Антон Михайлов →  Многоликость юридического позитивизма: методологические основания (начало)

1. Введение. Для юридического сообщества современности юридический позитивизм продолжает оставаться господствующим направлением понимания права, идейным основанием организации догмы права. Принято считать, что подавляющее большинство отраслевых юридических исследований, а также действующие юридические практики основываются на стихийно сформировавшемся или концептуально оформленном позитивистском понимании права.

Вместе с тем нельзя утверждать, что в доктринальном правосознании имеется общепризнанное понимание концепции юридического позитивизма, ее базовых постулатов, философско-методологических и социокультурных оснований.

В числе философских концепций и/или направлений, в которых юридический позитивизм черпает свои идейные основания, называется и эмпиризм (сенсуализм), и неокантианский идеализм, и метафизика (понимаемая как противоположность диалектики), и философский позитивизм, и утилитаризм, и классическая научная рациональность.

Очевидно, что указанные философские учения и направления кардинально отличаются друг от друга по многим значимым вопросам. Помимо прочего, объяснение такого положения следует видеть в том, что сам юридический позитивизм охватывает собой комплекс концепций, построенных на различных философско-методологических основаниях.

Среди исторических и социокультурных оснований формирования концепций юридического позитивизма указываются и многовековая догматическая традиция континентальной юридической традиции, и завершение формирования национальной государственности и «бессословного» гражданского общества буржуазной эпохи (индивид–атом), и монополизация государственным регулированием важнейших сфер жизнедеятельности общества (XVII – XIX вв.), и господство политического абсолютизма XVI – XVIII вв., и секуляризация общественного сознания в эпоху Нового времени, и крушение философии естественного права в XIX столетии, веры интеллектуальной элиты в метафизику, и стабилизация политической власти буржуазии в XIX столетии, и позитивизация права как объекта доктринальных исследований немецкой исторической школой юристов, и господство культа научного знания в сознании интеллектуальной элиты XIX века, и восприятие юриспруденции как практической деятельности (традиция юридической догматики, философия утилитаризма).
Такое разнообразие в объяснении социокультурных оснований концепции юридического позитивизма отчасти является следствием отсутствия общепризнанной трактовки его базовых постулатов и предметных исследований эволюции идей, составляющих «ядро» позитивистского правопонимания.

2. «Позитивизм в юриспруденции»: четыре значения. Нередко ученые-юристы используют термин «позитивизм» без прилагательного «юридический». Это обстоятельство может быть истолковано и как неразличение философского и юридического позитивизма, и как отрицание в феномене позитивизма собственно юридического содержания.

На наш взгляд, различение философского и юридического позитивизма необходимо для того, чтобы определить существо последнего, утвердительно ответить на вопрос об его относительной автономности от философских, политических и иных экстра-юридических концептуализаций.

С методологической перспективы термин «позитивизм» имеет, по меньшей мере, четыре значения в юриспруденции.

Во-первых, им могут именоваться «классические» позитивистские концепции понимания права как общеобязательного нормативного продукта деятельности государственной власти, снабженного мерами государственного принуждения и закрепленного в официальных источниках права (юридический (этатистский, «классический») позитивизм).

Во-вторых, «позитивизмом в юриспруденции» могут называться концепции понимания права, основывающиеся на научном (философском) позитивизме, методологической установкой которого является исследование права как социального явления, поддающегося наблюдению, исчислению и проверке на опыте, с целью выявления устойчивых причинно-следственных связей между правовыми явлениями (закономерностей права) и формированием на их основе позитивной теории права, выполняющей, прежде всего, прогностическую функцию. В этом значении к позитивизму в правоведении относятся, прежде всего, (широко понимаемые) социологические исследования права, включающие как социологический позитивизм, так и психолого-антропологические, и «реалистические» концепции.

