Александр, я считаю СССР указанного периода тоталитарным государством по причине того, что основные признаки тоталитарного политического режима в нем присутствовали. А Вы считаете политический режим СССР конца 20-х гг. — начала 50-х каким? Авторитарным или, может быть, демократическим?
Илья, моя заметка относится к «теории права» очень условно — не стал множить разделы. Это — один из возможных вариантов исторической реконструкции, основанной на весьма незначительном количестве исследований. Проверить истинность любой исторической реконструкции практически невозможно: в историческом исследовании невозможны ни эксперимент, ни наблюдение; все историческое знание — это интерпретации событий или, что чаще, интерпретации интерпретаций. Историк не может отнестись к объекту своего изучения натуралистически, поскольку объект не имеет полноценного денотата, внешне выраженные артефакты сами по себе никакую историю не создают, смысл исторического задается их интерпретацией, а она всегда дается на основе определенного предпонимания, допущений, социокультурного контекста современной эпохи, духовной индивидуальности историка и т.д. и т.п. Ни одна из существующих концепций истины не может быть применена для проверки на истинность результатов исторического исследования — ни корреспондентская, ни когерентная, ни, тем более, прагматическая. Остается «голый» конвенционализм: история — это то, о чем договорились историки. Только в таком случае научная истина, как говорится, «отдыхает». Поэтому прошу относиться к моим попыткам систематизировать результаты исторической реконструкции культурных исследователей не как истине, а как попытке осмысления исторических оснований с собственной исследовательской позиции, субъективизм которой невозможно никуда убрать.
Олег, то, что средневековые юристы назовут Сводом цивильного права Юстиниана, принадлежит уже не римскому праву, а праву византийскому. Культура Византии VI в. н.э. отлична от культуры Древнего Рима III в. до н.э. — III в. н.э. Право как регулятивный механизм действует в рамке культуры. Такого стремления к систематизации права, выражении его в едином сборнике, у римлян классического периода, не было. Об этом пишут многие историки права. Интересно пишет об этом О. Шпенглер во втором томе «Заката Европы». Для средневековой эпохи, из которой и формируется романо-германская юридическая традиция, не характерно рассмотрение права как инструмента, а основу академической деятельности средневековых юристов составляют уже византийские компиляции римского материала.
Илья, не разделяю Вашу прагматическую установку, что всякая информация должна непременно что-то нам давать для профессиональных практик. Такая установка мне видится дефициентной. теоретическое знание в строгом смысле слова ничего и не должно непосредственно давать юридическим практикам. И это — нормально. Более того, все сознательные «переписыватели» истории как раз и исходят из установки, что история должна чему-то непременно научить людей в настоящем. Вследствие реализации такой установки историческое идеологизируется. Мы это уже проходили всей страной.
Итак, что эта информация дает преподавателю юридического вуза? 1. Дает понимание того, что в юридическом знании есть не только научные концептуализации, но и знание инженерного типа, к которому применять идеалы научного познания бессмысленно. Скажем, требовать в догматическом исследовании различать объект и предмет. 2. Дает понимание того, что есть отличные от романо-германской юридические традиции, в которых право понимается иначе, голова юристов организована иначе, и поэтому сходство в источниках еще не означает сходство в мышлении. Это важно, к примеру, для преподавателя сравнительного правоведения. 3. Дает понимание того, что юридическая деятельность и мышление исторически формировались в определенных социокультурных контекстах и адекватно работают лишь при овладении общественным сознанием, когда нет гигантского разрыва между типом сознания юристов и организацией общественного сознания. 4. Дает понимание того, что то, что сейчас преподаватели римского права преподают студентам в лекциях не есть «классическое» римское право, которое нив коем случае не могло бы стать пропедевтикой гражданского права России — в силу иной структурной организации, организации мышления.
Уважаемая Татьяна! Не надо лукавить. Ваше письмо не имеет никакого отношения к предмету моей заметки. Хотите публиковать — ограничений здесь нет. Формируйте свой блог. Мёдом я здесь не мажу и никого в блог по теории права специально не зазываю. Имейте уважение к предмету заметки и ее автору.
Думаю, если «поскрести» теоретические построения многих правоведов можно наткнуться на такого рода «подкладки». Повторю, что м.б. прямого заимствования нет, а имеет место хождение параллельными путями.
