Антон Михайлов →  Почему 80–90% современных юристов ничего не знает о пандектистах?

Информация о пандектистах – даже если попытаться серьезно перешерстить просторы Интернета – весьма и весьма скудная. Любопытно, что о тех же глоссаторах, средневековых юристах XII – XIII вв., трудов которых мы в подавляющем большинстве своем уже и не в состоянии прочесть в оригинале и от которых нас отделяет серьезный исторический период и культурный барьер, написано в разы больше, нежели о пандектистах, которые и жили гораздо позже и писали уже не на латыни, некоторые труды которых переведены на русский язык.

Я, конечно, постараюсь в ближайшие дни дать краткую (или не очень краткую) историческую справку, как того просила главный редактор блога, но все же хотелось прежде написать о личном опыте знакомства с пандектистами.

Несколько лет назад я был аспирантом одного из юридических вузов. Лекции по истории и методологии юридической науки читал эпатирующий многомудростью профессор, который помимо того, что знает о Е-И процессах, деятельностном подходе и ортогональных пространствах, еще и считает немецкую юридическую традицию магистральной линией развития ученого правоведения. Одной из установок профессора при чтении лекций являлось убеждение в практически полнейшем невежестве юристов, незнании ими оснований своей профессиональной традиции в силу разрыва в трансляции юридической культуры. Было, в частности, сказано, что порядка 90% юристов не знает, кто такие пандектисты, хотя именно разработки пандектистов формируют основы современного континентального юридического мышления, закладывают фундамент современной юридической науки, юридического познания.

Однако радует, что не только российские юристы безграмотны в этой сфере. Вот что пишет современный цивилист А.Д. Рудоквас: «По крайней мере Пауль Кошакер уже в 1947 г. писал, что воспоминание о пандектистской учености, одном из главных достижений немецкой юридической мысли, замечательно быстро исчезло как в доктрине, так и в практике немецкого частного права. «Какую монографию, учебник или комментарий к BGB (ГГУ – А.М.), написанные в последние десятилетия, ни возьми, там вряд ли можно найти даже упоминание имен великих немецких пандектистов, таких как Савиньи, Пухта, Иеринг, Дернбург, Виндшейд и других. Более того, по оценке П. Кошакера более 90 % современных ему немецких юристов уже даже не знали таких имен и не имели представления об их вкладе в юридическую науку». Кстати, в магазине просмотрел вводную статью к русскому переводу ГГУ и не нашел там даже краткого комментария по вопросу о роли пандектистики в формировании кодекса. С 1947 г. прошло уже 65 лет – время двух-трех поколений…

Я себя озадачил поиском информации, откуда могут российские студенты, магистранты, аспиранты узнать о пандектистах. Вот некоторые результаты. Ведущие учебники по зарубежной или всеобщей истории государства и права (Жидков, Батыр, Черниловский, Омельченко) не посвящают пандектистам и абзаца. Лишь последний автор упоминает пандектиста Виндшейда в связи с разработкой Германского Гражданского Уложения. Значит, от этой дисциплины помощи студентам ждать не приходится.

Учебники по истории правовых и политических учений, насколько мне известно, школу немецкой пандектистики вообще не рассматривают – редкий учебник скажет пару предложений о концептуальной юриспруденции Иеринга, но в основном учение Иеринга презентуется уже на основе его поздних трудов, близких к «юриспруденции интересов».

Молчит о пандектистах и недавно изданный учебник по истории и методологии юридической науки В.М. Сырых. Казалось бы, если верить такому фундаментальному значению пандектистики для юридической науки, то именно в этом учебнике должны быть изложены идеи, разработки пандектистов. Этого там нет.

Не исследует вопрос о значении пандектистики и общепризнанный романист С.А. Муромцев. Его «Рецепция римского права на Западе» не касается этого вопроса. Не нашел я исследования этого вопроса и в книге В. Моддермана «Рецепция римского права».

В своих двух трудах – двухтомнике «Право и революция», первая часть которого переведена на русский язык как «Западная традиция права» и книге «Вера и закон: примирение права и религии» известный американский историк права Гарольд Берман упоминает о пандектистах лишь однажды – в связи с оценкой идеальных типов права М. Вебера.

