Справедливости ради следует заметить, что обсуждаемый вариант теста по теории права не самый ужасный из тех, что мне приходилось читать. Здесь примерно каждый шестой вопрос вызывает желание обсудить его с авторами теста, а бывает, что и каждый третий вопрос вызывает разнообразные эмоции.
Я бы не стал мести в один угол все учебники по теории права: есть учебники, которые действительно писались с образовательной мотивацией — правда, их сейчас единицы и составляют они не более 2-3% от общего числа.
Сложно сравнивать компетентность составителей данного теста с компетентностью авторов среднестатистического учебника по теории права потому, что последние пишут учебник так, что автора за его содержанием практически и не видно — весь или львиная доля учебника представляет собой нагромождение стандартных формулировок — со всеми их достоинствами и недостатками. Разглядеть автора за ними — дело непростое.
Уже говорил, что немногие из авторов учебников составляют и публикуют тестовые задания. Тут, на мой взгляд, все просто: одно дело переформулировать общеизвестные формулировки учебников и сформировать компиляцию — более или менее качественную, а совсем другое дело — составить свои собственные тестовые задания. Последнее, если делается качественно, а не для галочки, требует большего профессионализма и в целом усилий.
У Е.И. Темнова есть краткий учебник по теории государства и права. Скажу прямо: он, на мой взгляд, лучше многих кратких курсов, хотя и не лишен пробелов и других недостатков.
Пора бы уже подумать над тем, что некоторым авторам крайне неприятно, что любой анонимный пользователь в состоянии добавить не к самой тривиальной заметке капельку своего говнеца, а порой и размазать его по всем недавним заметкам.
Георгий, для меня искусственная юридическая конструкция разрабатывается не для целей юридической практики непосредственно, а формируется уже теоретически как понятие, осмысляются ее философские, ценностно-целевые основания, ограничения в применении в различных видах юридической деятельности. К искусственным юридическим конструкциям я, к примеру, отношу метаконструкции, выстраиваемые на других конструкциях, конструкции, выведенные путем конкретизации философских принципов и пр. в предмете юриспруденции. Искусственные юридические конструкции нуждаются в их обработке для применения в юридических практиках. Само наличие легального или какого-либо иного определения еще не делает — по факту своего существования — конструкцию искусственной, ибо определение определению рознь.
Если мы рассматриваем юридическую конструкцию с позиции социально-исторической практики, то одна и та же конструкция не может быть и естественной, и искусственной. С другой стороны, если мы рассматриваем ту или иную конструкцию с позиции различных коллективных или индивидуальных носителей, то она, разумеется, может являться как естественной (к примеру, для профессионального правосознания), так и искусственной (к примеру, для правосознания доктринального).
Георгий, естественная юридическая конструкция — это сконструированный для целей юридической практики на основе приемов формальной логики, исторических и культурных оснований инструмент, основания и стркутура которого не отрефлектированы юристами. Естественый характер конструкции указывает на то, что она стихийн рождается в юридической деятельности целевым образом, но ее основания, структура, ограничения специально не осмысляются. Естественная конструкция как бы встроена в поток юридических ситуаций и профессиональное владение ею передается юристами друг другу по образцу. Иными словами, естественная конструкция не существует в профессиональном сознании как понятие, а воспринимается исключительно как инструмент для определенной задачи. По аналогии: мы используем язык, но можем соершенно не рефлектировать его правила, структуры — далеко не каждый носитель языка может ему научить иностранца.
Виктор Владимироич, благодарю за содержательные комментарии и уточнения. Поскольку я только начал исследование этого корпуса юридического знания, то, разумеется, в моих заметках может быть большое количество пробелов, противоречий и ошибок. Хотелось бы задать Вам вопрос как эксперту. Что, на Ваш взгляд, принцииально нового внесли пандектисты 19 столетия в правоведение, если рассматривать вопрос с позиции теории права? Пчему нельзя называть пандектистами немецких ученых, которые изучали Пандекты и писали курсы современного пандектного права в 17 и 18 вв.? Можно ли считать, что именно пандектисты изобрели андектную систему изложения правового материала при кодификации, если признать за правду то, что пишет Н.М. Коркунов об Иоганне Альтузии?
