поскольку многие процессы правореализации опосредуются профессиональной юридической деятельностью, постольку юридическая традиция принимает живое участие и в воплощении нормативных образцов в поведение участников правоотношений. Вместе с тем на данном этапе в профессиональном тезаурусе юристов термин «юридическая традиция» существует как облако смыслов, он, за редкими исключениями, не осмысляется в понятийном ключе, не ведется работа над его определением. Учитывая функции юридической традиции в правовой системе такая работа представляется значимой не только для теории права, но и, скажем, для сравнительного правоведения.
5. Интересен тезис Ч. Варги о том, что в праве, ориентирующемся в своих формулировках на общественные потребности, нет ничего неизменного. Мне представляется, что здесь есть, с чем спорить. Разве у любого общества нет базовых потребностей, без удовлетворения на минимальном уровне которых оно «развалится»? Неужели все социальные потребности можно представить как постоянно вращающийся калейдоскоп? Наверное, и в позитивном праве нужно выделять не только уровень конкретных правовых установлений, но и определенные принципы, структуру строения, базовые идеи, лежащие в основании правовых институтов. Думается, они гораздо менее подвижны в исторической перспективе. Тезис об отсутствии неизменных элементов в праве – это тезис юридического позитивизма второй половины XIX столетия, как он, к примеру, был представлен в учении К.-М. Бергбома. Помните выражение про один росчерк пера законодателя, как тысячи книг становятся макулатурой, с которым спорит известный («канонизированный» в лучших традициях марксизма-ленинизма) французский компаративист? Однако до этого говорилось, что право неразрывно связано с юридической традицией, что его нельзя от нее отрывать и рассматривать исключительно изолированно. Ведь айсберг представляет собой единое целое, и если позитивное право – лишь верхушка айсберга, а его подводная часть открывается взору далеко не всегда полностью, то возможно ли определенно утверждать, что мы можем наблюдать весь айсберг и нет в нем ничего неизменного? Тут есть еще один момент. Дело в том, что вера в существование неизменных элементов в позитивном праве направляла деятельность многих поколений континентальных юристов, когда они искали начала jus naturale, принципы права, аксиомы права, правовую суть вещей, лежащую в основании правовых институтов и пр. Убежденность в том, что весь corpus juris изменчив может подорвать творческую активность правовой доктрины, что может негативно отразиться на творческой активности всей юридической традиции и правовой системы. Не думаю, что этого искренне желает Ч. Варга.
6. Как показывает первый вопрос интервью, красноярских коллег интересовали вопросы, связанные со статусом теории права, ее функционального предназначения в системе юридического образования и не только, аргументы в защиту теории права. Действительно, теория государства и права в современной России сталкивается с вполне предсказуемыми сложностями обоснования своего статуса фундаментальной юридической дисциплины, сталкивается с необходимостью обоснования того, что история институционализации теории государства и права не является историей легитимации тоталитарного политического режима в СССР и идеологизации профессионального сознания юристов. Очевидно, что многие современные российские теоретики права желают отстоять высокое значение теоретико-правового знания. С этой перспективы я объясняю основания заданного первого вопроса. Однако, как показал ответ, Ч. Варга не находится в контексте истории российской теории права и ее современных сложностей, воспринимает теорию права и философию права едва ли не тождественными дисциплинами, то говоря о теории права, то нередко переходя к философии права. Вместе с тем нужно понимать, что философия права как исследовательская область и учебная дисциплина не может быть «приватизирована» юристами – философствовать по поводу права всегда будут и не-юристы и никто не сможет отнять у философов право на освоение пространства философии права. Другое дело – теория права, являющаяся профессиональной дисциплиной юристов, имеющая свой «птичий язык», по которому можно с легкостью определить речь юриста-теоретика в современной России. И, собственно, современные трудности теории государства и права связаны именно с ее «статусом» в системе юридического образования, которые следуют из истории советского юридического образования. Таких трудностей у современной философии права в России не возникает, ибо по учению основоположников марксизма, не может быть никакой самостоятельной философии права, и писать о ней стали как о «философии права» в СССР только в 80-е годы. Философия права в нашем российском юридическом образовании сравнительно молодое образование, имеющее, конечно, свою историю в дореволюционной России, но отнюдь не стоящее перед необходимостью обоснования своего статуса как фундаментальной юридической дисциплины. Она ведь даже не во всех вузах как обязательная дисциплина преподается. И если смотреть на соотношение теории права и философии права с позиции юридического позитивизма, то, конечно же, Ч. Варга говорил не о теории права, а о философии права: обсуждались правовые идеи, а не юридические понятия. Это не плохо и не хорошо, это просто констатация.
