Хотел сказать, что наш термин «аналогия закона» не вполне подходит к ситуации, когда расширительно «толкуется» ratio decidendi прецедента, поскольку слово «закон» здесь неуместно.
В том-то и дело, что сложно установить какой-либо перечень оснований, по которым интерпретатор приходит к выводу, что действительный замысел автора был шире буквального значения. Перед нами ведь — знаки. Конечно, есть и иные сведения, но ведь «в голову» автору не залезешь, тем более, когда она отсутсвовала. В случае с Парламентом — чья это «голова»? :))
По «исправляющему толкованию» совершенно не занимался. В голову приходит критическая экзегеза глоссаторов. А кто пишет об «исправляющем толковании»? И есть ли исторические реконструкции?
Глеб, по всей видимости, проводит эксперимент. Привнести в дискуссию двух профессиональных юристов, погруженных в доктрину, пламенные высказывания И.В. Табарина из «нового научного курса» — что помахать красной тряпкой перед двумя бычками. Прямо, провокация какая-то. Лично я знаком с опусом г. Табарина уже 2,5 года как. Нельзя сказать, что там уж полный и беспролазный бред, и даже мотивация автора очистить юридическую науку от лжеучений догматиков поначалу подкупает своей искренностью. К сожалению, последователь Л.Н. Толстого по части юриспруденции достаточно часто выплескивает вместе с мыльной водой и ребенка. Я уже говорил, что видами толкования означенные моменты не считаю. Но при этом не соглашусь с тем, что эти конструкции представляют собой словоблудие, мыльные пузыри и т.п. Если И.В. Табарин не желает видеть ничего, кроме буквального толкования, что ж с этим можно поделать-то? Он же на тех страницах аргументов не приводит, а действует как обличитель какой-то: сначала дается цитата, а потом следует анафемирование. Вообще есть какая-то связь между отношением Табарина к распространительному и ограничительному толкованию и отношением жестких авторитарных и тоталитарных режимов к проблематике толкования, где должен господствовать буквализм. На самом деле все многим сложнее. Стремление упростить теорию не должно превращаться в «разрушение старого мира до основания, а потом...». Да и чтобы очищать нужно серьезно разбираться в том, что собираешься очищать. В противном случае повеселишь юридическую общественность, не более.
Уважаемый Tom, скорее всего, с моей стороны имела неточность в изложении позиции В.В. Лазарева. Как можно судить из им написанной главы «Толкование права» в учебнике по проблемам общей теории права и государства под ред. В.С. Нерсесянца (М., 1999. С. 445), ученый не считает распространительное толкование вообще видом толкования, а ситуацию, когда действительный смысл шире буквального, предлагает именовать расширительным толкованием. Иными словами, здесь речь идет не о разграничении двух «видов» толкования, а о терминологическом разведении ситуации, где присутствует толкование, от ситуации, где такового вообще нет.
Насколько терминологически extensive interpretation допустимо называть аналогией закона, если и действительное значение rationes может быть расширено в последующих прецедентах? Ситуация «расширительного толкования» ведь имеет место не только в отношении норм статутного права.
По вопросу тождества расширительного «толкования» и аналогии закона я согласен. Хотя я специально этим вопросом не занимался, вполне допускаю возможность контраргуметов.
С Р. Иерингом спорить не буду. Хорошо, имел место выбор, а не толкование в строгом смысле слова. В порядке размышления. Если считать, что цель толкования достигнута лишь тогда, когда уяснен действительный смысл толкуемого положения, то, можно предположить, что в ситуации, когда имеется расхождение между буквальным и действительным смыслами, выбор между ними тоже является необходимой процедурой, без которой достижение цели толкования невозможно.
По господам-новаторам. Информация взята из: Смирнов А.В., Манукян А.Г. Толкование норм права. Учебно-практическое пособие. М., 2008. С. 87. Хотя еще раз подчеркну, что понять смысл, вкладываемый ими в расширительное толкование, мне сложно.
Согласен, что современная теория права больна умножением сущностей. Большинство диссертаций «ловят рыбку в мутной воде». :)
Tom, обратитесь с предложением, может нас признают за Ваковское издание.
Поскольку нормативный договор, в отличие от индивидуального, устанавливает нормы, обязательные для третьих лиц (а не только для сторон договора), а фундаментальным принципом гражданского права России является принцип свободы договора (п.п. 1, 2 ст. 1 ГК РФ), постольку признание нормативного договора как источника гражданско-правовых норм в РФ невозможно.
Международные договоры являются источниками международного права — публичного и частного.
В ссылке не нашел ничего про корпоративный договор. Могли бы Вы пояснить, каковы его стороны, предмет и адресаты, поскольку я о нем как источнике права ровным счетом ничего не знаю.
Уважаемый Tom, я не отрицаю, что Локк и революция могли повлиять на правила толкования статутов. Однако я, следуя Вашей же логике, могу спросить: а что статутов до 1689г. не было в английской природе и судьи буквально их не толковали? Где у Локка сказано про literal rule? Или, может быть, билль о правах говорит про strict interpretation? Понимаю, что Кросс авторитет, но уж если мы пошли с Вами в такую строгую и внимательную экзегезу, то тогда давайте признаем, что акты конституционного права были и до февраля 1689г. и, надо полагать, были и судебные дела, связанные с толкованием тех же уголовно-правовых статутов и конституционно-правовых актов, и я также могу подвергнуть сомнению высказывание канонизированного Вами Руперта Кросса.