Насколько мне известно (кто знает больше – пусть меня поправит) краткие и средние по объему учебники по римскому праву не рассматривают вопрос и роли немецкой пандектистики. Исключение составляют учебник Д.В. Дождева, где перечисляются некоторые пандектисты и учебник М.Х.Г. Гарридо «Римское частное право. Казусы, иски, институты», в котором пандектистам посвящено 115 слов, из которых мы узнаем, что они «разработали науку и юридическую догматику посредством интерпретации Corpus luris» что пандектистика была названа так «из-за систематичного изучения Пандектов, начало которому положил Пухта», и «представлена такими авторитетными романистами, как Вангеров, Бринц, Дернбург и, наконец, Виндшайд, который провел работу по синтезу теорий данной школы». Далее сказано, что пандектисты относились к «позитивистскому направлению в юридической науке» и были убеждены, что право «представляет собой закрытую и полную систему принципов и норм» и потому «отрицали существование лакун». Информация эта, как Вы сами понимаете, далека от исчерпывающей.

Насколько мне известно, пандектистике не было посвящено ни одной диссертации в постсоветское время. Исключение составляет диссертация Т. Дьячек, посвященная догматике Г.Ф. Пухты. Хотя, разумеется, о наличии такой диссертации российские студенты-юристы вряд ли должны догадываться. Любопытно, например, то, что, судя по авторефератам, диссертации, посвященные учениям о праве Р. Йеринга и С.А. Муромцева, были написаны без посвящения и параграфа немецким пандектистам.

Немногим далее наших кандидатов юридических наук – знатоков учений Йеринга и Муромцева ушел и общепризнанный классик компаративистики Р. Давид. Французский ученый указал, что в XIX столетии «в Германии восторжествовала новая школа – школа пандектистов, которая привела к гораздо более высокому уровню систематизации римских принципов, чем прежде. Германское Гражданское уложение было составлено в конце XIX века на основе трудов пандектистов; отсюда и различие методов и стиля французского и немецкого гражданских кодексов». В другом месте он упоминает, что этой школе была присуща смелость. Больше о пандектистах Р. Давид ничего читателю не сообщает. В трудах ведущего компаративиста страны М.Н. Марченко мне тоже не посчастливилось найти даже и упоминания о пандектистах, хотя сложно отрицать их роль в становлении современной правовой системы Германии.

Если взять ведущие учебники по теории права дореволюционных авторов, таких как Н.М. Коркунов, Г.Ф. Шершеневич (включая их курсы по истории философии права), В.М. Хвостов, Л.И. Петражицкий, Е.Н. Трубецкой — мы тоже не найдем адекватного ответа на вопрос о роли пандектистов в становлении, скажем, теоретико-правового знания. Не найдем мы его и в «Энциклопедиях права» Ф.В. Тарановского, Е.Н. Трубецкого. Молчит о пандектистах и «Общая догматика» М. Капустина.

Любопытно, к примеру и то, что А.А. Васильев, написавший монографию, посвященную правовой доктрине, не упоминает в ней о пандектистах. В учебной программе по дисциплине, озаглавленной «Правовые доктрины современности» почему-то нашли себе место историческая школа права, психологическая «школа права», но нет и одного упоминания немецкой пандектистики. Однако сложно себе представить более серьезного доктринального влияния на правотворчество в истории правовых систем, чем немецкая пандектистика.

Этот список литературы, в которой ничего или практически ничего не говорится о пандектистах, можно было бы множить. Я не цивилист и скрупулезно не проверял на этот предмет учебники гражданского права России. Однако примечательно хотя бы то, что даже О.С. Иоффе в серии очерков по истории цивилистической мысли в различных исторических эпохах не исследовал вопрос о роли немецкой пандектистики в развитии гражданского права. Не нашел я и его рассмотрения в «Основных проблемах гражданского права» И.А. Покровского.