7. В интервью прозвучали еще две принципиально важные для российского юридического образовательного сообщества мысли. Первая. В ходе лекции не столь важен объем транслируемой информации, сколько способность преподавателя показать студентам, как можно использовать те или иные юридические идеи, как они действуют, что можно делать с их помощью. Иными словами, если принципиальные идеи перейдут в мышление студента, то эта информация станет неотъемлемой частью его сознания, а если правовая информация будет лишь прямолинейно и весьма убого транслироваться, то студент будет похож на пассажира с кучей чемоданов, которые непонятно зачем ему нужны и от которых он при первом же удобном случае избавится. Я позвою себе процитировать Эвальда Ильенкова. Мыслитель писал: «Очень часто случается, что вместо того, чтобы с помощью термина раскрыть действительную суть вещи, индивид видит только сам термин с его традиционным значением, видит только символ, его чувственно воспринимаемое тело. В таком случае языковая символика из могучего орудия реального действия с вещами превращается в фетиш, загораживающий своим телом ту реальность, которую она представляет. И тогда вместо того, чтобы понимать и сознательно изменять внешний мир сообразно его всеобщим законам, выраженным в виде идеального образа, человек начинает видеть и изменять лишь словесно-терминологическое выражение и думает при этом, что он изменяет сам мир». (Ильенков Э.В. Материалистическое понимание мышления как предмета логики // Философия и культура. М., 1991. С. 222–223.) Вот и у нас студент очень часто уподобляется человеку, который видит лишь чувственно воспринимаемое тело информации, которое при таком восприятии никогда не обратится в его мысль, поскольку преподаватели не сделали ничего, чтобы информация стала мыслью студента. Сейчас же в юридических вузах многие лекции превращены в диктанты с некоторыми пояснениями, а иногда и без них – если дисциплина масштабная. В итоге образование превращается в некий театр абсурда: преподаватели делают вид, что учат, студенты делают вид, что учатся. В связи со сказанным не думаю, что уместно делать из истории государства и права огромную свалку описаний событий, а из курса истории политико-правовых учений груду разбросанных идей, непонятно как сформировавшихся и как с чем-то связанных и зачем студенту нужных.
Вторая мысль, представляющаяся мне важной следующая. Марксизм являлся грандиозной попыткой придать юриспруденции методологию естествознания. Здесь я бы сделал два уточнения. Во-первых, О. Конт с учением научного позитивизма был далеко не первым, кто желал поставить правоведение на рельсы естественных наук. Е.В. Спекторский показывает, что уже интеллектуальная элита XVII века жила под лозунгом создания социальной физики, и учения естественного права со второй половины XVII в. строились именно как попытки реализовать метод естественных наук в правоведении. Об этом также писал Ф.В. Тарановский. Да и сейчас ведь не прекращаются попытки сказать, что если в математике были доказаны теоремы Гёделя, то это автоматически должно стать нормой мышления по поводу ученого права юридического сообщества, поскольку математика для всего научного мира якобы строит научную парадигму. Иногда очень хочется, чтобы Илья Львович увидел своих предшественников и поразмыслил бы по вопросу о том, много ли «классики» в современной «постклассике». Второе уточнение. Все-таки не сам марксизм стал попыткой навязать естественнонаучную методологию правоведению, а попытки реализации базовых идей исторического материализма в юриспруденции, которые предпринимались не основоположниками марксизма, а уже их последователями в лице той же доктрины марксизма-ленинизма. Почему эта мысль важна для юридического сообщества? Потому что базовые постулаты научного позитивизма (единство критериев научного знания для естественных и социальных наук, возможность объяснить юридическое только через социальную метасистему, наличие универсальных закономерностей, которые призвана вскрыть наука), которые не отрицает и учение марксизма, еще требуется обосновать. Пока что они принимаются мыслителями и юристами, как правило, на веру. Нужно ли правоведению постоянно оглядываться на развитие естественных наук, нужно ли всенепременно считать правоведение частью научного знания? Возможно ли утверждать, что в юриспруденции может быть своя рациональность и свои собственные представления о научном знании, исходя из специфики собственного предмета? Пока что современное юридическое сообщество прохладно относится к такого рода вопросам, оставляя их осмысление философам, методологам, не владеющим предметом юриспруденции.