Итак, еще раз. Консолидирование законодательства было вызвано идеями Бентама, как и значительное увеличение дел, в которых в веке 19 стали играть статуты. Общая идеология была направлена против судебного правотворчества, не без влияния школы экзегезы во Франции и общего легалистского духа в Европе. Поэтому судьи и стали в значительно большей мере придерживаться literal rule. Все просто.
Про основателя английского конституционализма. У Локка я это не читал; читал, что так пишут про него. Допускаю, что Локк вообще к органам государства суды не не причислял, но здравый смысл мне подсказывает, что если суды воспринимались им как органы государства, то никуда кроме власти исполнительной он их относить не мог. Ну, право, не к законодательной же или федеративной их относить…
Роман, разумеется, какую-то аналогию провести между mischief rule и теми принципами, о которых Вы говорите, можно, но я думаю, что такая аналогия весьма слабая. А где у нас сформировано понятие конституционных принципов правоприменения?
Tom, влияние Локка отрицать не стану, скажу только, что многие фундаментальные конструкции в сфере прецедентного права создаются именно в XIX столетии, когда начинается эпоха бентамизма (по Дайси это 1825 — 1870). Понятно, что по Локку суды к исполнительной ветви относились и воспринимались как получающие правотворческие полномочия только от суверенного Парламента. Однако последовательную попытку ограничить судебное правотворчество пытался провести именно Бентам, а буквоедское экзегетическое толкование статутов, акцентирующее не правотворческую, а именно интерпретативную функцию суда, в 19 столетии явилось следствием популярности идей Бентама, который, как известно, называл common law «собачим правом». За ссылки спасибо!
Я считаю, что общая теория права, какой мы ее сейчас знаем, выросла из юридической догматики. Поэтому для того чтобы показать генезис тех вопросов, которые сейчас образуют «ядро» теории, нужно рассмотреть происхождение и развитие юридической догматики.
Юридическую догматику можно определить как фундаментальные правовые установления и конструкции, средства и методы правового регулирования, формы и правила юридической деятельности, формирующиеся в процессе исторического развития права и воплощающиеся в кон¬кретных правовых системах.
Я не ориентируюсь на мнение историков в данном вопросе, поскольку убежден, что историю общей теории права может адекватно написать лишь юрист. История общей теории права ставит цель раскрыть причины формирования теоретических понятий, их цели, в связи с которыми они возникли и в дальнгейшем развивались, философские основания, на которых базируются те или иные теореические конструкты. Причем нужно стремиться показать преемственность идей, их взаимосвязанное развитие.
Во вчерашнем посте я вопросов не заметил, поэтому оперативно не ответил. Извините, если заставил ждать.
Здравствуйте, Константин. Спасибо за комментарий. Постарался прояснить основание своих размышлений.
Цель моего исследования не философско-правовая, а историко-генетическая: для ответа на вопрос, что представляет собой предмет существующей у нас общей теории права, мне важно реконструировать генезис тех конструкций, которые воспринимаются как «центральное ядро» современной теории права. Иными словами, я не ставил цель сформировать философское понятие права, которое бы претендовало на раскрытие его идеи; для меня важнее повысить уровень рефлексии юристов к фундаменту отраслевого знания, языка юристов и т.д. Поскольку общетеоретическая юридическая догматика в значительной мере воспроизводит профессиональное правосознание и практики, постольку на этом уровне мы сталкиваемся с традицией и необходимостью ценностной легитимации изменений. Гуманисты XVIв., рационалисты XVIIIв., «социологи» конца XIXв., Л.И. Петражицкий на рубеже XIX и XXвв., американские и скандинавские «реалисты» XXв. общетеоретическую догму континентального права изменить не смогли, хотя их аргументы подчас имели основания в значимых философских концепциях и научных парадигмах. Философ может быть гениальным и опередить свое время на столетие или даже больше, как, например, Лейбниц, но пока его учение не востребовано профессиональным юридическим сообществом, он остается кабинетным ученым. Если прагматически посмотреть, то я убежден, что отлично разбирающийся в теоретической догме юрист способен сделать для общества многим больше, чем философ, открывший истину, которую не желают знать современные ему юристы. Я могу безмерно уважать таких одиночек, могу восторгаться ими, но я также понимаю правоту тех исследователей, которые говорят: «Давайте уже прекратим поиски идеи права, давайте начнем движение культурной доктрины за развитие позитивного права!». Мы сколько угодно можем говорить о социальном праве, но мы должны согласиться с тем, что положительное право по своей социальной роли и возможностям нельзя отождествлять с разновидностями неофициального права. Поэтому пусть меня признают ретроградом, этатистом, позитивистом или еще кем-то, но я считаю, что гораздо большее значение имеет идеологизация в сообществе юристов рефлексии оснований нашего понятийного аппарата, повышение профессиональной юридической культуры не только в юридико-техническом отношении, но и в историческом. От этих мыслей отталкивался я, когда начинал писать историю континентальной догматики, которая приводит к формированию позитивной теории права.
Мария, спасибо за комментарий. А.К. Романов выражает господствующую позицию современных компаративистов. Действительно, говорить о прямом воздействии римского права можно лишь применительно к периоду раннего общего права, когда норманнская элита могла опираться и на римское право. Затем влияние идет только опосредованное — через каноническое право — на право справедливости.
Хотя есть ученые, которые утверждали, что английское право испытало значительное влияние римского, порой ничуть не меньшее, чем французской или итальянское право высокого средневековья. Можно указать имена П.Г. Виноградова и Г.Дж. Бермана.