Отрицать влияние философских идей на профессиональную юриспруденцию глупо. Вместе с тем я пишу о позиции некоторых современных ученых-юристов, которые приводят цитаты из 3-5 авторитетных (для тех или иных кругов) философов XX века и на основании предполагаемого communis opinio философов делают глобальные выводы о необходимости тектонических сдвигов в методологии и понятийном аппарате правоведения. Так не поступали ни средневековые юристы, ни Савиньи и Пухта, ни Иеринг. Так поступали советские юристы 20-30-х гг. прошлого столетия по отношению к буржуазным правовым понятиям, идеям, концепциям. Но ведь это делалось либо в силу идеологического диктата, либо в силу собственной мыслительной импотенции. Когда же это делается в современном правоведении мне всегда хочется спросить, а что мешает юристам осваивать философские учения и традиции и формировать более глубокие учения о праве с культурной проработкой предмета той или иной области правоведения, наведением «мостов» между философским и юридическим знанием. Почему юристы должны «брать под козырек» и плестись вслед за мыслями Хайдеггера, Фуко, Хабермаса, Лумана или еще кого-то? Свою голову лишь ссылками и цитатами не организуешь ведь.
какие-то правовые умопостроения из прошлого «не тянут» в современных условиях...
«Современные условия» — это что? Фрагмент объективной действительности?.. Для профессионального юриста нужно сформулировать проблемы, показать противоречия на том материале и теми способами, которые ему понятны. Декларации здесь ничего не дадут.
Тем не менее, получилась вполне себе прикладная штука (как пример использования наработок ММК – сын Г.П. занимался выстраиванием «РосАтома» и проч. экономических проектов).
Вообще это проблема — доказать, что «на практике» «сработало» именно это, а не то или вообще пятое-десятое., пятидесятое и пр. Текстов П.Г. Щедровицкого не читал, хотя встречался с позицией, что то, чем занимается и о чем пишет Щедровицкий-сын — совсем не то, чему посвятил жизнь Щедровицкий-отец. Так что я не в курсе, что и куда «приложил» Щедровицкий-сын.
… у нас как раз не хватает работ, /.../ демонстрирующих связку абстракций с живой жизнью, показывающих, как правовой «конфигуратор» переводит живую жизнь в юридическую (и обратно).
А есть ли место «живой жизни» в постклассической научной рациональности? Есть ли место «реалистическим» представлениям в постклассической концептуализации?
Если полагать, что правовая действительность – постоянно находящийся в процессе становления/распада/становления конструкт человеческий/общественный (а не существующий до, вне и помимо человека «сферический объект в вакууме»), то вполне себе в неклассику возможно «вписаться?
«Вписаться» в постклассику можно, а вот «прописаться» по адресу догматической романо-германской традиции, думаю, гораздо сложнее.
… это не отменяет того, что доля «человеческого, слишком человеческого» в праве неискоренима в принципе...
Юридическое мышление всегда и везде стремится формализовать свой объект. Формализация является основанием формирования юридической догмы. Пока что считаю, что средства формализации индивидуальных психических проявлений и цивилизационно-культурных особенностей у нас отсутствуют. Так что эти области много столетий находятся на периферии юридического мышления. К их актуализации нередко прибегали интеллектуальные течения, работающие на слом юридической традиции.
По-моему, столь радикальных взглядов у нас никто и не высказывал
Такую или весьма близкую к ней цель ставит наш белорусский коллега В.И. Павлов. Применительно к концепции К. Ллевеллина И. Грязин писал, что изучение правовых текстов на основании концепции Ллевеллина ничего не скажет о действующем праве и обществе в его настоящем («Текст права», с. 41 — 42), а, значит, здесь юридическая догматика никогда не достигнет своих целей.
Сторонники антропологического поворота (тот же Честнов)...
Кстати, вышла новая книга, одним из авторов которой является Илья Львович. «Актуальные проблемы конституционного права». (http://www.ozon.ru/context/detail/id/18865120/) Правда, после быстрого просмотра первых 30-40 страниц у меня сложилось впечатление, что я это уже читал.
… показать на конкретных примерах, как изменение «настройки» мышления условно с «классики» на «неклассику» меняет само решение не очень-то получается...
А именно это и требуется сделать, чтобы «достучаться» до профессиональных юристов-догматиков. Нужно показывать все на их материале, использовать присвоенные ими способы аргументации и пр.
… юристу-практику понятие субъекта в таком «глобальном» смысле действительно за ненадобностью.
Хорошо написал М.В. Антонов: "… отраслевым дисциплинам не нужны такие синтез и обобщение, которые приводят к утрате возможности ухватить специфику отраслевой проблематики..." Я бы, конечно, поправил, что речь здесь идет не о специальных отраслевых теориях, а об отраслевой догме, которая всегда конструируется целевым образом, и поэтому уровень ее обобщения всегда целесообразен образцам, работающим в юридической «практике», т.е. соразмерен организации профессионального правосознания большинства сообщества.