8. Позволю себе кратко высказаться и о мыслях Ч. Варги в отношении идей Г. Кельзена. Сразу скажу, что буду высказываться как дилетант, а потому в отношении учения Кельзена только в рамках прочитанного в интервью. Первое. Учитывая то, что основные идеи учения о праве Кельзена сформировались под непосредственным влиянием высоко концептуальной немецкой философской и юридической мысли и то, что американской правовой мысли никогда не был свойствен концептуализм, вовсе неудивительно то, что Г. Кельзен чувствовал себя в США как рыба, выброшенная нацистскими пиратами на берег, а студенты после двух часов лекции не могли уразуметь предмет обсуждения. В этом месте интервью я нашел для себя еще одно подтверждение своим мыслям о принципиальных различиях в профессиональном правосознании романо-германских и англо-американских юристов. Об этом я пытался писать в книге, посвященной юридической догматике. Пассаж, посвященный учению Р. Дворкина, еще раз подтверждает уже обсуждавшуюся мысль, что и позитивное право, и правовые учения для понимания необходимо встраивать в юридическую традицию, в контексте которой и приходит адекватное понимание, скажем, различий в конституционном производстве в континентальном и общем (прецедентном) праве.
Возвращаясь к идеям Кельзена позволю себе выразить удивление вот по какому поводу. С одной стороны, Ч. Варга неоднократно говорит о том, что без Кельзена «нет континентального права», что «континентальное право не может существовать без Г. Кельзена», что именно Кельзен «дал форму континентальному праву». Просто Моисей континентальной юридической традиции, не иначе. С другой стороны, утверждается, что Г Кельзен, оказывается, не входит в число самых авторитетных фигур в юриспруденции и что даже не может быть поставлен в один ряд с Г. Радбрухом. Чего же еще нужно сотворить такого, чтобы-таки войти в число «самых авторитетных фигур в юриспруденции»? И что же сотворил Г. Радбрух? Ну, скажем, дал правовую идеологию для германских судов после второй мировой войны, воззвал вернуться в лоно естественно-правовых идей, но ведь и Кельзену конституционная юстиция на континенте многим обязана. Скорее всего, я совсем не знаю масштабов учения Г. Радбруха. Надо было Евгению Тихонравову все-таки «поспрошать» про Радбруха, а то так и останемся жить в неведении.
Не вдаваясь в подробности (ибо это может быть предметом отдельной статьи), скажу, что я не согласен с такой явно завышенной квалификацией учения Г. Кельзена. Аналогию ученого правоведения и геометрического метода стал целенаправленно проводить еще Хр. Вольф, уже Г. Гроция уподоблял правоведение математике. В Германии аналогию между правоведением и геометрией очень сильна в рассуждениях Ф.К. Савиньи, затем – у Р. Иеринга. Формальное отношение к праву как основание позитивно-научной юриспруденции в дореволюционной России прививал Г.Ф. Шершеневич. Что в этом отношении принципиально нового сделал Г. Кельзен мне неизвестно. До него в немецкой правовой мысли была очень серьезная школа в лице «юриспруденции понятий», и, судя по освещенному в интервью фрагменту, идеи Кельзена находятся в общем русле этого направления.
9. Последний момент в интервью, который хотелось бы отметить. Ч. Варга указывает на любопытную мысль А. Росса о том, что «большинству дискуссий в юриспруденции свойственна нерациональность, неверное представление и несовпадение в обсуждаемом предмете». Действительно, с позиции естествознания язык юриспруденции совершенно лишен точности, определенности, механизмов, гарантирующих единообразное понимание значений тех или иных знаков. С этой позиции, если рациональность отождествлять с искусственными языками, точным определением предмета, алгоритмизацией исследовательской деятельности, то, действительно, юриспруденция нерациональна. И это не какой-то особый грех именно правоведения и юридического сообщества. Все знаково-знаниевые области, работающие в естественных специализированных языках, изначально не имеют гарантий против новых коннотативных смыслов в предмете обсуждения, механизма проведения четкой демаркационной линии, определяющей предмет. В этом смысле все гуманитарные дисциплины – это мысли о мыслях, которые в силу специфики типы языка невозможно загнать в «гробики» жесткой рациональности. Однако почему бы не поразмышлять о том, что сама рациональность социо-гуманитарных дисциплин может иметь иной характер, что естественность юридического языка имеет и свой функциональный смысл?
Хочу завершить свои размышления словами благодарности в адрес красноярских коллег, пытающихся построить мосты между современным российским правоведением и западной философско-правовой мыслью.
2 комментария