Мне все же интересно несколько другое: если «интуитивно» римское и английское право проходят схожие этапы развития, то гипотетически можно предположить, что есть некий универсальный путь генезиса права. Скажем, историческая школа Ф.К. Савиньи видела его через господствующие источники таким: сначала обычай, затем «право юристов» и потом — законодательное право, включая кодексы. Мне такая позиция представляется недостаточно обоснованной.
Мария, спасибо за комментарий. А.К. Романов выражает господствующую позицию современных компаративистов. Действительно, говорить о прямом воздействии римского права можно лишь применительно к периоду раннего общего права, когда норманнская элита могла опираться и на римское право. Затем влияние идет только опосредованное — через каноническое право — на право справедливости.
Мне все же интересно несколько другое: если «интуитивно» римское и английское право проходят схожие этапы развития, то гипотетически можно предположить, что есть некий универсальный путь генезиса права. Скажем, историческая школа Ф.К. Савиньи видела его через господствующие источники таким: сначала обычай, затем «право юристов» и потом — законодательное право, включая кодексы. Мне такая позиция представляется недостаточно обоснованной.
Ольга, не за что. Приятно, что не напрасно обнародую размышления. :)
Игорь, я согласен с тем, что пути и средства преодоления важны. Но прежде чем что-то преодолевать нужно понять что это собой представляет, каковы корни явления. А головы другие должностным лицам по мановению волшебной палочки не пересадишь. Всегда есть объективные границы, насколько в принципе возможно изменить ведомтсвенное правосознание.
Марина, спасибо за коммнтарий. В первый раз по неосмотрительности не опубликовал заметку целиком. Сейчас исправил. Надеюсь, материал будет для Вам интересен.
Александр, Андрей, Илья, благодарю за отзывы. Я рад, что мои блоги находят своих читателей.
Бумажной публикации большинства из этих фрагментов нет. Думаю, что в этом или следующем году опубликую достаточно большую монографию (55-56 п.л.), где они будут присутствовать.
Я не касался вопроса «опубличивания» отдельных отраслей права. В статье была высказана достаточно тривиальная мысль о том, что принятие постулатов юридического позитивизма ведет к «опубличиванию» всего позитивного права: монополия публичной власти на правотворчество; правовое регулирование начинается с установления общих норм права, за которыми только следуют правовые отношения, непризнание возможности индивидуального регулирования до начала действия механизма нормативного правового регулирования, ограниченный санкцией публичной власти круг официальных источников, и т.п. Картина же правовой действительности у социологически мыслящих ученых-юристов принципиально иная: множество правовых систем в рамках государственной (децентрализация регулирования), признание того, что первичный генезис права идет от отношений к формированию общей нормы, опять же весьма аморфный и договорный характер форм, признаваемых источниками права, и т.п.
«Опубличивание» отдельной отрасли в значительной мере связано с господствующим типом правовой идеологии.
у проблематики деления права на частное и публичное имеются конкретно-исторические и идеологические основания. В конечном счете, она неразрывно связана с господствующей в обыденном сознании концепцией общества: социальный атомицизм «имплантирует» в публично-правовую сферу частноправовые начала, что логически завершается концепцией правового государства, где атомарный индивид и публично-правовой союз, государство находятся «на одном уровне», на основе общественного договора вправе предъявлять друг к другу юридические требования, в то время как надындивидуалистический социальный органицизм способен практически всецело «публитизировать» частноправовую сферу общественных отношений, внедрив в нее императивный, безусловно категорический метод регулирования, охватывающий собой практически все действия индивида и социальных групп. Ср.: «Правовая теория социалистических стран определяется скорее «публичным», чем частным, правом, что, конечно, связано с различием в концепциях о соотношении между общим и частным интересом в социалистическом и буржуазном обществе…». Кнапп В. Крупные системы права в современном мире // Сравнительное правоведение: сборник статей. М., 1978. С. 217. Если в государстве господствующей становится органическая концепция общества, в которое целью является социальное целое, и разработчики кодексов, иных законов будут проводить именно эту идеологию в ткань позитивного права, то и наступит «опубличивание» многих частноправовых отраслей.
Расширение функций уголовного преследования Короны в Англии, начавшееся в конце XIX в., как считают представители уголовного процесса, было вызвано причинами криминологического характера. Поскольку я специально не занимался историей развития институтов уголовного процесса в других государствах, постольку я не могу ответить на Ваш вопрос о национальном характере таких изменений.
Проблематика метода правового регулирования у нас, мягко говоря, исследована слабо. Даже на уровне понятия метода правового регулирования, его квалификационных критериев. К примеру, в теории мы говорим, что одним из критериев деления системы права на отрасли выступает метод правового регулирования, однако во многих отраслях российского права возникают сложности с идентификацией «визитной карточки» метода регулирования, хотя, казалось бы, этот вопрос носит для систематики нашего права структурообразующий характер.
Согласно традиционному учению ученые, претендующие на «открытие» новой отрасли, неизбежно должны обосновать и ее метод. Причем с позиции традиционного взгляда на эти вопросы речь не пойдет о «выборе» метода регулирования, поскольку качественная самобытность круга общественных отношений обусловливает и способы и приемы воздействия. Иными словами, традиционное учение вписано в марксистские представления устройства общества: юристы не должны искусственно конструировать или выбирать методы, они должны, как естествоиспытатели, исследовать общественные отношения, которые и определят необходимый метод регулирования.
«Социологами» я для краткости называю (беря в кавычки) представителей так называемой социологической «школы» права. Для них, с известной долей редукции, характерно восприятие права как спонтанно складывающегося в социальных группах, необходимого для их воспроизводства внутреннего порядка отношений (права и обязанности членов), защищаемого социальными санкциями. Сущностными качествами права они считают социально обусловленный характер; его объединяющий группу и воспроизводящий характер, действенность в общественных отношениях; его легитимность и обеспеченность социальными (иногда – государственными) санкциями.
