Александр Бороухин → О юридической технике на примере третьего антимонопольного пакета
Столкнулся с необходимостью очень тщательного анализа одной из норм недавнего, и, казалось бы, самым тщательным образом проработанного «третьего антимонопольного пакета» (Федерального закона от 06.12.2011 N 401-ФЗ). И в очередной раз убедился, что умение излагать нормы закона однозначным и не допускающим двоякого толкования образом, равно как и предусматривать все возможные варианты развития событий при применении этих норм, никогда не было и не является сильной чертой наших законодателей.
Итак, ст. 28 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в редакции упомянутого выше «третьего антимонопольного пакета». Критерии необходимости предварительного согласования сделок с ФАС. Читаем норму буквально:
«1. В случае, если суммарная стоимость активов по последним балансам лица, приобретающего акции (доли), права и (или) имущество, и его группы лиц, лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц превышает семь миллиардов рублей или если их суммарная выручка от реализации товаров за последний календарный год превышает десять миллиардов рублей и при этом суммарная стоимость активов по последнему балансу лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц превышает двести пятьдесят миллионов рублей либо если одно из указанных лиц включено в реестр…»
Пропускаем безобразное смешение «или» и «либо», перекочевавшее из предыдущей редакции закона, — по этому поводу давно есть разъяснения и устоявшаяся практика, что это три различных условия, каждого из которых достаточно для того, чтобы попасть под необходимость согласования. Хотя нельзя не отметить, что правила русского языка вполне допускают и другой вариант, при котором включение в реестр, как альтернатива стоимости активов более 250 млн. руб., должно учитываться только при выручке более 10 млрд. руб.
Остановимся на фразе «или если их суммарная выручка». Кого — «их»: только покупателя и объекта концентрации, или же «их» вместе с группами лиц каждого? Особенно интересным этот вопрос становится в свете ч. 3 ст. 28, согласно которой из группы лиц объекта экономической концентрации исключается продавец, «выбывающий» в результате совершаемой сделки, и его группа лиц, только для целей расчёта балансовой стоимости активов, но не для целей расчёта выручки. Получается, или группы лиц при расчёте выручки учитывать не надо вообще, или же выручка продавца с его группой должна включаться в расчёт, даже если он полностью утрачивает контроль над объектом экономической концентрации в результате сделки. В последнем случае — в чём тогда смысл разных подходов к критерию стоимости активов и критерию выручки?
Ч. 3 ст. 28 не оставляет однозначного ответа и на вопрос, что делать, если объект концентрации и продавец или часть лиц, входящих в группу продавца, входят в одну группу по иным основаниям, нежели возможность продавца определять условия осуществления объектом концентрации предпринимательской деятельности. Исключать стоимость их активов из расчёта (что следует из буквального толкования закона) или нет (что очевидно более соответствует целям регулирования)?
И наконец, определение «объекта экономической концентрации» в п. 22 ч. 4 — «лицо, чьи акции (доли), активы, основные производственные средства и (или) нематериальные активы приобретаются или вносятся в уставный капитал, и (или) лицо, права в отношении которого приобретаются». Если мы продаём акции (доли), то «чьи» это акции (доли) — того лица, уставный капитал которого они составляют, или же того лица, которое владеет данными акциями (долями)? Законодатель, очевидно, имеет в виду первый вариант, т.к. иначе понятия объекта концентрации и продающего лица, чётко разнесённые в ч. 3 ст. 28, окажутся смешанными. Однако же буквальное толкование в равной степени допускает и второй. И как быть с тем, что акции (доли) объекта концентрации — это ещё и активы продавца, который в силу этого тоже подпадает под рассматриваемую формулировку в её буквальном прочтении?
Понятно, что истинное содержание всех перечисленных норм с достаточной степенью очевидности угадывается (не рискну сказать «устанавливается») путём их системного толкования с подключением здравого смысла. Но неопределённость, сохраняющаяся при буквальном прочтении текста нормативного акта, является источником пусть незначительных, но тем не менее рисков. И это риски невозможно игнорировать, ибо последствием иного прочтения закона может стать не только применение санкций, но и признание недействительными сделок. А будучи не понаслышке знаком как с правоприменительной практикой ФАС, так и с «чудесами» толкования закона в рамках судебных процессов (особенно когда по тем или иным причинам в высшей степени «желательно» вынести определённое решение), гарантировать на 100%, что здравый смысл будет всегда подключаться к разрешению подобных законодательных двусмысленностей, я, к сожалению, не могу.