Можно, конечно, составить самое общее представление о пандектистике и по недавно изданному собранию сочинений в 10 т. С.С. Алексеева, но меня не покидает ощущение, что ничего большего, чем написано у немецких компаративистов Цвайгерта и Кётца там найти невозможно. Хотя могу привести несколько цитат, чтобы Вы сами смогли составить первое впечатление об отношении С.С. Алексеева к пандектистике.

«Пандектистика – сфера обобщенных юридических знаний, источником которой являются «Пандекты» – один из важнейших источников мудростей древнеримской юриспруденции, вошедший в Кодекс Юстиниана (VI в.).»

«Интеллектуальные ценности римского частного права нашли выражение, как уже отмечалось ранее, в пандектистике – своде идей и принципов, сокрытых в объективированных конструкциях, формулах, институционных построениях формально-определенных норм, их подразделенности на виды и классы. А эта пандектистика нашла свою обитель прежде всего в Германии, в науке и в законодательстве, в Германском гражданском уложении, – на территории и в среде, которые в современную эпоху стали поприщем углубленной философской мысли, классической философии – высшего проявления разума».

«Ведь само существо пандектистики – пандектной системы (в отличие от системы институционной, ограничивающейся простой классификацией основных юридических институтов – по лицам, вещам, искам) состоит в обобщениях весьма высокого уровня, которые утверждаются спонтанно, в судебной практике или вырабатываются на уровне науки, а затем «переносятся» в живую юридическую материю. Причем представляется важным еще раз обратить внимание на то, что с рассматриваемой точки зрения пандектистика вовсе не сводится к одному лишь выделению во всей системе гражданско-правовых норм «общей части» (как это подчас трактуется в литературе по гражданскому праву), а характеризуется наличием и в научных построениях, и в самой материи права известных «обобщенных конструкций». Таких, как, например, конструкция «обязательство», отразившая как нечто единое то общее, что характерно и для договорных, и для внедоговорных правоотношений. И что – следует добавить – ориентирует сообразно «логике и духу пандектистики» к новым обобщениям высокого уровня, которые приводят в итоге к формированию «общей части» и в обязательственном праве.

В свою очередь стремление к совершенству выражаемых в законе юридических понятий, которое овладело немецкой юридической наукой (пандектистикой) с конца XIX в., привело к другому, далеко не всеми разделяемому и всеми понимаемому явлению – к «онаучиванию» действующего права, к «арифметике понятий».

«Пандектистика – своеобразный концентрат культуры всепланетарного шедевра, римского частного права – является первой в истории универсальной системой юридических знаний, а положения юридической догматики, прежде всего, по проблемам юридических конструкций (нашедшие воплощение в Германском гражданском уложении, в российских законопроектах по гражданскому праву, в современном гражданском законодательстве), – одним из наиболее высоких достижений юридической мысли, воплотившей многовековой опыт юридической практики, которое вполне обоснованно находит признание как феномен наднационального порядка»

А что же наш профессор, владеющий познаниями по вопросу о роли пандектистики в становлении юридической науки, что явил ученой общественности в своей монографии?
Слово «пандектист» можно встретить в его монографии ровно 4 раза. Первый – связан с цитированием С.С. Алексеева о культурно-историческом значении пандектистики из «Восхождения к праву…». Второй раз автор порадовал читателя чуть больше – указал, что разработки пандектистов были блестящими и перечислил три фамилии – Пухта, Виндшейд, Дернбург. Третий раз – в сноске указано, что труды пандектистов в дореволюционной России переводились Л.И. Петражицким (какие труды – не указано, были ли другие переводы – тоже; не царское, видно, это дело). И в четвертый раз нас ждет открытие. Не больше не меньше сказано, что «юридическая наука в европейской традиции начинает формироваться, как показывалось выше (sic!!!!), в лучшем случае, с пандектистов». Странно, не правда ли? Ничего такого «выше» не показывалось, и «ниже», к сожалению, тоже. Пандектисты были лишь упомянуты, но почему формирование юридической науки следует вести с пандектистов – не сказано ни слова. Возможно, в каком-то авторском черновом варианте и показывалось, а вот в опубликованной монографии – нет. Желающих узнать о роли пандектистов в становлении юридической науки опять обманули.