Уже в дореволюционной России последней четверти XIX века были весомые представители как у юридического позитивизма (в лице того же Шершеневича, Васьковского, Хвостова, Пахмана), так и социологической юриспруденции (Ковалевский, Муромцев, Коркунов). «Полем» их столкновения стал вопрос о научности юридической догматики. В современности полемика между позитивистами и «социологами» в той или иной форме время от времени проявляется. Например, И.Ю. Козлихин удивляется, зачем А.В. Поляков исследует социальное право, если последний является юристом, а не социологом. Здесь очевидно понимание предмета юриспруденции с позиций юридического позитивизма. Кстати, о том, что видение предметов юридической науки зависит от типа правопонимания пишет И.Л. Честнов, наш с Вами современник. И выделяет он, опять же, естественно-правовой тип, позитивистский и социологический. Хотя, если внимательно прочесть докторскую диссертацию, то сложно обвинить Илью Львовича в том, что он-де живет в позапрошлом веке. Если в России сегодня есть другие «группировки» представлений о природе права, то я прошу Вас их обозначить – хотя бы с тем, чтобы был предмет для обсуждения.
Михаил, я вообще не претендую на знание настоящего, объективной истины настоящего. Я – теоретик. Теория конструирует идеальные объекты, как, собственно, и любая другая наука, предмет (совокупность абстракций) которой никогда не бывает тождествен конкретной реальности. В реальности, к примеру, нет никаких идеальных газов и никакой высшей математики там тоже нет. Меня интересуют идеальные типы, их осмысление, сопоставление и исследование их связи с политико-правовой действительностью как ее вижу я и другие люди.
Михаил, мы все конструируем прошлое из настоящего, и только в такой форме прошлое и способно существовать в настоящем и вообще существовать. «Книжная реальность», как и судебное решение, как и процессуальные документы, как и любой знак не может схватывать все связи действительности конкретного. В этом отношении «книжная реальность» ничем не хуже и не лучше реальности судебных актов, источников права, актов реализации права и т.д. А вообще юридическое образование в России уже более двух с половиной столетий конструируется в определяющей мере на книгах. Вот юридическое образование в Англии или США до второй половины прошлого века базировалось в большей степени на следовании образцам адвокатской практики, но и та была завязана на судебных отчетах, доказательствах – тоже знаковой реальности. Про ненужность я бы не стал говорить за всех, ибо такая форма утверждения изначально ослабляет позицию – ее слишком легко опровергнуть.
Нет, если Вы считаете, что люди играют в науку, то ведь, следуя Й. Хейзинге, можно вообще утверждать, что все юридические практики имеют игровую природу. А если вспомнить психолога Э. Берна, то все в деятельности людей есть игра. И непонятно, чем игровая природа науки хуже игровой природы судебного процесса, к примеру.
Почему же научную литературу никто не читает? Приходится и на конференциях встречаться с людьми вполне себе начитанными и весьма интересными.
Михаил, а Вы не задумывались часом, что все успехи информационного общества основываются на успехах общества индустриального, которое обязано своим формированием именно не прагматичному сознанию, а сознанию книжному, рационализму. Ньютон и Коперник не были прагматиками; прагматики в их время делали церковную или политическую карьеру, а ученые служили истине – порой ставя ее выше жизни. Да, для реализации идей нужны люди с инженерным мышлением, без которых технологии не актуализируются, но для того чтобы заработал человек действующий, практик, должна сначала быть осознана действительность, выработан идеальный объект, затем уже делается проект и начинаются практики. И никак иначе. Вот и получается, что Платон опять прав оказывается и именно мир идей первичен, а мир науки отнюдь не уныл и не терпит в себе никаких теней, он – есть проводник в мир массового сознания мысли, идеи.
Я вполне допускаю, что мир уже и триста раз перевернулся. Однако сложно отрицать то, что право имеет ментальную, знаковую и деятельностную ипостаси. И, соответственно, есть представления абсолютизирующие какую-то одну из них. Вот и имеем юснатурализм, позитивизм и социологизм.
Александр, Вы различаете римское и византийское право? Считаете, что комиссия Трибониана чисто механически включала в Свод все, что накопилось в истории римского права, особенно все то разнообразие доктринальных источников, что появилось после эпохи классического правоведения? На момент составления Юстинианова Свода римского права как социального института уже не существовало. А глоссаторы знакомились с византийским правом и исключительно ex libris, не общаясь ни с систематиком Ульпианом, ни с геройски павшим Папинианом. Вот цитата, правда, не из Википедии, а из простого русского ученого, наверное, Вам малоизвестного — С.А. Муромцева.
«Римские юристы мыслили свое право как живой порядок жизни, как известное сочетание множества казусов; самые нормы их имели характер казуальных решений. Напротив, новые юристы (средневековые глоссаторы – А.М.) узнали римское право из книг; для них не было иного исхода, кроме как охватить его с логической стороны. Они искали в этих книгах систему норм и были готовы обратить в норму любое казуальное решение». Муромцев С.А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. С. 81.
Вот что пишет другой, наверное, Вам и вовсе неизвестный историк права В.А. Томсинов. «Университетская», или схоластическая, традиция римского права имеет, по нашему убеждению, сугубо средневековое происхождение. Средневековое западноевропейское общество не восприняло, не заимствовало ее от Древнего Рима, а выработало само – самостоятельно». (Томсинов В.А. О сущности явления, называемого «рецепцией римского права в Западной Европе в Средние века» // Общая теория государства и права. Академический курс в 3 т. Отв. ред. М.Н. Марченко. Т. 2. М., 2001. С. 312.