… Кроме одного случая: для осознания того, что он сам субъект, чья мыследеятельность так или иначе работает с правом – совершенствует его, углубляет, затуманивает или просто работает на ещё большее «устаканивание» некоторых правовых смыслов. И вот для этого видения «человеческого измерения» права и нужна постклассика
А может, нужен И. Кант? С натурализацией первым начал бороться он, а не постклассика, и «классический» юснатурализм похоронил не Савиньи, а Кант… «Человеческое измерение» имеет несколько очень различных коннотаций… Либеральная традиция, кантианство, марксизм, феноменология, экзистенциализм и «постклассика», которая тоже пока пребывает на уровне облака смыслов…
С искренним сожалением приходится констатировать, что статья Н.Н. Тарасова — есть фрагмент его монографии 2001 г. Ничего свежего в ней нет, и это действительно печально. Не хочу делать выводы, потому что сам не желаю в них верить, но они напрашиваются сами собой.
Александр, насколько оно порочное мне сложно оценить. Оно недостижимо, утопично. В своей основе оно имеет, действительно, либо философию, либо, что чаще, идеологию. Помимо этого, есть неизбывное стремление у специалистов считать свой предмет целостным и пытаться напрямую экстраполировать его на тот или иной социальный объект.
Если огрублять картину, то можно сказать, что, на мой взгляд, в основании романо-германской правовой традиции лежит именно стремление вывести право из текста/разума как единство идей, институтов и реализующих их правоотношений. В отличие от О. Шпенглера, я считаю, что в основании как римской, так и англо-американской традиции лежит инженерный тип сознания.
И вот еще. Ведь К. Маркс как-раз распространил законы диалектики Гегеля на социальную «материю» — в то время как у первого предметом диалектического развития являлись не социальные практики, а мир идей. Эта попытка распространить и реализовать диалектическую концептуализацию Гегеля в социальных практиках имела огромную массу не только «побочных эффектов» (непредсказанных и непредсказуемых следствий), но и реанимирование уже существовавших социальных практик… Мне представляется, что не существует зеркальной реализации идей.
Илья, Николай Свет Николаевич как культурный человек, обучавшийся у Иеринга с Гейзенбергом, имел в виду сервировку стола, а я, как человек с ПТУ-шным (слава Богу, не заушным) образованием, т.е. как профессиональный сапожник, — просто ругаюсь.
Владимир, речь идет не о новой литературе, вышедшей за последнее n-нное количество лет (хотя и она в некоторых случаях может расширять границы предмета науки), а новую — по отношению к уже освоенной преподавателем, новую для него. А такой литературы всегда хватает, особенно — в теории государства и права.
Про доступность объяснения можем слышать очень часто, как и про оборот, что объяснять нужно так, чтобы даже ребенок понял. По существу с требованием доступности я согласен. Однако есть замечания.
Во-первых, всегда есть пределы простоты объяснения, которые связаны с существом объясняемого; «чтойность» имеет значение — далеко не все можно объяснить школьнику, не скатившись в «перередукцию» («ублюдизацию») объясняемого.
Во-вторых, когда говорят о доступности объясняемого десятилетнему ребенку почему-то упускают из вида то, что люди одного возраста, включая и детей, далеко не одинаково интеллектуально развиты, а если брать среднестатистическую студенческую аудиторию, то этот «разброс» в интеллектуальном развитии может достигать таких пределов, что ни одна из форм взаимодействия не сможет с равной эффективностью охватить всю студенческую аудиторию.
Если взять теорию государства и права как учебную дисциплину и остановиться на ее содержании с позиций среднестатистического учебника, то, разумеется, есть вопросы, которые, на мой взгляд, необоснованно «раздуты», в которых много «воды», мало что добавляющей в профессиональную и академическую юридическую деятельность. Однако утверждать, что все теоретико-правовое знание — это «лажа» я не могу, считаю, что это в корне неправильно.
Я Вас правильно понимаю, не сумневайтесь, Илья.
В связи с инновационными методиками мне вспоминается фрагмент из «Золотого теленка».
… Город всегда любил живопись, и четыре художника, издавна здесь обитавшие, основали группу «Диалектический станковист». Они писали портреты ответственных работников и сбывали их в местный музей живописи. С течением времени число незарисованных ответработников сильно уменьшилось, что заметно снизило заработки диалектических станковистов. Но это было еще терпимо. Годы страданий начались с тех пор, когда в город приехал новый художник, Феофан Myхин.
Первая его работа вызвала в городе большой шум. Это был портрет заведующего гостиничным трестом. Феофан Мухин оставил станковистов далеко позади. Заведующий гостиничным трестом был изображен не масляными красками, не акварелью, не углем, не темперой, не пастелью, не гуашью и не свинцовым карандашом. Он был сработан из овса. И когда художник Мухин перевозил на извозчике картину в музей, лошадь беспокойно оглядывалась и ржала. С течением времени Мухин стал употреблять также и другие злаки. Имели громовой успех портреты из проса, пшеницы и мака, смелые наброски кукурузой и ядрицей, пейзажи из риса и натюрморты из пшена. Сейчас он работал над групповым портретом. Большое полотно изображало заседание окрплана. Эту картину Феофан готовил из фасоли и гороха. Но в глубине души он оставался верен овсу, который сделал ему карьеру и сбил с позиций диалектических станковистов.