Из устных лекций профессора можно узнать о пандектистике несколько больше. Во-первых, утверждается, что пандектная школа выросла из исторической школы юристов первой половины XIX века. Историческая школа, в свою очередь, изменила философско-методологическую установку догматической юриспруденции по отношению к позитивному праву. Если до «истористов» оно рассматривалось как юридическая Библия, в которой все слова чуть ли не священны и отражают устройство объективного мира, то юристы исторической школы стали утверждать, что позитивное право – лишь форма, язык, что законодатель может ошибаться и неправильно выражать «дух народа» в юридических положениях. Римское право как выражение ушедшего в прошлого народа не в состоянии правильно выражать дух живущего немецкого народа, и поэтому требуется при помощи исторического метода убрать все отжившее, не соответствующее действительности настоящего, и построить подлинное немецкое право. Данная философская рефлексия запустила работу по тотальной ревизии догмы римского права, которую начинает основоположник исторической школы Ф.К. Савиньи. Немецкая пандектистика, вышедшая «из недр» исторической школы, создает совершенно другую правовую систему, нежели та, что была до и при «истористах». При этом сами пандектисты считали, что разрабатывают римское право. Однако то переработанное пандектистами римское право, которое нашло выражение в Германском Гражданском Уложении 1896 г., уже совсем иное, нежели Юстинианово право, даже в техническом смысле. По своей топологии право было разделено на общую часть и конкретные институты, в то время как Кодекс Наполеона был построен институционно. Изменяются юридические конструкции – к примеру, конструкция «обязательство» Ф.К. Савиньи уже совершенно отличается от представлений об обязательствах предшествующих периодов исследования римского права. Разрабатываются новые конструкции иска, договора, юридического факта. Утверждается, что благодаря исторической школе права Р. Йеринг создает первую концепцию договора как соглашения, в то время как до пандектистов не существовало понятия договора, юристы вели речь о различных видах договоров – всегда добавлялась определяющая рамка – «купля-продажа», «мена», «аренда», и т.д. В целом линия развития пандектистики приводит к конструктивному и доктринальному завершению развития римского права как юридико-технической системы.

Здесь я пока не буду касаться весьма дискуссионных утверждений автора. Скажу лишь, что весьма странным оказывается то, что в устной лекции автора информации о роли немецкой пандектистики оказывается в разы больше, чем в монографии, отдельный параграф которой посвящен становлению юридической науки, а в нем нет адекватного рассмотрения ни пандектистики, ни концептуальной юриспруденции Р. Йеринга, хотя о глоссаторах и школе естественного права сказано гораздо больше. Это можно было бы понять, если бы в современной юридической литературе имелись бы работы, посвященные этим вопросам в контексте философии и теории права, юридического мышления, правовой культуры. Однако мне найти такие работы не удалось.

В современном правоведении есть статья, в названии которой встречается слово «пандектистика». Так, С.А. Степанов озаглавил свою статью «Блеск и нищета пандектистики. О традициях и нетрадициях русского гражданского права». Однако адекватного объема информации о пандектистах в ней найти невозможно. С.А. Степанов видит в пандектистике прежде всего принцип методологии, определяющий удельный вес, значение и степень влияния через общую часть кодексов абстрактных теоретических принципов и конструкций. Помимо этого, указывается, что учение о гражданско-правовом отношении наряду с теоретическими разработками проблем предмета и метода гражданского права и некоторыми иными общими положениями составляет пандектистское ядро современной гражданско-правовой науки. Не густо для желающих узнать побольше о пандектистике.

Из Стенограммы вводной лекции Е.А. Суханова для слушателей РШЧП становится понятно, что пандектистами ученый называет немецких цивилистов XVIII – начала XX вв., которые основали науку гражданского права, поскольку индуктивным образом исследовали сентенции римских юристов в Corpus Iuris и «вывели за скобку» общие понятия и институты гражданского права (договор, сделка, обязательство, право собственности, вещное право, деликт). Важнейшей заслугой германской пандектной юриспруденции называется формирование Общей части гражданского права.