Генетические родство романо-германского правового семейства со средневековой юриспруденцией, а не с римской традицией заключается в стиле юридического мышления. Римляне всегда отталкивались от практической ситуации, как это и продолжают делать юристы common law; юристы же континентального права изначально ориентируются, держа в голове, достаточно жесткую «сетку» норм, и производят юридическую квалификацию согласно дедуктивному силлогизму. Римляне мыслили индуктивно; число абстрактных принципов и норм у них крайне незначительно, и именно схоластика приучила романо-германских юристов мыслить дедуктивно — от общей нормы к частному случаю на практике. Такого в Риме как нормы профессиональной культуры не было.
Для средневековых докторов тексты византийской компиляции служили лишь материалом, который они качественно перерабатывали (поскольку и социокультурная действительность была качественно иной в веке двенадцатом и в Древнем Риме за 8-9 веков до этого) и сформировали архитектонику системы романо-германского права, ее тезаурус и стиль мышления.
А вообще жаль, что в столь небанальном историко-правовом вопросе Вы предпочитаете дальше википедии не ходить.
Специально вопросом экспорта прецедентного права не занимался. Насколько знаю, континентальным правом заимствуются некоторые юридические конструкции американского контрактного права. Некоторые полагают, что это вызвано сугубо экономическими причинами. Возможно, что отчасти это и так. Вместе с тем я считаю, что в силу целого ряда свойств прецедентная форма права адекватнее нуждам предпринимательской деятельности. И именно поэтому экспорт идет по линии частного права. В частности, правотворческая функция судов позволяет праву гораздо оперативнее реагировать на изменения в предпринимательской деятельности, «легализовывать» те конструкции, которые «стихийно» складываются в практике. Опять же должен подчеркнуть, что рассуждаю исключительно как теоретик, а не специалист в сфере предпринимательского права.
В том-то и дело, что сложно установить какой-либо перечень оснований, по которым интерпретатор приходит к выводу, что действительный замысел автора был шире буквального значения. Перед нами ведь — знаки. Конечно, есть и иные сведения, но ведь «в голову» автору не залезешь, тем более, когда она отсутсвовала. В случае с Парламентом — чья это «голова»? :))
По «исправляющему толкованию» совершенно не занимался. В голову приходит критическая экзегеза глоссаторов. А кто пишет об «исправляющем толковании»? И есть ли исторические реконструкции?
Лично я знаком с опусом г. Табарина уже 2,5 года как. Нельзя сказать, что там уж полный и беспролазный бред, и даже мотивация автора очистить юридическую науку от лжеучений догматиков поначалу подкупает своей искренностью. К сожалению, последователь Л.Н. Толстого по части юриспруденции достаточно часто выплескивает вместе с мыльной водой и ребенка.
Я уже говорил, что видами толкования означенные моменты не считаю. Но при этом не соглашусь с тем, что эти конструкции представляют собой словоблудие, мыльные пузыри и т.п. Если И.В. Табарин не желает видеть ничего, кроме буквального толкования, что ж с этим можно поделать-то? Он же на тех страницах аргументов не приводит, а действует как обличитель какой-то: сначала дается цитата, а потом следует анафемирование.
Вообще есть какая-то связь между отношением Табарина к распространительному и ограничительному толкованию и отношением жестких авторитарных и тоталитарных режимов к проблематике толкования, где должен господствовать буквализм. На самом деле все многим сложнее. Стремление упростить теорию не должно превращаться в «разрушение старого мира до основания, а потом...». Да и чтобы очищать нужно серьезно разбираться в том, что собираешься очищать. В противном случае повеселишь юридическую общественность, не более.
Насколько терминологически extensive interpretation допустимо называть аналогией закона, если и действительное значение rationes может быть расширено в последующих прецедентах? Ситуация «расширительного толкования» ведь имеет место не только в отношении норм статутного права.
По вопросу тождества расширительного «толкования» и аналогии закона я согласен. Хотя я специально этим вопросом не занимался, вполне допускаю возможность контраргуметов.
С Р. Иерингом спорить не буду. Хорошо, имел место выбор, а не толкование в строгом смысле слова. В порядке размышления. Если считать, что цель толкования достигнута лишь тогда, когда уяснен действительный смысл толкуемого положения, то, можно предположить, что в ситуации, когда имеется расхождение между буквальным и действительным смыслами, выбор между ними тоже является необходимой процедурой, без которой достижение цели толкования невозможно.
По господам-новаторам. Информация взята из: Смирнов А.В., Манукян А.Г. Толкование норм права. Учебно-практическое пособие. М., 2008. С. 87. Хотя еще раз подчеркну, что понять смысл, вкладываемый ими в расширительное толкование, мне сложно.
Согласен, что современная теория права больна умножением сущностей. Большинство диссертаций «ловят рыбку в мутной воде». :)
Tom, обратитесь с предложением, может нас признают за Ваковское издание.
Международные договоры являются источниками международного права — публичного и частного.
В ссылке не нашел ничего про корпоративный договор. Могли бы Вы пояснить, каковы его стороны, предмет и адресаты, поскольку я о нем как источнике права ровным счетом ничего не знаю.
Итак, еще раз. Консолидирование законодательства было вызвано идеями Бентама, как и значительное увеличение дел, в которых в веке 19 стали играть статуты. Общая идеология была направлена против судебного правотворчества, не без влияния школы экзегезы во Франции и общего легалистского духа в Европе. Поэтому судьи и стали в значительно большей мере придерживаться literal rule. Все просто.