В-третьих, под позитивизмом в юриспруденции могут пониматься юридико-технические разработки действующего положительного права (построение и оформление юридических текстов, систематизация законодательства, юридического документооборота, организационных схем и процедур профессиональной юридической практики и др.) в целях обеспечения, воспроизводства, оптимизации и развития текущей юридической практики. Такие исследования в современном правоведении принято называть юридической техникой. В истории правовой мысли на основе немецкого рационализма Р. Иеринг называл такие исследования «низшей юриспруденцией».

В-четвертых, под позитивизмом в юриспруденции могут пониматься рефлексивно-методологические исследования собственного содержания положительного права, рассматриваемого как «овеществленное» юридическое мышление, и ставящие цель исследовать социокультурные контексты позитивного права, его отношение к культурно-историческим традициям, выявление специфических черт профессиональной правовой культуры. Здесь в качестве предмета исследования выступает уже не само содержание положительного права, а конструкции и операции юридического мышления, создающие содержание позитивно-правовой «материи».

Первое и второе значение «позитивизма в юриспруденции» носят философско-правовой характер, поскольку данные концепции раскрывают природу, предназначение права, позволяют связать его с философскими «картинами мира». Третье значение «позитивизма в юриспруденции» относится исключительно к области юридической техники и непосредственно не связано с какой-либо определенной философской концептуализацией права. Четвертое понимание «позитивизма в юриспруденции» относится к предмету методологии правоведения.

3. «Классический» (этатистский) юридический позитивизм. Среди положений, традиционно атрибутируемых юридическому позитивизму как концепции понимания права и в той или иной мере принимаемых сообществом практикующих юристов, можно назвать следующие.

Во-первых, признание государства монопольным субъектом, полномочным устанавливать право, отрицание какого-либо «надпозитивного» (божественного, естественного) права, не устанавливаемого государственной властью. Право представляет собой не естественную, отражающую некий «порядок вещей», или стихийно складывающуюся в обществе, а сконструированную (установленную и вмененную) носителем суверенной власти действительность. Необходимыми условиями формирования юридической действительности выступают способность властного субъекта вменить подвластным правила поведения и процедура такого вменения.

Во-вторых, отождествление права с позитивным правом, создаваемым или санкционированным государством и отрицание как юридических феноменов естественного и социального права, не обладающих атрибутами права позитивного.

В-третьих, утверждение формального подхода к легитимности права: все легальное принципиально легитимно. Иными словами, установление правила авторитетным субъектом (в соответствии с законной процедурой) порождает его юридическую действительность. Следовательно, действительность права не зависит от оценок его содержания с позиции тех или иных ценностей и от фактической его социальной действенности, а правом может стать любое правило поведения, если оно удовлетворяет формальным требованиям.

В-четвертых, признание differentia specifica права его обеспеченности мерами государственного принуждения.

Вместе с тем невозможно утверждать, что в академической юридической литературе существует communis opinio doctorum в отношении ряда положений юридического позитивизма как концепции понимания права.

Так, известный представитель англо-американской правовой мысли Г. Харт утверждал: «Термин «позитивизм» в современной англо-американской литературе используется для обозначения одного или нескольких из следующих утверждений: (1) что законы – это команды, отданные людьми; (2) что нет необходимой связи между правом и моралью, или правом каким оно должно быть и правом как оно есть на самом деле; (3) что анализ смысла правовых понятий важен сам по себе и может быть отделен (но вовсе не обязательно противопоставлен) историческим и социологическим исследованиям правовых институтов, равно как и критической оценке права с точки зрения морали, социальных целей, функций и др.; (4) что правовая система – это «закрытая логическая система», в которой правильные решения могут быть выведены на основании предустановленных правил средствами одной логики; (5) что моральные суждения не могут, в отличие от высказываний о фактах, быть установлены на основе рациональных рассуждений, свидетельств и доказательств (нон-когнитивизм в этике).
Бентам и Остин придерживались воззрений, выраженных в положениях (1), (2) и (3), однако не принимали (4) и (5); Кельзен признавал положения (2), (3) и (5), однако отрицал (1) и (4). Положение (4) часто приписывается «аналитическим юристам», однако, по всей видимости, без достаточных оснований».