Если интересует структурированность, то можно предложить следующий план.
В идеале учение о субъективном праве в теории права должно быть представлено следующим образом.
1. Правило и возможность как формы проявления права. Их двусторонняя связь.
2. Господствующее воззрение об объективном и субъективном праве. Взаимосвязь абстрактного и конкретного. Учения об отношении объективного права и субъективного права (в историческом и логическом отношении).
3. Субъективное право в его отношении к норме и правоотношению (роль в механизме правового регулирования). Субъективное право и юридическая обязанность.
4. Негативная и положительная «стороны» субъективного права. Притязание и социально легитимные положительные возможности как необходимые «элементы» субъективного права.
5. Генетическая реконструкция понятия субъективного права.
5.1. Римские jus, actio.
5.2. Средневековые юристы.
5.3. Эпоха раннего рационализма. Рамизм XVI — XVII вв. Общее — особенное.
5.4. Социальная физика XVII ст. Права человека как юридическое выражение естественных возможностей человека.
5.5. Волевая природа субъекта в философском идеализме конца XVIII — начала XIX вв. Историческая школа и ее последователи: волевая концепция субъективных прав.
5.6. Юридический позитивизм и нормативизм: примат общего правила. Рефлекс объективного права.
5.7. «Реалистические» (социологические) концепции субъективного права. Юридически защищенный интерес. Генетический приоритет субъективного права. «Комбинационная» концепция.
5.8. Понимание субъективного права в психологической концепции.
5.9. Исторический материализм и экономический детерминизм: влияние на прочтения субъективного права. Первые советские юристы о субъективном праве. (Критические правовые исследования.)
5.10. Отрицание субъективного права на философских и культурных основаниях.
5.11. Субъективное право в концепциях «широкого» правопонимания 60-70-х гг.
5.12. Субъективное право в либертарно-юридической концепции.
5.13. Попытки изменения «классического» понятия субъективного права: понимание субъективного права в коммуникативной и диалогической концепциях права.
6. Сущность субъективного права с позиции различных типов правопонимания.
7. Идея субъективного права и ее возможные философские основания.
8. Субъективное право как естественная и искусственная конструкция. Субъективное право как теоретическая и отраслевая конструкция.
9. Динамика субъективного права: основания возникновения, изменения и прекращения.
10. Отграничение субъективного права от смежных юридических понятий (субъективные права и законные интересы, субъективные права и права человека, и др.).
11. Пределы субъективных прав.
12. Виды субъективных прав.
13. Специфика понимания субъективных прав, их роли и значения в различных правовых системах современности.
14. Субъективное право на трех уровнях юридического знания: догматическом, теоретическом и философском.
Если знание о пандектистах индифферентно по отношению к оказанию качественных услуг хозяйствующим субъектам, то с какой целью Вы читаете про пандектистов и излагаете свое послевкусие здесь?
Многие отечественные правоведы советского и современного периода иностранных языков не знают и регулярно зарубежные сочинения по праву в первоисточнике не читают. Поэтому в России недостаточно хороших работ по отдельным направлениям в юриспруденции других стран.
Логический вывод из этого утверждения.
1. Хорошая работа по отдельным направлениям юриспруденции других стран может быть написана ученым, регулярно читающими зарубежные сочинения по праву в первоисточнике.
Суждение, на основе имеющейся информации.
2. Платон и Аристотель относятся не к России, а к зарубежным странам; есть первоисточники их работ.
Логический вывод.
3. Хорошая работа, посвященная исследованию трудов Платона и Аристотеля, посвященные правовым вопросам, должна писаться на основе регулярного чтения первоисточников.
Где ошибка?
В следующем сообщении:
Труды древнегреческих философов давно представлены в переводах, на основе которых возможно понять идеи этих ученых.