— Овсом оно, конечно, способнее! — воскликнул Остап. — А Рубенс-то с Рафаэлем дураки-маслом старались…
Феофан работал у себя в садике, на открытом воздухе. Перед ним на табуретке сидел товарищ Плотский, человек, видимо, робкий. Он, не дыша, смотрел на художника, который, как сеятель на трехчервонной бумажке, захватывал горстями овес из лукошка и бросал его по холсту. Мухин хмурился. Ему мешали воробьи. Они дерзко подлетали к картине и выклевывали из нее отдельные детали.
— Сколько вы получите за эту картину? — застенчиво спросил Плотский.
Феофан приостановил сев, критически посмотрел на свое произведение и задумчиво ответил:
— Что ж! Рублей двести пятьдесят музей за нее даст.
— Однако дорого.
— А овес-то нынче, — сказал Мухин певуче, — не укупишь.
Он дорог, овес-то!
— Ну, как яровой клин? — спросил Остап, просовывая голову сквозь решетку садика. — Посевкампания, я вижу, проходит удачно. На сто процентов! Но — все это чепуха по сравнению с тем, что я видел в Москве. Там один художник сделал картину из волос. Большую картину со многими фигурами, заметьте, идеологически выдержанную, хотя художник и пользовался волосами беспартийных, — был такой грех. Но идеологически, повторяю, картина была замечательно выдержана. Называлась она «Дед Пахом и трактор в ночном». Это была такая строптивая картина, что с ней просто не знали, что делать.
Иногда волосы на ней вставали дыбом. А в один прекрасный день она совершенно поседела, и от деда Пахома с его трактором не осталось и следа. Но художник успел отхватить за выдумку тысячи полторы. Так что вы не очень обольщайтесь, товарищ Мухин! Овес вдруг прорастет, ваши картины заколосятся, и вам уже больше никогда не придется снимать урожай.
Владимир, я уже указывал их в своей публикации на тему субъективного права здесь: blog.pravo.ru/blog/theory/5906.html
Книги эти следующие: Зеленцов А.Б. Субъективное публичное право. М.: Издательство РУДН, 2012. my-shop.ru/shop/books/1158257.html?partner=04620 Васев И.Н. Субъективное право как общетеоретическая категория. М.: Юрлитинформ, 2012. urlit.ru/Katalog/592-.html
К сожалению, ни в одной из этих работ культурная реконструкция, откуда возникло понятие субъективного права в правоведении, не произведена.
Пользователь № 76290, спасибо за информацию, она может стать пищей для размышления. Если интересно мое мнение. Персоналии, конечно, важны, но еще более важно опираться не на авторитет того или иного ученого-юриста, а на его обоснование своей позиции. Вы поделились определенной информацией, но не стали писать об обосновании выделения тех или иных видов юридического позитивизма. В любой классификации важны даже не столько выделяемые виды, а основания, критерии классификационного деления и их обоснование. Если этого нет — то сложно содержательно отнестись к такой позиции. Мне, к примеру, не ясен классификационный критерий В. Фридмена и совершенно непонятно, что такое — в его представлении — компаративизм, и почему солидаризм является разновидностью юспозитивизма. Если бы критерий и его обоснование были представлены, то многие неясности бы прояснились.
Илья, дорогой, от одной конференции к другой. Если позволишь — постараюсь не забыть и ответить по возвращении, т.е. 7-8 октября. А так как я пока себе это представляю — писать нужно прилично.
Случайный прохожий, азбук может быть много, но для каждого языка — свои единственные звуки, буквы, а способов их постижения — согласен, может быть много. Однако сам материал азбуки налагает и определенные ограничения на эти самые способы. Юридическая азбука в смысле теоретической догмы действующего позитивного права по способу изложения, подачи студентам может быть разной, но юридические конструкции, понятия, которые сцепляют в единое целое профессиональное правосознание юристов, т.е. содержание юридической азбуки для определенного исторического времени едино, там нет множественности в подходах к основаниям, к структуре содержания и т.п. С Философскими школами все иначе, ибо философское знание и юридическое знание серьезно отличаются по своим целевым рамкам.
Александр, спасибо за интересную тему. Все последующее прошу понимать как размышление, мотивированное желанием разобраться в вопросе человека, не являющегося специалистом по нему.