Итак, ст. 28 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в редакции упомянутого выше «третьего антимонопольного пакета». Критерии необходимости предварительного согласования сделок с ФАС. Читаем норму буквально:
«1. В случае, если суммарная стоимость активов по последним балансам лица, приобретающего акции (доли), права и (или) имущество, и его группы лиц, лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц превышает семь миллиардов рублей или если их суммарная выручка от реализации товаров за последний календарный год превышает десять миллиардов рублей и при этом суммарная стоимость активов по последнему балансу лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц превышает двести пятьдесят миллионов рублей либо если одно из указанных лиц включено в реестр…»
Пропускаем безобразное смешение «или» и «либо», перекочевавшее из предыдущей редакции закона, — по этому поводу давно есть разъяснения и устоявшаяся практика, что это три различных условия, каждого из которых достаточно для того, чтобы попасть под необходимость согласования. Хотя нельзя не отметить, что правила русского языка вполне допускают и другой вариант, при котором включение в реестр, как альтернатива стоимости активов более 250 млн. руб., должно учитываться только при выручке более 10 млрд. руб.
Остановимся на фразе «или если их суммарная выручка». Кого — «их»: только покупателя и объекта концентрации, или же «их» вместе с группами лиц каждого? Особенно интересным этот вопрос становится в свете ч. 3 ст. 28, согласно которой из группы лиц объекта экономической концентрации исключается продавец, «выбывающий» в результате совершаемой сделки, и его группа лиц, только для целей расчёта балансовой стоимости активов, но не для целей расчёта выручки. Получается, или группы лиц при расчёте выручки учитывать не надо вообще, или же выручка продавца с его группой должна включаться в расчёт, даже если он полностью утрачивает контроль над объектом экономической концентрации в результате сделки. В последнем случае — в чём тогда смысл разных подходов к критерию стоимости активов и критерию выручки?
Ч. 3 ст. 28 не оставляет однозначного ответа и на вопрос, что делать, если объект концентрации и продавец или часть лиц, входящих в группу продавца, входят в одну группу по иным основаниям, нежели возможность продавца определять условия осуществления объектом концентрации предпринимательской деятельности. Исключать стоимость их активов из расчёта (что следует из буквального толкования закона) или нет (что очевидно более соответствует целям регулирования)?
И наконец, определение «объекта экономической концентрации» в п. 22 ч. 4 — «лицо, чьи акции (доли), активы, основные производственные средства и (или) нематериальные активы приобретаются или вносятся в уставный капитал, и (или) лицо, права в отношении которого приобретаются». Если мы продаём акции (доли), то «чьи» это акции (доли) — того лица, уставный капитал которого они составляют, или же того лица, которое владеет данными акциями (долями)? Законодатель, очевидно, имеет в виду первый вариант, т.к. иначе понятия объекта концентрации и продающего лица, чётко разнесённые в ч. 3 ст. 28, окажутся смешанными. Однако же буквальное толкование в равной степени допускает и второй. И как быть с тем, что акции (доли) объекта концентрации — это ещё и активы продавца, который в силу этого тоже подпадает под рассматриваемую формулировку в её буквальном прочтении?
Понятно, что истинное содержание всех перечисленных норм с достаточной степенью очевидности угадывается (не рискну сказать «устанавливается») путём их системного толкования с подключением здравого смысла. Но неопределённость, сохраняющаяся при буквальном прочтении текста нормативного акта, является источником пусть незначительных, но тем не менее рисков. И это риски невозможно игнорировать, ибо последствием иного прочтения закона может стать не только применение санкций, но и признание недействительными сделок. А будучи не понаслышке знаком как с правоприменительной практикой ФАС, так и с «чудесами» толкования закона в рамках судебных процессов (особенно когда по тем или иным причинам в высшей степени «желательно» вынести определённое решение), гарантировать на 100%, что здравый смысл будет всегда подключаться к разрешению подобных законодательных двусмысленностей, я, к сожалению, не могу.
Нет комментариев