Вопрос.
Может ли быть написана хорошая, по Вашему пониманию, работа на основе переводов и не на основе чтения первоисточников? Или на основе переводов можно лишь понять идеи зарубежных ученых, но написать хорошую работу, посвященную им, невозможно?
По пандектистам. Можно, конечно, 5 лет учить немецкий язык и потом лет 15 читать их труды и писать выдающуюся работу — с претензией остаться в анналах истории правовой мысли. Ничего в этом предосудительного нет. Однако представлять выбор «хорошего ученого» лишь как либо ничего не писать, либо писать по указанному алгоритму — неправильно. Вполне возможно без излишнего перфекционизма систематизировать — пусть и фрагментарный и весьма противоречивый — материал, найденный по тем же англоязычным источникам и попытаться его более-менее внятно изложить. Разумеется, это не будет серьезной работой Мастера, но на безрыбье и рак рыба. А «риск» критики всегда есть, и бояться рисковать не стоит — пусть другие напишут лучше, глубже, на основе исследования нескольких десятков трудов пандектистов. Я не против.
Многие кодексы, содержание Общую и Особенную части, могут различаться по содержанию этих частей, в доктрине могут быть споры об отнесении того или иного правового института к Общей или особенной части, но принцип, на котором основываются все кодексы, построенные по так называемой пандектной системе остается неизменным.
Общую часть кодекса образуют правовые институты и понятия, относящиеся ко всему отделу права, одинаковые для всех правовых институтов, составляющих часть Особенную. Обычно в Общую часть включается определение общих понятий, принципы соответствующей отрасли (отдела, института, группы институтов) права, правовые институты, единые для всей отрасли. Это делается, прежде всего, для целей экономии законодательного материала.
(ГК Франции, как известно, построен по институционной системе, Общей части там учеными-юристами не выделялось. Часто это фигурирует в качестве аргумента в пользу того, что именно немецкие ученые-юристы XIX века впервые сформировали Общую часть гражданского права, однако это не так.)
На этом принципе строится структура практически всех отраслевых учебных дисциплин, учебников по данным дисциплинам, структура изложения лекционного материала.
На конвенциональный характер данной структуры изложения указывает и то, что она практически не обосновывается в правовой доктрине, не раскрываются ее основания, не исследуются достоинства и недостатки, и пр.
Поэтому, уважаемый Tom Major, я уверен, что и Вы знакомы с данной конвенцией — через российские учебники по отраслям права, через российское юридическое образование.
А вопрос об объеме Общей части применительно к каждой отрасли права — это, действительно, вопрос дискуссионный, в отношении некоторых правовых институтов нет конвенции ученых, может быть и так, что мнение большинства ученых достигнуто, выделены общие положения, но они еще не легализованы по ряду причин и отсутствуют в Общей части кодекса, и т.д.
Сейчас, я считаю, лес за деревьями мы отыскали. В вопросе речь идет о том, когда впервые в правовой доктрине труд ученого-юриста был построен по так называемой пандектной системе с выделением Общей и Особенной частей? Откуда была взята идея именно так построить правовой материал в трактате?
На мой взгляд, в теоретико-правовом и отраслевом юридическом знании современности уже давно сложилась конвенция, что такое Общая часть кодекса и что такое Особенная часть. Вопрос ставился исходя из такого конвенционального представления, без какой-либо его проблематизации.
Если Вы внимательно читали вопрос, то спрашивается не о кодексах, а о появлении этой идеи в правовой доктрине. Причем появление здесь понимается не просто как высказанная идея о делении правового материала на общую и особенную части, а реализация этой идеи в сочинении.
Major Tom, вопрос поставлен самый элементарный, об общем представлении о пандектистах. Речь не идет об оценке их трудов и, тем более, о написании выдающегося текста о пандектистах. Иметь общее представление о том, кто такой Аристотель или кто такой Гегель можно и не прочитав их трудов, и в случае, если источник, на основе которого сформировалось представление, более-менее адекватно изложил их идеи, то и общее представление будет в целом правильным. Да, его можно сколько угодно обвинять в неаутентичности, поверхностности, непрофессионализме, но, тем не менее, оно будет. Есть же ситуация, когда даже и такого общего представления нет.