Про основателя английского конституционализма. У Локка я это не читал; читал, что так пишут про него. Допускаю, что Локк вообще к органам государства суды не не причислял, но здравый смысл мне подсказывает, что если суды воспринимались им как органы государства, то никуда кроме власти исполнительной он их относить не мог. Ну, право, не к законодательной же или федеративной их относить…
Tom, влияние Локка отрицать не стану, скажу только, что многие фундаментальные конструкции в сфере прецедентного права создаются именно в XIX столетии, когда начинается эпоха бентамизма (по Дайси это 1825 — 1870). Понятно, что по Локку суды к исполнительной ветви относились и воспринимались как получающие правотворческие полномочия только от суверенного Парламента. Однако последовательную попытку ограничить судебное правотворчество пытался провести именно Бентам, а буквоедское экзегетическое толкование статутов, акцентирующее не правотворческую, а именно интерпретативную функцию суда, в 19 столетии явилось следствием популярности идей Бентама, который, как известно, называл common law «собачим правом». За ссылки спасибо!
Я считаю, что общая теория права, какой мы ее сейчас знаем, выросла из юридической догматики. Поэтому для того чтобы показать генезис тех вопросов, которые сейчас образуют «ядро» теории, нужно рассмотреть происхождение и развитие юридической догматики.
Юридическую догматику можно определить как фундаментальные правовые установления и конструкции, средства и методы правового регулирования, формы и правила юридической деятельности, формирующиеся в процессе исторического развития права и воплощающиеся в кон¬кретных правовых системах.
Я не ориентируюсь на мнение историков в данном вопросе, поскольку убежден, что историю общей теории права может адекватно написать лишь юрист. История общей теории права ставит цель раскрыть причины формирования теоретических понятий, их цели, в связи с которыми они возникли и в дальнгейшем развивались, философские основания, на которых базируются те или иные теореические конструкты. Причем нужно стремиться показать преемственность идей, их взаимосвязанное развитие.
Во вчерашнем посте я вопросов не заметил, поэтому оперативно не ответил. Извините, если заставил ждать.
Цель моего исследования не философско-правовая, а историко-генетическая: для ответа на вопрос, что представляет собой предмет существующей у нас общей теории права, мне важно реконструировать генезис тех конструкций, которые воспринимаются как «центральное ядро» современной теории права. Иными словами, я не ставил цель сформировать философское понятие права, которое бы претендовало на раскрытие его идеи; для меня важнее повысить уровень рефлексии юристов к фундаменту отраслевого знания, языка юристов и т.д. Поскольку общетеоретическая юридическая догматика в значительной мере воспроизводит профессиональное правосознание и практики, постольку на этом уровне мы сталкиваемся с традицией и необходимостью ценностной легитимации изменений. Гуманисты XVIв., рационалисты XVIIIв., «социологи» конца XIXв., Л.И. Петражицкий на рубеже XIX и XXвв., американские и скандинавские «реалисты» XXв. общетеоретическую догму континентального права изменить не смогли, хотя их аргументы подчас имели основания в значимых философских концепциях и научных парадигмах. Философ может быть гениальным и опередить свое время на столетие или даже больше, как, например, Лейбниц, но пока его учение не востребовано профессиональным юридическим сообществом, он остается кабинетным ученым. Если прагматически посмотреть, то я убежден, что отлично разбирающийся в теоретической догме юрист способен сделать для общества многим больше, чем философ, открывший истину, которую не желают знать современные ему юристы. Я могу безмерно уважать таких одиночек, могу восторгаться ими, но я также понимаю правоту тех исследователей, которые говорят: «Давайте уже прекратим поиски идеи права, давайте начнем движение культурной доктрины за развитие позитивного права!». Мы сколько угодно можем говорить о социальном праве, но мы должны согласиться с тем, что положительное право по своей социальной роли и возможностям нельзя отождествлять с разновидностями неофициального права. Поэтому пусть меня признают ретроградом, этатистом, позитивистом или еще кем-то, но я считаю, что гораздо большее значение имеет идеологизация в сообществе юристов рефлексии оснований нашего понятийного аппарата, повышение профессиональной юридической культуры не только в юридико-техническом отношении, но и в историческом. От этих мыслей отталкивался я, когда начинал писать историю континентальной догматики, которая приводит к формированию позитивной теории права.
Хотя есть ученые, которые утверждали, что английское право испытало значительное влияние римского, порой ничуть не меньшее, чем французской или итальянское право высокого средневековья. Можно указать имена П.Г. Виноградова и Г.Дж. Бермана.
Мне все же интересно несколько другое: если «интуитивно» римское и английское право проходят схожие этапы развития, то гипотетически можно предположить, что есть некий универсальный путь генезиса права. Скажем, историческая школа Ф.К. Савиньи видела его через господствующие источники таким: сначала обычай, затем «право юристов» и потом — законодательное право, включая кодексы. Мне такая позиция представляется недостаточно обоснованной.
Мне все же интересно несколько другое: если «интуитивно» римское и английское право проходят схожие этапы развития, то гипотетически можно предположить, что есть некий универсальный путь генезиса права. Скажем, историческая школа Ф.К. Савиньи видела его через господствующие источники таким: сначала обычай, затем «право юристов» и потом — законодательное право, включая кодексы. Мне такая позиция представляется недостаточно обоснованной.
Игорь, я согласен с тем, что пути и средства преодоления важны. Но прежде чем что-то преодолевать нужно понять что это собой представляет, каковы корни явления. А головы другие должностным лицам по мановению волшебной палочки не пересадишь. Всегда есть объективные границы, насколько в принципе возможно изменить ведомтсвенное правосознание.