1. Лет 6-7 назад на одной из лекций по истории и методологии юридической науки, посвященной немецкой исторической школе права и пандектистике, Н.Н. Тарасов процитировал ст. 2 ГК РФ и спросил слушателей объяснить основания такой нормы. На их молчание он сказал, что они представляют собой юристов глоссаторской традиции, до-пандектных юристов, которые воспринимали слова закона как выражение объективных законов устройства мира и потому не проясняли для себя основания их принципов и норм. Было, в частности, сказано: «А вот юристы исторической школы и пандектисты, в отличие от вас, задумывались над этим и даже кое-что нашли». Что нашли — из лекции узнать так и не удалось. Поэтому адресую Вас к профессору. Думаю, попытка не пытка, авось, не покусает за присланное письмо с вопросом… Кстати, этот же самый вопрос ставил перед слушателями лекций по сравнительному правоведению в Казахстане проф. М.Н. Марченко — правда, там тоже содержания никакого выдано не было.
2. Еще по информации. Думаю, что нужно поднимать литературу, во-первых, по кодексу и кодификациям (того же Р. Кабрияка внимательно прочесть — вдруг, что есть), во-вторых, по правотворческой (и в целом юридической) технике.
3. Я бы начал, пожалуй, с того, что при размышлении над поднятым вопросом следует различать историко-догматический и теоретико-правовой подходы. В первом случае мы задаемся вопросом, почему в действующем российском законодательстве есть соответствующие коллизионные нормы, каковы их основания и цели, какие противоречия и пробелы есть в правовом регулировании в российской правовой системе, и что нужно сделать, чтобы эти негативные последствия нивелировать или минимизировать. Здесь мы задаем рамку действующего российского позитивного права, судебной практики и ставим цель найти оптимальный вариант правотворческой реакции на те вызовы, в результате которых были установлены соответствующие коллизионные нормы. При втором подходе мы должны исследовать доктрину на предмет понятия юридической силы, понятия кодекса, понятия юридической коллизии, способов их разрешения. Очевидно, что исследование и определение понятий не обойдется без соответствующих исторических реконструкций развития правовых идей, учений в социокультурном контексте.
Если для догматического подхода ссылка на законодательство и судебную практику является аргументом, то для теоретического исследования такие ссылки смерти подобны. Объектом теоретического исследования не может являться правовое регулирование предметных коллизий в российской правовой системе.
Если для догматического исследования актуальность задается противоречиями и пробелами в правовом регулировании этого вопроса в российской правовой системе настоящего времени, теми негативными последствиями, которые следуют из существующего в позитивном праве status quo, то для теоретического исследования актуальность задается пробелами, противоречиями в теоретико-правовом знании — отсутствием соответствующих понятий, неразработанностью учений, противоречивостью и/или пробельностью предмета теории права в этом отношении.
Если целью догматического исследования выступает разработка максимально оптимального инструментария, позволяющего разрешать поставленные вопросы в рамках российского позитивного права, то целью теоретического исследования является выработка теоретических понятий, исследование связей между понятиями в аппарате теории права, рассмотрение социокультурных оснований понятий и др.
Думаю, что в представленном обзоре аргументов pro et contra такого методологического фильтра усмотреть невозможно.
4. Вопросы, связанные с заметкой.
Объяснила ли З.С. Беляева, что она понимает под «более квалифицированными формальными признаками» кодифицированного акта? Если нет, то как Вы сами, Александр, понимаете это выражение? Считаете ли Вы, что возможно оставлять такое выражение без последующего пояснения в заметке, поскольку оно единообразно понимается всеми юристами?
Я совершенно не понимаю, как кодифицированный акт законодательства, по определению относящийся к системе законодательства, может выступать критерием, позволяющим отграничивать отрасли законодательства, которым корреспондируют отрасли права от отраслей законодательства, которым отрасли права не корреспондируют? Как этот пассаж С.В. Полениной связан с темой Вашей заметки? Что могут дать представления и термины из кибернетического подхода для разъяснения аргументации ученых-юристов по проблематике горизонтальных коллизий в праве? Непонятно, какая же идея З.С. Беляевой получила развитие в трудах С.В. Полениной, в каком месте последняя говорит о формальных квалифицирующих признаках кодифицированных актов, чтобы потом поставить это противоречие перед автором как вызывающее вопросы.
«Структурно-содержательные признаки правовых актов» еще ничего не объясняет — какие признаки, почему эти признаки имеются у кодифицированных актов, а у некодифицированных их нет и пр. Выдается фраза на птичьем языке юридической «науки» и на этом обсуждение содержательное, не начавшись, завершается. Если дело в этих признаках — так давайте их обсуждать, в конце концов! Как же иначе?!