Из Вашего поста следует, что Вы никогда не возьметесь судить о том, кто такой Платон или Аристотель, не выучив древнегреческий и не прочитав их труды в оригинале. Понятно, что А.Ф. Лосев или В.Ф. Асмус для Вас не указ. При такой постановке вопроса мне крайне жаль всех преподавателей истории правовых и политических учений — сколько же языков им следует выучить!
В отношении дореволюционных правоведов. Я констатировал факт, что исследования вопроса о том, кто такие пандектисты, что такое пандектистика в трудах некоторых дореволюционных авторов отсутствует. Вы упрек вывели при помощи какого способа толкования? Системного — вкупе с остальной частью заметки? Как автор скажу Вам, что нужно придерживаться строго грамматического. Упрека не было высказано. Ваш довод о том, что они жили во время развития (или упадка) пандектистики принимается.
Пока что я далек от мысли начинать писать выдающуюся работу, посвященную пандектистам. Тот алгоритм, который Вы предлагаете, вполне естествен и понятен любому нормальному ученому. Более того, по данной теме написать серьезную монографию только на русскоязычных и англоязычных источниках практически невозможно.
Ничего подобного. Вождь является таковым лишь постольку, поскольку может реализовать определенную идею. Без крайней привлекательности идеи никто бы и не думал делать из вождя живого человекобога, никакой фигуры вождя бы и не появилось в принципе. Интересно, как бы на Вас посмотрели представители тоталитарного общества, которым бы Вы сказали, что коммунизм или тысячелетие Третьего рейха — это ерунда. Скорее всего, не только посмотрели бы на Вас.
И уж извините великодушно, что Вас забыл спросить, сколько и о чем писать.
Просьба ко всем ответившим не «методом тыка», а на основе определенной информации. Если сильно не затруднит, скиньте ссылку на нее или кратко озвучьте основание ответа. Очень любопытно.
Было бы вовсе не лишним задать этот вопрос всем докторам юридических наук, преподающим гражданское право, скажем, в ведущих вузах страны. Может быть, они бы опровергли крылатое изречение: «До революции у нас была профессура, в советское время встречались профессора, а сейчас у нас профессорьё».
Нина, по срокам я не против, если нет других желающих высказаться по этому вопросу. Изначально планировал опубликование заметки, посвященной пандектистам. Потом решил провести опрос.
Я бы не стал мести в один угол все учебники по теории права: есть учебники, которые действительно писались с образовательной мотивацией — правда, их сейчас единицы и составляют они не более 2-3% от общего числа.
Сложно сравнивать компетентность составителей данного теста с компетентностью авторов среднестатистического учебника по теории права потому, что последние пишут учебник так, что автора за его содержанием практически и не видно — весь или львиная доля учебника представляет собой нагромождение стандартных формулировок — со всеми их достоинствами и недостатками. Разглядеть автора за ними — дело непростое.
Уже говорил, что немногие из авторов учебников составляют и публикуют тестовые задания. Тут, на мой взгляд, все просто: одно дело переформулировать общеизвестные формулировки учебников и сформировать компиляцию — более или менее качественную, а совсем другое дело — составить свои собственные тестовые задания. Последнее, если делается качественно, а не для галочки, требует большего профессионализма и в целом усилий.
У Е.И. Темнова есть краткий учебник по теории государства и права. Скажу прямо: он, на мой взгляд, лучше многих кратких курсов, хотя и не лишен пробелов и других недостатков.
Если мы рассматриваем юридическую конструкцию с позиции социально-исторической практики, то одна и та же конструкция не может быть и естественной, и искусственной. С другой стороны, если мы рассматриваем ту или иную конструкцию с позиции различных коллективных или индивидуальных носителей, то она, разумеется, может являться как естественной (к примеру, для профессионального правосознания), так и искусственной (к примеру, для правосознания доктринального).
