Столкнулся с необходимостью очень тщательного анализа одной из норм недавнего, и, казалось бы, самым тщательным образом проработанного «третьего антимонопольного пакета» (Федерального закона от 06.12.2011 N 401-ФЗ). И в очередной раз убедился, что умение излагать нормы закона однозначным и не допускающим двоякого толкования образом, равно как и предусматривать все возможные варианты развития событий при применении этих норм, никогда не было и не является сильной чертой наших законодателей.

Пожалуй, одной из наиболее напряжённых юридических драм в сфере коммунального хозяйства в прошлом году стала история с выставлением НДС исполнителям коммунальных услуг (управляющим организациям, ТСЖ, ЖК, ЖСК) сверх тарифа на соответствующий коммунальный ресурс (тепловую и электрическую энергию, воду, газ).
Напомню, Постановлением Президиума ВАС РФ от 22.02.2011 N 12552/10 по делу N А33-16422/2009 ООО «Дивногорский водоканал» было отказано во взыскании с ТСЖ «Олимп» задолженности за потреблённую питьевую воду в части НДС, начисленного ресурсоснабжающей организацией сверх установленного тарифа на коммунальный ресурс. Этот прецедент повлёк целую волну судебных споров, в рамках которых исполнители коммунальных услуг либо отказывались оплачивать поставщикам энергии, воды и прочих ресурсов НДС, либо требовали возврата сумм НДС, уплаченных ранее.

Многие из тех, кто не понаслышке знаком с отечественной энергетикой, с известной иронией относятся к применению слова «рынок» в отношении оборота электрической, а тем более тепловой энергии в России. Прямое и косвенное тарифное регулирование, технические ограничения для выхода на рынок, нарастающее участие государственных компаний, – всё это не способствует достижению давно заявленных целей либерализации рынка и развития конкуренции.
Но даже на фоне всех этих проблем выделяется совсем уже немыслимая с позиций рыночной экономики конструкция, живой «динозавр» из эпохи плановой экономики, – сводный прогнозный баланс производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках ЕЭС России по субъектам РФ(далее для краткости – просто «сводный прогнозный баланс»). Нормативная база по вопросам утверждения и применения свободного прогнозного баланса крайне скудна и неопределённа. 23 марта 2012 года на сайте ФСТ России был опубликован проект нового приказа о порядке формирования сводного прогнозного баланса, о необходимости принятия которого ФСТ заявляла ещё год назад. К сожалению, принципиально подход к формированию баланса в соответствии с этим документом менять не планируется.
Судебная практика также не ставит применение баланса в отношениях между субъектами энергетики в рамки общих принципов гражданского права, а напротив, допускает чрезмерно расширительное толкование соответствующих норм. Всё это влечёт возможность введения произвольных ограничений доступа на рынок и участия в нём по усмотрению регулирующих органов.

Федеральный закон от 26.03.2003 N 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (ч. 3 ст. 33) предоставляет НП «Совет рынка» право устанавливать систему и порядок применения санкций на ОРЭМ, а также осуществлять контроль за его участниками. П. 40 Правил ОРЭМ, утверждённых Постановлением Правительства РФ от 27.12.2010 N 1172 (пп. 21, 23, 24), конкретизирует, что механизм применения таких санкций и осуществления контроля относится к существенным условиям Договора о присоединении к торговой системе оптового рынка. Текущая редакция данного договора, помимо специальных условий о финансовых санкциях и безакцептном списании необоснованно полученных средств (п.п. 6.4.2, 23.9), содержит условия о санкциях и порядке их применения в двух регламентах рынка:

• — Положении о порядке получения статуса субъекта оптового рынка и ведения реестра субъектов оптового рынка;
• — Положении о применении санкций на оптовом рынке электрической энергии и мощности (Приложение № 21 к договору).

Проведённый анализ свидетельствует, что:

• — регламенты ОРЭМ, предусматривающие рассмотрение дел о нарушениях и применение санкций, внутренне противоречивы;
• — применение данных регламентов без существенных нарушений затруднительно, а иногда и невозможно.

Оба эти обстоятельства могут быть успешно использованы для своей защиты участниками рынка, которые сталкиваются с риском применения санкций, или в случае необходимости оспаривания уже принятых решений.

Постановление Правительства РФ от 14.02.2012 N 124 «О правилах, обязательных при заключении договоров снабжения коммунальными ресурсами для целей оказания коммунальных услуг» было опубликовано в «Собрании законодательства РФ» 20.02.2010, в «Российской газете» — 28.02.2010, и вступило в силу 07.03.2012.

Высший Арбитражный Суд РФ опубликовал Постановление Президиума ВАС РФ № 9608/11 от 17.01.2012. Потребители, успешно оспорившие установление не предусмотренного законом тарифа на тепловую энергию, обратились за возмещением убытков от применения данного тарифа к субъекту РФ, орган регулирования которого допустил нарушение.