Цитата из работы С.В. Полениной и Н.В. Сильченко не объясняет основания самого установления иерархии юридической силы между кодифицированными и некодифицированными правовыми актами, эта иерархия там постулируется. Постулирование не является аргументом. Дело в том, что прежде чем решать вопрос, следует ли применять «удвоенную иерархию» (термин-то какой!!!), следует ответить на вопрос о необходимости таковой в принципе, на который авторы, если судить по цитируемому фрагменту, не отвечают. Поэтому их «позиция» повисает в воздухе.
Правильно ли понимать позицию С.С. Алексеева так, что более обобщенный характер норм кодифицированного акта дает основания для придания таким актам преимущественной юридической силы перед некодифицированными? Как такое утверждение согласуется с коллизионным принципом о приоритете специального закона перед общим (ведь специальный по определению будет менее обобщенным, нежели закон общий)? В истории законодательств различных стран встречались кодексы с мириадами казуистичных норм; следует ли считать, что форма кодекса изначально предполагает более обобщенный характер его нормативного содержания?
В цитате Ю.А. Тихомирова опять же лишь постулируется приоритет кодифицированных актов, основания такого приоритета юридической силы не объясняются. Что за зверь такой «источник нормативной связи между разными отраслями законодательства, которая имеет доминирующий характер для последних»? Приводит ли автор хотя бы один иллюстрирующий пример?
Все же это разные жанры. Еще один среднестатистический учебник писать не к чему, а чтобы создать нечто большее, требуется слишком много сил, времени и гораздо более высокий уровень компетентности, чем сейчас есть у меня. Помимо этого, у каждого учебника должен быть свой адресат, а я убежден, что реальной потребности в качественном учебнике по общей теории права в современном студенческом сообществе в действительности нет. А для коллег по цеху нужно писать не учебники, а монографии.
Итак, что эта информация дает преподавателю юридического вуза? 1. Дает понимание того, что в юридическом знании есть не только научные концептуализации, но и знание инженерного типа, к которому применять идеалы научного познания бессмысленно. Скажем, требовать в догматическом исследовании различать объект и предмет. 2. Дает понимание того, что есть отличные от романо-германской юридические традиции, в которых право понимается иначе, голова юристов организована иначе, и поэтому сходство в источниках еще не означает сходство в мышлении. Это важно, к примеру, для преподавателя сравнительного правоведения. 3. Дает понимание того, что юридическая деятельность и мышление исторически формировались в определенных социокультурных контекстах и адекватно работают лишь при овладении общественным сознанием, когда нет гигантского разрыва между типом сознания юристов и организацией общественного сознания. 4. Дает понимание того, что то, что сейчас преподаватели римского права преподают студентам в лекциях не есть «классическое» римское право, которое нив коем случае не могло бы стать пропедевтикой гражданского права России — в силу иной структурной организации, организации мышления.
Если огрублять картину, то можно сказать, что, на мой взгляд, в основании романо-германской правовой традиции лежит именно стремление вывести право из текста/разума как единство идей, институтов и реализующих их правоотношений. В отличие от О. Шпенглера, я считаю, что в основании как римской, так и англо-американской традиции лежит инженерный тип сознания.
И вот еще. Ведь К. Маркс как-раз распространил законы диалектики Гегеля на социальную «материю» — в то время как у первого предметом диалектического развития являлись не социальные практики, а мир идей. Эта попытка распространить и реализовать диалектическую концептуализацию Гегеля в социальных практиках имела огромную массу не только «побочных эффектов» (непредсказанных и непредсказуемых следствий), но и реанимирование уже существовавших социальных практик… Мне представляется, что не существует зеркальной реализации идей.
Про доступность объяснения можем слышать очень часто, как и про оборот, что объяснять нужно так, чтобы даже ребенок понял. По существу с требованием доступности я согласен. Однако есть замечания.
Во-первых, всегда есть пределы простоты объяснения, которые связаны с существом объясняемого; «чтойность» имеет значение — далеко не все можно объяснить школьнику, не скатившись в «перередукцию» («ублюдизацию») объясняемого.
Во-вторых, когда говорят о доступности объясняемого десятилетнему ребенку почему-то упускают из вида то, что люди одного возраста, включая и детей, далеко не одинаково интеллектуально развиты, а если брать среднестатистическую студенческую аудиторию, то этот «разброс» в интеллектуальном развитии может достигать таких пределов, что ни одна из форм взаимодействия не сможет с равной эффективностью охватить всю студенческую аудиторию.
Если взять теорию государства и права как учебную дисциплину и остановиться на ее содержании с позиций среднестатистического учебника, то, разумеется, есть вопросы, которые, на мой взгляд, необоснованно «раздуты», в которых много «воды», мало что добавляющей в профессиональную и академическую юридическую деятельность. Однако утверждать, что все теоретико-правовое знание — это «лажа» я не могу, считаю, что это в корне неправильно.
