Во-первых, не вижу никакой проблемы и с просвещением. Представленный материал не является тривиальным и, поверьте, в учебной литературе по теории права Вы его не найдете. Кстати, весьма печально, если Ваше понимание свелось к тому, что позитивизм «гадкий». Не знаю, редукция какой степени осуществилась.
Во-вторых, далеко не все блоги предполагают освещение авторской позиции. Моя цель — сравнить основоположения этих двух типов правопонимания. Я — теоретик и как-то не замечаю в теоретико-правовой литературе огромного рвения этот вопрос серьезно обсуждать.
И третье. Обсуждать, если сознание позволяет, здесь есть много чего. Можно ли говорить о том, что юридический позитивизм и социологическое правопонимание — близнецы-братья? Или это разные типы правопонимания? Какой из взглядов на право ближе к действительности? В конце концов, согласны ли Вы с представленным описанием этих юридических «школ»?
На мой взгляд, принятие либеральной установки системой юридического образования в 90-е гг. ушедшего столетия является «медицинским фактом». Несколько десятилетий идеологизация юридического образования в СССР приводила к восприятию юридической науки как служанки политической власти как нормы культуры. Это неминуемо имело инерцию в правосознании юристов и чиновников, которых научили держать нос по ветру: при изменении политической риторики в конце 80-х — начале 90-х система юридического образования достаточно оперативно сменила транслируемую правовую идеологию: вместо социалистического государства — идеал правового государства, гражданского общества, вместо марксизма-ленинизма — концепции естественного права, юридического либертаризма и т.д. В конституционном праве произошло заимствование основополагающих институтов конституционного строя из США. Появились курсы по правам человека. Разве не так?
Не считаю либерально-индивидуалистическую ориентацию подходящей для российского юридического сообщества. Юриспруденция, как правильно указывал еще Ф.К. Савиньи, органично вписана в культуру, и поэтому сама по себе ориентация на систему ценностей, лежащую за рамками «центральной зоны» социокультуры, ни к чему ни в системе образования, ни в практиках не приведет.
Признание в студенте лица, обладающего духом, потенциалом развития, отнюдь не тождественно либерализму. Речь идет о том, что значительное количество преподавателей порой нарушают аксиомы здорового правосознания (И.А. Ильин). Борьба с халтурой, хамством, ленью и формальным отношением к профессии не есть борьба за либерализм. Это борьба за духовное и профессиональное в системе образования.
В юриспруденции есть масса вопросов, которые требуют минимальной компетентности, выступающей необходимым условием понимания их общественной значимости. Попросту природа этих вопросов профессиональная, и никуда от этого не денешься, и элементарный юридический ликбез эту задачу тоже решить не сможет.
Среднестатистический интерес того или иного общества к правовой проблематике определяется не в последнюю очередь типом менталитета. Мне, например, сложно представить такую форму популяризации права в современной России, которая бы смогла в обозримом будущем сформировать положение, при котором среднестатистически российское общество будет интересоваться правовыми вопросами больше, чем, скажем, английское, американское или немецкое общество. Поэтому политическое в этой проблематике не является ведущим фактором.
Если подходить исторически, то ведь дискурс об отдаленности ученых-юристов от «народа» звучит в западной Европе уже более ста лет: именно с этого начинали многие представители школы «свободного права». Но этот дискурс сам по себе не приблизил и не способен приблизить юридическое сообщество к среднестатистическим представителям общества.
Социальное нормативное регулирование отталкивается от ценностно-целевых структур в общественном сознании. Статистика может выявить определенные тренды, но сама по себе статистическая информация не способна прояснить стандарты политики права. Статистика не скатерть-самобранка, накрывающая стол ученого готовыми блюдами; она, увы, нуждается в анализе, оценке, на основе которых могут быть выработаны определенные коррективы. Однако и сама статистика не из вакуума берется, она не формируется с «чистого листа»: есть первичная информация, на основе которой работают механизмы статистического учета, приемы конкретно-социологического метода тоже исходят из определенной «картины мира» и не нужно их воспринимать как беспристрастные «факты», высвечивающие истинное status quo.