В итоге я пришел к выводу, что на русском языке сформировать представление о пандектистике, ее значении для теории права, юридического мышления, правовой культуры в целом можно лишь из трех источников. Это, первый том известного двухтомника К. Цвайгерта и Х. Кётц «Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права» (М., 2000, 2010), труд шведского историка права Э. Аннерса «История европейского права» (М., 1996.) и статья А.Г. Карапетова «Политика и догматика гражданского права» (Вестник Высшего Арбитражного Суда. №4. 2010.). Если уважаемая публика знает о каких-либо иных источниках, где рассматриваются не сугубо цивилистические вопросы (учение о сделках, обязательствах, вещных правах, недействительности, преимущественных правах и др.), а историко-теоретический или философско-методологический аспект немецкой пандектистики, то я буду очень рад узнать о таких источниках и благодарен за такой подарок.

Современные юристы как профессия не знают собственную профессиональную историю. Нам говорят, что Йеринг — это Эйнштейн юриспруденции и при этом указывают на то, что второй том сочинений Йеринга хранится в библиотеке одного из европейских государств с неразрезанными страницами. Все-таки у физиков к Эйнштейну несколько другое отношение.

Однако разве кто-то серьезно учил современных студентов-юристов истории идей юриспруденции? Ведь наша история зарубежного государства и права донельзя политизирована, фрагментарно разбросана и т.п. Наши учителя учились еще при советской власти, а с позиции материалистического понимания истории история идей — это двойной рефлекс, двойное отражение: идеи — отражения отражений — норм позитивного права. Какой прок был советскому правоведению от такой истории идей? Разве что идеологическое противостояние империализму.

Упрек современным юристам в незнании собственной профессиональной истории был бы уместен, если бы с кафедры читали лекции профессора типа И.А. Покровского, студенты бы изучали немецкий язык и в школе — латынь и древнегреческий. Тогда были бы основания аспирантам поставить в упрек их полнейшую безграмотность. Но ни И.А. Покровского, ни Б.Б. Черепахина уже давно нет, нет уже и людей уровня О.С. Иоффе. Не думаю, что среднестатистический кандидат юридических наук, защитившийся по гражданско-правовой специализации с легкостью расскажет Вам, кто такие пандектисты.

Немецкая пандектистика не входила в число тем, считавшихся обязательными для изучения в советской юриспруденции, а учат современных студентов-юристов в основном люди, получившие образование еще в советское время. Причины, почему современные юристы, практически ничего не знают о пандектистах, могут быть изложены следующим образом.

1. В советское время считалось, что буржуазная юридическая наука с ее техническими разработками в своих философско-методологических основаниях противоречит истмату и диамату, а, значит, ненаучна. П.И. Стучка, например, считал немецкую «юриспруденцию понятий» идеологической фабрикой понятий, которая ставит мир с ног на голову и скрепляет своей формой экономические и политические интересы империализма.

2. Исследование истории догмы немецкого права относится к истории чужого государства и государства идеологически чуждого, а после второй мировой – даже опасного для исторической реконструкции.

3. Любой кодекс хоронит своих создаталей, он вообще склонен подавлять силу доктринальной мысли. Это и Р. Давида, и у Ж. Бержеля, и у Р. Кабрияка — французы со школой экзегезы это на своей шкуре испытали. Последующее поколение разбирало уже не труды Йеринга, а параграфы ГГУ. И сам Йеринг, если бы родился лет на 60-70 лет позже, тоже бы занимался экзегезой.

4. После пандектистов последовала юриспруденция интересов, направление «свободного права» и прочие социологические течения, которые всеми силами расколдовывали магию юридических понятий. Один из центральных фигур немецкой правовой доктрины второй половины XIX столетия Р. фон Йеринг, с которым был весьма дружен Б. Виндшайд, сам поставил крест на своей базовой идее в первых двух томах „Духа римского права“, сам сошел с рельс концептуальной юриспруденции и жестко высмеял веру пандектистов в магическую силу логики. Переведен на русский был в основном новый, «социологический» Йеринг, которого с большой натяжкой можно причислить к лику «великих пандектистов», предшественников современной гражданско-правовой науки.