В связи с инновационными методиками мне вспоминается фрагмент из «Золотого теленка».
Первая его работа вызвала в городе большой шум. Это был портрет заведующего гостиничным трестом. Феофан Мухин оставил станковистов далеко позади. Заведующий гостиничным трестом был изображен не масляными красками, не акварелью, не углем, не темперой, не пастелью, не гуашью и не свинцовым карандашом. Он был сработан из овса. И когда художник Мухин перевозил на извозчике картину в музей, лошадь беспокойно оглядывалась и ржала. С течением времени Мухин стал употреблять также и другие злаки. Имели громовой успех портреты из проса, пшеницы и мака, смелые наброски кукурузой и ядрицей, пейзажи из риса и натюрморты из пшена. Сейчас он работал над групповым портретом. Большое полотно изображало заседание окрплана. Эту картину Феофан готовил из фасоли и гороха. Но в глубине души он оставался верен овсу, который сделал ему карьеру и сбил с позиций диалектических станковистов.
— Овсом оно, конечно, способнее! — воскликнул Остап. — А Рубенс-то с Рафаэлем дураки-маслом старались…
Феофан работал у себя в садике, на открытом воздухе. Перед ним на табуретке сидел товарищ Плотский, человек, видимо, робкий. Он, не дыша, смотрел на художника, который, как сеятель на трехчервонной бумажке, захватывал горстями овес из лукошка и бросал его по холсту. Мухин хмурился. Ему мешали воробьи. Они дерзко подлетали к картине и выклевывали из нее отдельные детали.
— Сколько вы получите за эту картину? — застенчиво спросил Плотский.
Феофан приостановил сев, критически посмотрел на свое произведение и задумчиво ответил:
— Что ж! Рублей двести пятьдесят музей за нее даст.
— Однако дорого.
— А овес-то нынче, — сказал Мухин певуче, — не укупишь.
Он дорог, овес-то!
— Ну, как яровой клин? — спросил Остап, просовывая голову сквозь решетку садика. — Посевкампания, я вижу, проходит удачно. На сто процентов! Но — все это чепуха по сравнению с тем, что я видел в Москве. Там один художник сделал картину из волос. Большую картину со многими фигурами, заметьте, идеологически выдержанную, хотя художник и пользовался волосами беспартийных, — был такой грех. Но идеологически, повторяю, картина была замечательно выдержана. Называлась она «Дед Пахом и трактор в ночном». Это была такая строптивая картина, что с ней просто не знали, что делать.
Иногда волосы на ней вставали дыбом. А в один прекрасный день она совершенно поседела, и от деда Пахома с его трактором не осталось и следа. Но художник успел отхватить за выдумку тысячи полторы. Так что вы не очень обольщайтесь, товарищ Мухин! Овес вдруг прорастет, ваши картины заколосятся, и вам уже больше никогда не придется снимать урожай.
Книги эти следующие: Зеленцов А.Б. Субъективное публичное право. М.: Издательство РУДН, 2012. my-shop.ru/shop/books/1158257.html?partner=04620
Васев И.Н. Субъективное право как общетеоретическая категория. М.: Юрлитинформ, 2012. urlit.ru/Katalog/592-.html
К сожалению, ни в одной из этих работ культурная реконструкция, откуда возникло понятие субъективного права в правоведении, не произведена.
1. Лет 6-7 назад на одной из лекций по истории и методологии юридической науки, посвященной немецкой исторической школе права и пандектистике, Н.Н. Тарасов процитировал ст. 2 ГК РФ и спросил слушателей объяснить основания такой нормы. На их молчание он сказал, что они представляют собой юристов глоссаторской традиции, до-пандектных юристов, которые воспринимали слова закона как выражение объективных законов устройства мира и потому не проясняли для себя основания их принципов и норм. Было, в частности, сказано: «А вот юристы исторической школы и пандектисты, в отличие от вас, задумывались над этим и даже кое-что нашли». Что нашли — из лекции узнать так и не удалось. Поэтому адресую Вас к профессору. Думаю, попытка не пытка, авось, не покусает за присланное письмо с вопросом… Кстати, этот же самый вопрос ставил перед слушателями лекций по сравнительному правоведению в Казахстане проф. М.Н. Марченко — правда, там тоже содержания никакого выдано не было.
2. Еще по информации. Думаю, что нужно поднимать литературу, во-первых, по кодексу и кодификациям (того же Р. Кабрияка внимательно прочесть — вдруг, что есть), во-вторых, по правотворческой (и в целом юридической) технике.