Действительно, среди ученых-юристов, традиционно относимых к юридическому позитивизму, отсутствует единство позиций по вопросам о философских основаниях юридического позитивизма, характере правового суверена, природе и способе обеспечения правовых правил, критериях отграничения права от морали, содержании правовой системы. Очевидно, что герменевтически ориентированное исследование учений отдельных ученых-юристов способно раскрыть значительно более широкий спектр позиций, нежели теоретические спекуляции. Вместе с тем теоретико-правовое знание должно стремиться к познанию существа феномена юридического позитивизма.

И.Н. Грязин со ссылкой на целый ряд известных западных ученых-юристов утверждает, что аналитический позитивизм основывается на следующих постулатах:
1) Следует строго отличать положительное право от идеального права (этика) («право есть то, что повелевает суверен»), причем объектом научного познания может стать только первое;
2) Положительное право составляет единую логически целостную систему, выводимую дедуктивно из правового положения суверена;
3) Природа права заключается в текстуальном выражении санкций, наступающих при определенных условиях;
4) Международное право является единственной «положительной моралью», ибо оно фиксирует лишь определенные желаемые состояния, но не способно применяться и не исходит от суверена;
5) Суверен не ограничен ни в чем, и его положение является «пре-юридическим», т.е. это положение не выводимо из других, но является общепринятым фактом;
6) Основной метод науки права есть изучение правового языка, его внутренней логики.

В качестве фундаментальных положений юридического позитивизма указываются: признание лишь положительного, установленного сувереном права, природа которого носит силовой характер; строгое различение должного (идеального) и сущего (положительного) права; ограничение объекта правоведения последним; определение в качестве цели ученого правоведения раскрытия внутренней логики языка положительного права. Так, основатель «аналитической юриспруденции» Дж. Остин, например, утверждал, что «наука юриспруденции изучает позитивные законы сами по себе, не касаясь их достоинств и недостатков».

Такой подход юридических позитивистов к объекту ученого правоведения дал основание сторонникам субстанциональных концепций понимания права (начиная со школы естественного права и философско-правового учения И. Канта и заканчивая основоположниками марксизма, советским правоведением и либертарно-юридической концепцией) обвинить их в формализме, догматизме, отсутствии действительных теоретических оснований исследований.

При такой трактовке юридического позитивизма среди методологических оснований (допущений) последнего следует назвать, по меньшей мере, два.

Во-первых, это «пре-юридическое» положение суверена, интерпретируемое как общепринятый факт. Из фундированности положительного права в политическом авторитете, в свою очередь, выводится его силовая (и/или нормативная) природа и логическая целостность. Так, Дж. Остин указывал: «Право обладает текстуальной формой, которая может быть рассмотрена не как продукт индуктивного обобщения отдельных правовых конфликтов, а как целостное выражение единой воли». Отсюда выводится и существо метода правоведения, заключающееся в толковании, логической обработке и систематизации «логико-языковых феноменов» положительного права.

Во-вторых, ограничение объекта научного правоведения лишь положительным правом – в противовес идеальному праву школы естественного права, основания которого, по мнению Д. Юма, лежат не «в объекте» (действии), а «в чувстве». Основания оценок противоправного действия как отрицательного лежат не в самом поступке, а в чувстве порицания, для актуализации которого нужно обратить взор внутрь себя. Такое внутреннее чувство порицания является не фактом разума, а фактом чувства и, соответственно, не может быть познано рациональными средствами при помощи категорий истины и заблуждения. Долженствование проистекает не из объекта, а из глубин «внутреннего взора» субъекта, и поэтому «связка «есть» незаметно заменяется связкой «должно». Поэтому английский философ утверждает, что должное не может быть логически выведено (дедуцировано) из сущего, а «факты должного» не могут стать объектом рациональной рефлексии. Именно отграничение Д. Юмом областей должного и сущего и объявление лишь последней объектом научного исследования сформировало, по мнению И.Н. Грязина, «единство всей позитивистской линии правоведения».