Я все это сознаю. Писал в процессе поиска ответов. Если бы сначал пришел к ним, а потом уже изложил, возможно, форма была бы проще.
Бумажной публикации большинства из этих фрагментов нет. Думаю, что в этом или следующем году опубликую достаточно большую монографию (55-56 п.л.), где они будут присутствовать.
Я не касался вопроса «опубличивания» отдельных отраслей права. В статье была высказана достаточно тривиальная мысль о том, что принятие постулатов юридического позитивизма ведет к «опубличиванию» всего позитивного права: монополия публичной власти на правотворчество; правовое регулирование начинается с установления общих норм права, за которыми только следуют правовые отношения, непризнание возможности индивидуального регулирования до начала действия механизма нормативного правового регулирования, ограниченный санкцией публичной власти круг официальных источников, и т.п. Картина же правовой действительности у социологически мыслящих ученых-юристов принципиально иная: множество правовых систем в рамках государственной (децентрализация регулирования), признание того, что первичный генезис права идет от отношений к формированию общей нормы, опять же весьма аморфный и договорный характер форм, признаваемых источниками права, и т.п.
«Опубличивание» отдельной отрасли в значительной мере связано с господствующим типом правовой идеологии.
у проблематики деления права на частное и публичное имеются конкретно-исторические и идеологические основания. В конечном счете, она неразрывно связана с господствующей в обыденном сознании концепцией общества: социальный атомицизм «имплантирует» в публично-правовую сферу частноправовые начала, что логически завершается концепцией правового государства, где атомарный индивид и публично-правовой союз, государство находятся «на одном уровне», на основе общественного договора вправе предъявлять друг к другу юридические требования, в то время как надындивидуалистический социальный органицизм способен практически всецело «публитизировать» частноправовую сферу общественных отношений, внедрив в нее императивный, безусловно категорический метод регулирования, охватывающий собой практически все действия индивида и социальных групп. Ср.: «Правовая теория социалистических стран определяется скорее «публичным», чем частным, правом, что, конечно, связано с различием в концепциях о соотношении между общим и частным интересом в социалистическом и буржуазном обществе…». Кнапп В. Крупные системы права в современном мире // Сравнительное правоведение: сборник статей. М., 1978. С. 217. Если в государстве господствующей становится органическая концепция общества, в которое целью является социальное целое, и разработчики кодексов, иных законов будут проводить именно эту идеологию в ткань позитивного права, то и наступит «опубличивание» многих частноправовых отраслей.
Расширение функций уголовного преследования Короны в Англии, начавшееся в конце XIX в., как считают представители уголовного процесса, было вызвано причинами криминологического характера. Поскольку я специально не занимался историей развития институтов уголовного процесса в других государствах, постольку я не могу ответить на Ваш вопрос о национальном характере таких изменений.
Проблематика метода правового регулирования у нас, мягко говоря, исследована слабо. Даже на уровне понятия метода правового регулирования, его квалификационных критериев. К примеру, в теории мы говорим, что одним из критериев деления системы права на отрасли выступает метод правового регулирования, однако во многих отраслях российского права возникают сложности с идентификацией «визитной карточки» метода регулирования, хотя, казалось бы, этот вопрос носит для систематики нашего права структурообразующий характер.
Согласно традиционному учению ученые, претендующие на «открытие» новой отрасли, неизбежно должны обосновать и ее метод. Причем с позиции традиционного взгляда на эти вопросы речь не пойдет о «выборе» метода регулирования, поскольку качественная самобытность круга общественных отношений обусловливает и способы и приемы воздействия. Иными словами, традиционное учение вписано в марксистские представления устройства общества: юристы не должны искусственно конструировать или выбирать методы, они должны, как естествоиспытатели, исследовать общественные отношения, которые и определят необходимый метод регулирования.
«Социологами» я для краткости называю (беря в кавычки) представителей так называемой социологической «школы» права. Для них, с известной долей редукции, характерно восприятие права как спонтанно складывающегося в социальных группах, необходимого для их воспроизводства внутреннего порядка отношений (права и обязанности членов), защищаемого социальными санкциями. Сущностными качествами права они считают социально обусловленный характер; его объединяющий группу и воспроизводящий характер, действенность в общественных отношениях; его легитимность и обеспеченность социальными (иногда – государственными) санкциями.
Уже в дореволюционной России последней четверти XIX века были весомые представители как у юридического позитивизма (в лице того же Шершеневича, Васьковского, Хвостова, Пахмана), так и социологической юриспруденции (Ковалевский, Муромцев, Коркунов). «Полем» их столкновения стал вопрос о научности юридической догматики. В современности полемика между позитивистами и «социологами» в той или иной форме время от времени проявляется. Например, И.Ю. Козлихин удивляется, зачем А.В. Поляков исследует социальное право, если последний является юристом, а не социологом. Здесь очевидно понимание предмета юриспруденции с позиций юридического позитивизма. Кстати, о том, что видение предметов юридической науки зависит от типа правопонимания пишет И.Л. Честнов, наш с Вами современник. И выделяет он, опять же, естественно-правовой тип, позитивистский и социологический. Хотя, если внимательно прочесть докторскую диссертацию, то сложно обвинить Илью Львовича в том, что он-де живет в позапрошлом веке. Если в России сегодня есть другие «группировки» представлений о природе права, то я прошу Вас их обозначить – хотя бы с тем, чтобы был предмет для обсуждения.