3. Я бы начал, пожалуй, с того, что при размышлении над поднятым вопросом следует различать историко-догматический и теоретико-правовой подходы. В первом случае мы задаемся вопросом, почему в действующем российском законодательстве есть соответствующие коллизионные нормы, каковы их основания и цели, какие противоречия и пробелы есть в правовом регулировании в российской правовой системе, и что нужно сделать, чтобы эти негативные последствия нивелировать или минимизировать. Здесь мы задаем рамку действующего российского позитивного права, судебной практики и ставим цель найти оптимальный вариант правотворческой реакции на те вызовы, в результате которых были установлены соответствующие коллизионные нормы. При втором подходе мы должны исследовать доктрину на предмет понятия юридической силы, понятия кодекса, понятия юридической коллизии, способов их разрешения. Очевидно, что исследование и определение понятий не обойдется без соответствующих исторических реконструкций развития правовых идей, учений в социокультурном контексте.
Если для догматического подхода ссылка на законодательство и судебную практику является аргументом, то для теоретического исследования такие ссылки смерти подобны. Объектом теоретического исследования не может являться правовое регулирование предметных коллизий в российской правовой системе.
Если для догматического исследования актуальность задается противоречиями и пробелами в правовом регулировании этого вопроса в российской правовой системе настоящего времени, теми негативными последствиями, которые следуют из существующего в позитивном праве status quo, то для теоретического исследования актуальность задается пробелами, противоречиями в теоретико-правовом знании — отсутствием соответствующих понятий, неразработанностью учений, противоречивостью и/или пробельностью предмета теории права в этом отношении.
Если целью догматического исследования выступает разработка максимально оптимального инструментария, позволяющего разрешать поставленные вопросы в рамках российского позитивного права, то целью теоретического исследования является выработка теоретических понятий, исследование связей между понятиями в аппарате теории права, рассмотрение социокультурных оснований понятий и др.
Думаю, что в представленном обзоре аргументов pro et contra такого методологического фильтра усмотреть невозможно.
4. Вопросы, связанные с заметкой.
Объяснила ли З.С. Беляева, что она понимает под «более квалифицированными формальными признаками» кодифицированного акта? Если нет, то как Вы сами, Александр, понимаете это выражение? Считаете ли Вы, что возможно оставлять такое выражение без последующего пояснения в заметке, поскольку оно единообразно понимается всеми юристами?
Я совершенно не понимаю, как кодифицированный акт законодательства, по определению относящийся к системе законодательства, может выступать критерием, позволяющим отграничивать отрасли законодательства, которым корреспондируют отрасли права от отраслей законодательства, которым отрасли права не корреспондируют? Как этот пассаж С.В. Полениной связан с темой Вашей заметки? Что могут дать представления и термины из кибернетического подхода для разъяснения аргументации ученых-юристов по проблематике горизонтальных коллизий в праве? Непонятно, какая же идея З.С. Беляевой получила развитие в трудах С.В. Полениной, в каком месте последняя говорит о формальных квалифицирующих признаках кодифицированных актов, чтобы потом поставить это противоречие перед автором как вызывающее вопросы.
«Структурно-содержательные признаки правовых актов» еще ничего не объясняет — какие признаки, почему эти признаки имеются у кодифицированных актов, а у некодифицированных их нет и пр. Выдается фраза на птичьем языке юридической «науки» и на этом обсуждение содержательное, не начавшись, завершается. Если дело в этих признаках — так давайте их обсуждать, в конце концов! Как же иначе?!
Цитата из работы С.В. Полениной и Н.В. Сильченко не объясняет основания самого установления иерархии юридической силы между кодифицированными и некодифицированными правовыми актами, эта иерархия там постулируется. Постулирование не является аргументом. Дело в том, что прежде чем решать вопрос, следует ли применять «удвоенную иерархию» (термин-то какой!!!), следует ответить на вопрос о необходимости таковой в принципе, на который авторы, если судить по цитируемому фрагменту, не отвечают. Поэтому их «позиция» повисает в воздухе.
Правильно ли понимать позицию С.С. Алексеева так, что более обобщенный характер норм кодифицированного акта дает основания для придания таким актам преимущественной юридической силы перед некодифицированными? Как такое утверждение согласуется с коллизионным принципом о приоритете специального закона перед общим (ведь специальный по определению будет менее обобщенным, нежели закон общий)? В истории законодательств различных стран встречались кодексы с мириадами казуистичных норм; следует ли считать, что форма кодекса изначально предполагает более обобщенный характер его нормативного содержания?
В цитате Ю.А. Тихомирова опять же лишь постулируется приоритет кодифицированных актов, основания такого приоритета юридической силы не объясняются. Что за зверь такой «источник нормативной связи между разными отраслями законодательства, которая имеет доминирующий характер для последних»? Приводит ли автор хотя бы один иллюстрирующий пример?