В идеале учение о субъективном праве в теории права должно быть представлено следующим образом.
1. Правило и возможность как формы проявления права. Их двусторонняя связь.
2. Господствующее воззрение об объективном и субъективном праве. Взаимосвязь абстрактного и конкретного. Учения об отношении объективного права и субъективного права (в историческом и логическом отношении).
3. Субъективное право в его отношении к норме и правоотношению (роль в механизме правового регулирования). Субъективное право и юридическая обязанность.
4. Негативная и положительная «стороны» субъективного права. Притязание и социально легитимные положительные возможности как необходимые «элементы» субъективного права.
5. Генетическая реконструкция понятия субъективного права.
5.1. Римские jus, actio.
5.2. Средневековые юристы.
5.3. Эпоха раннего рационализма. Рамизм XVI — XVII вв. Общее — особенное.
5.4. Социальная физика XVII ст. Права человека как юридическое выражение естественных возможностей человека.
5.5. Волевая природа субъекта в философском идеализме конца XVIII — начала XIX вв. Историческая школа и ее последователи: волевая концепция субъективных прав.
5.6. Юридический позитивизм и нормативизм: примат общего правила. Рефлекс объективного права.
5.7. «Реалистические» (социологические) концепции субъективного права. Юридически защищенный интерес. Генетический приоритет субъективного права. «Комбинационная» концепция.
5.8. Понимание субъективного права в психологической концепции.
5.9. Исторический материализм и экономический детерминизм: влияние на прочтения субъективного права. Первые советские юристы о субъективном праве. (Критические правовые исследования.)
5.10. Отрицание субъективного права на философских и культурных основаниях.
5.11. Субъективное право в концепциях «широкого» правопонимания 60-70-х гг.
5.12. Субъективное право в либертарно-юридической концепции.
5.13. Попытки изменения «классического» понятия субъективного права: понимание субъективного права в коммуникативной и диалогической концепциях права.
6. Сущность субъективного права с позиции различных типов правопонимания.
7. Идея субъективного права и ее возможные философские основания.
8. Субъективное право как естественная и искусственная конструкция. Субъективное право как теоретическая и отраслевая конструкция.
9. Динамика субъективного права: основания возникновения, изменения и прекращения.
10. Отграничение субъективного права от смежных юридических понятий (субъективные права и законные интересы, субъективные права и права человека, и др.).
11. Пределы субъективных прав.
12. Виды субъективных прав.
13. Специфика понимания субъективных прав, их роли и значения в различных правовых системах современности.
14. Субъективное право на трех уровнях юридического знания: догматическом, теоретическом и философском.
Не соглашусь: некоторые представления автора о субъективном праве все же можно проследить. :)
Логический вывод из этого утверждения.
1. Хорошая работа по отдельным направлениям юриспруденции других стран может быть написана ученым, регулярно читающими зарубежные сочинения по праву в первоисточнике.
Суждение, на основе имеющейся информации.
2. Платон и Аристотель относятся не к России, а к зарубежным странам; есть первоисточники их работ.
Логический вывод.
3. Хорошая работа, посвященная исследованию трудов Платона и Аристотеля, посвященные правовым вопросам, должна писаться на основе регулярного чтения первоисточников.
Где ошибка?
В следующем сообщении:
Вопрос.
Может ли быть написана хорошая, по Вашему пониманию, работа на основе переводов и не на основе чтения первоисточников? Или на основе переводов можно лишь понять идеи зарубежных ученых, но написать хорошую работу, посвященную им, невозможно?