Михаил, я вообще не претендую на знание настоящего, объективной истины настоящего. Я – теоретик. Теория конструирует идеальные объекты, как, собственно, и любая другая наука, предмет (совокупность абстракций) которой никогда не бывает тождествен конкретной реальности. В реальности, к примеру, нет никаких идеальных газов и никакой высшей математики там тоже нет. Меня интересуют идеальные типы, их осмысление, сопоставление и исследование их связи с политико-правовой действительностью как ее вижу я и другие люди.
Михаил, мы все конструируем прошлое из настоящего, и только в такой форме прошлое и способно существовать в настоящем и вообще существовать. «Книжная реальность», как и судебное решение, как и процессуальные документы, как и любой знак не может схватывать все связи действительности конкретного. В этом отношении «книжная реальность» ничем не хуже и не лучше реальности судебных актов, источников права, актов реализации права и т.д. А вообще юридическое образование в России уже более двух с половиной столетий конструируется в определяющей мере на книгах. Вот юридическое образование в Англии или США до второй половины прошлого века базировалось в большей степени на следовании образцам адвокатской практики, но и та была завязана на судебных отчетах, доказательствах – тоже знаковой реальности. Про ненужность я бы не стал говорить за всех, ибо такая форма утверждения изначально ослабляет позицию – ее слишком легко опровергнуть.
Нет, если Вы считаете, что люди играют в науку, то ведь, следуя Й. Хейзинге, можно вообще утверждать, что все юридические практики имеют игровую природу. А если вспомнить психолога Э. Берна, то все в деятельности людей есть игра. И непонятно, чем игровая природа науки хуже игровой природы судебного процесса, к примеру.
Почему же научную литературу никто не читает? Приходится и на конференциях встречаться с людьми вполне себе начитанными и весьма интересными.
Михаил, а Вы не задумывались часом, что все успехи информационного общества основываются на успехах общества индустриального, которое обязано своим формированием именно не прагматичному сознанию, а сознанию книжному, рационализму. Ньютон и Коперник не были прагматиками; прагматики в их время делали церковную или политическую карьеру, а ученые служили истине – порой ставя ее выше жизни. Да, для реализации идей нужны люди с инженерным мышлением, без которых технологии не актуализируются, но для того чтобы заработал человек действующий, практик, должна сначала быть осознана действительность, выработан идеальный объект, затем уже делается проект и начинаются практики. И никак иначе. Вот и получается, что Платон опять прав оказывается и именно мир идей первичен, а мир науки отнюдь не уныл и не терпит в себе никаких теней, он – есть проводник в мир массового сознания мысли, идеи.
Я вполне допускаю, что мир уже и триста раз перевернулся. Однако сложно отрицать то, что право имеет ментальную, знаковую и деятельностную ипостаси. И, соответственно, есть представления абсолютизирующие какую-то одну из них. Вот и имеем юснатурализм, позитивизм и социологизм.
«Римские юристы мыслили свое право как живой порядок жизни, как известное сочетание множества казусов; самые нормы их имели характер казуальных решений. Напротив, новые юристы (средневековые глоссаторы – А.М.) узнали римское право из книг; для них не было иного исхода, кроме как охватить его с логической стороны. Они искали в этих книгах систему норм и были готовы обратить в норму любое казуальное решение». Муромцев С.А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. С. 81.
Вот что пишет другой, наверное, Вам и вовсе неизвестный историк права В.А. Томсинов. «Университетская», или схоластическая, традиция римского права имеет, по нашему убеждению, сугубо средневековое происхождение. Средневековое западноевропейское общество не восприняло, не заимствовало ее от Древнего Рима, а выработало само – самостоятельно». (Томсинов В.А. О сущности явления, называемого «рецепцией римского права в Западной Европе в Средние века» // Общая теория государства и права. Академический курс в 3 т. Отв. ред. М.Н. Марченко. Т. 2. М., 2001. С. 312.
Генетические родство романо-германского правового семейства со средневековой юриспруденцией, а не с римской традицией заключается в стиле юридического мышления. Римляне всегда отталкивались от практической ситуации, как это и продолжают делать юристы common law; юристы же континентального права изначально ориентируются, держа в голове, достаточно жесткую «сетку» норм, и производят юридическую квалификацию согласно дедуктивному силлогизму. Римляне мыслили индуктивно; число абстрактных принципов и норм у них крайне незначительно, и именно схоластика приучила романо-германских юристов мыслить дедуктивно — от общей нормы к частному случаю на практике. Такого в Риме как нормы профессиональной культуры не было.
Для средневековых докторов тексты византийской компиляции служили лишь материалом, который они качественно перерабатывали (поскольку и социокультурная действительность была качественно иной в веке двенадцатом и в Древнем Риме за 8-9 веков до этого) и сформировали архитектонику системы романо-германского права, ее тезаурус и стиль мышления.
А вообще жаль, что в столь небанальном историко-правовом вопросе Вы предпочитаете дальше википедии не ходить.
Специально вопросом экспорта прецедентного права не занимался. Насколько знаю, континентальным правом заимствуются некоторые юридические конструкции американского контрактного права. Некоторые полагают, что это вызвано сугубо экономическими причинами. Возможно, что отчасти это и так. Вместе с тем я считаю, что в силу целого ряда свойств прецедентная форма права адекватнее нуждам предпринимательской деятельности. И именно поэтому экспорт идет по линии частного права. В частности, правотворческая функция судов позволяет праву гораздо оперативнее реагировать на изменения в предпринимательской деятельности, «легализовывать» те конструкции, которые «стихийно» складываются в практике. Опять же должен подчеркнуть, что рассуждаю исключительно как теоретик, а не специалист в сфере предпринимательского права.