По пандектистам. Можно, конечно, 5 лет учить немецкий язык и потом лет 15 читать их труды и писать выдающуюся работу — с претензией остаться в анналах истории правовой мысли. Ничего в этом предосудительного нет. Однако представлять выбор «хорошего ученого» лишь как либо ничего не писать, либо писать по указанному алгоритму — неправильно. Вполне возможно без излишнего перфекционизма систематизировать — пусть и фрагментарный и весьма противоречивый — материал, найденный по тем же англоязычным источникам и попытаться его более-менее внятно изложить. Разумеется, это не будет серьезной работой Мастера, но на безрыбье и рак рыба. А «риск» критики всегда есть, и бояться рисковать не стоит — пусть другие напишут лучше, глубже, на основе исследования нескольких десятков трудов пандектистов. Я не против.
Общую часть кодекса образуют правовые институты и понятия, относящиеся ко всему отделу права, одинаковые для всех правовых институтов, составляющих часть Особенную. Обычно в Общую часть включается определение общих понятий, принципы соответствующей отрасли (отдела, института, группы институтов) права, правовые институты, единые для всей отрасли. Это делается, прежде всего, для целей экономии законодательного материала.
(ГК Франции, как известно, построен по институционной системе, Общей части там учеными-юристами не выделялось. Часто это фигурирует в качестве аргумента в пользу того, что именно немецкие ученые-юристы XIX века впервые сформировали Общую часть гражданского права, однако это не так.)
На этом принципе строится структура практически всех отраслевых учебных дисциплин, учебников по данным дисциплинам, структура изложения лекционного материала.
На конвенциональный характер данной структуры изложения указывает и то, что она практически не обосновывается в правовой доктрине, не раскрываются ее основания, не исследуются достоинства и недостатки, и пр.
Поэтому, уважаемый Tom Major, я уверен, что и Вы знакомы с данной конвенцией — через российские учебники по отраслям права, через российское юридическое образование.
А вопрос об объеме Общей части применительно к каждой отрасли права — это, действительно, вопрос дискуссионный, в отношении некоторых правовых институтов нет конвенции ученых, может быть и так, что мнение большинства ученых достигнуто, выделены общие положения, но они еще не легализованы по ряду причин и отсутствуют в Общей части кодекса, и т.д.
Сейчас, я считаю, лес за деревьями мы отыскали. В вопросе речь идет о том, когда впервые в правовой доктрине труд ученого-юриста был построен по так называемой пандектной системе с выделением Общей и Особенной частей? Откуда была взята идея именно так построить правовой материал в трактате?
На мой взгляд, в теоретико-правовом и отраслевом юридическом знании современности уже давно сложилась конвенция, что такое Общая часть кодекса и что такое Особенная часть. Вопрос ставился исходя из такого конвенционального представления, без какой-либо его проблематизации.
Если Вы внимательно читали вопрос, то спрашивается не о кодексах, а о появлении этой идеи в правовой доктрине. Причем появление здесь понимается не просто как высказанная идея о делении правового материала на общую и особенную части, а реализация этой идеи в сочинении.
Из Вашего поста следует, что Вы никогда не возьметесь судить о том, кто такой Платон или Аристотель, не выучив древнегреческий и не прочитав их труды в оригинале. Понятно, что А.Ф. Лосев или В.Ф. Асмус для Вас не указ. При такой постановке вопроса мне крайне жаль всех преподавателей истории правовых и политических учений — сколько же языков им следует выучить!
В отношении дореволюционных правоведов. Я констатировал факт, что исследования вопроса о том, кто такие пандектисты, что такое пандектистика в трудах некоторых дореволюционных авторов отсутствует. Вы упрек вывели при помощи какого способа толкования? Системного — вкупе с остальной частью заметки? Как автор скажу Вам, что нужно придерживаться строго грамматического. Упрека не было высказано. Ваш довод о том, что они жили во время развития (или упадка) пандектистики принимается.
Пока что я далек от мысли начинать писать выдающуюся работу, посвященную пандектистам. Тот алгоритм, который Вы предлагаете, вполне естествен и понятен любому нормальному ученому. Более того, по данной теме написать серьезную монографию только на русскоязычных и англоязычных источниках практически невозможно.
И уж извините великодушно, что Вас забыл спросить, сколько и о чем писать.