Сам по себе вопрос о типе взаимодействия юриспруденции с иными сферами социо-гуманитарного знания, является весьма и весьма проблематичным. Как мы знаем, проект О. Конта и других социологов по формированию подлинно научной юриспруденции как составной части социологии принципиально ничего в юридических практиках, системе юридического образования ни во Франции, ни в Германии не изменил. Юриспруденция не должна постоянно оглядываться на другие социальные дисциплины и не должна вслепую экстраполировать на собственный предмет их методологические наработки. Классические юснатуралисты не сделали юриспруденцию социальной физикой; социологическое направление не сделало юриспруденцию подразделом социологии и Л.И. Петражицкий не превратил общую теорию права в подраздел эмоциональной психологии. Также как и современным ученым-теоретикам не удастся сломать специально-юридический «хребет» юриспруденции и сделать ее разновидностью коммуникациологии или философского проекта постмодерна или еще чего-то. У юриспруденции есть своя история, свои исследовательские средства, свои тексты и свои профессиональные практики, и не нужно смотреть на нее только с «внешней» стороны: философии, социологии, экономики и т.п. Порой ощущается как раз-таки дефицит специалистов-догматиков для совершенствования отраслевого законодательства и теоретических конструкций.
Еще раз повторю: мне знакомы несколько весьма грамотных специалистов в сфере методологии и философии науки, которые знают первоисточники, авангардные для гуманитаристики исследования, но ни один из этих ученых качественным образом понятийный и конструкционный аппарат общей теории права не изменил. Да, на уровне идей порой весьма захватывающе, но на уровне специально-юридических конструкций, способных продвинуть догматическую часть теории вперед, практически «полный ноль». Поэтому не надо обвинять юридическое сообщество в методологической безграмотности. Да, среднестатистически оно таковым и является, но история юриспруденции, по крайней мере, западной правовой традиции, ясно показывает, что сколько уже раз юристы пытались идти в авангарде науки, пытаясь «перенести» определенные установку или метод в собственный предмет, но ничего принципиально нового в нем они не открывали.
Дмитрий! Общая теория права «сама собой» разрабатываться не может. Юридические конструкции — да, они могут появиться непосредственно «из практики», но теория начинается с момента рефлексии конструкций, формирования понятий и т.п. Скажем, у римлян было высокоразвитое право, но у них не было общей теории права.
«Глоссаторы стали не просто более «критически» или «профессионально» изучать юридический текст. Они придали ему высший авторитет. В их подходе к тексту нашел свое яркое выражение так называемый схоластический метод мышления, согласно которому мысль, воплощенная в тексте, истинна сама по себе и не может быть опровергнута реальной жизнью»
Томсинов В.А. Рецепция права // Общая теория государства и права. Академический курс в 3 т. Отв. ред. М.Н. Марченко. Т. 2. М., 2001. С. 308.
И шведский историк Э. Аннерс, и В.А. Томсинов приводят парадоксальное (для современного общественного сознания) утверждение схоластов: «если карта и местность, обозначенная на ней, не соответствует одна другой, то в этом случае права карта, а не местность». См. также: Аннерс Э. История европейского права. М., 1996.С. 160. URL: www.ex-jure.ru/law/news.php?newsid=119
Поскольку для глоссаторов письменный текст представлял более подлинную реальность, нежели социальная действительность, постольку Г. Брактон доказывал, что «применимые в королевских судах английские обычаи составляют «право» такое же реальное, как и содержащееся в древних римских текстах». (Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 127.) Иными словами, английский юрист XIII столетия доказывал не соответствие римских текстов английским обычаям (как могли бы поступить социологически ориентированные правоведы современности), а, наоборот, применимые в судах обычаи требовали в его представлении легитимации их действительности путем сопоставления с древними римскими текстами!
Ср.: «Стандарты интеллектуальной деятельности, утвердившиеся в духовной жизни западноевропейского средневековья, предопределяли взгляд ученого на интересовавшие его объекты как на тексты, запечатлевшие то или иное слово бога, имевшие священный подтекст. Этим объясняется основной метод работы средневекового интеллектуала: комментирование и интерпретация текстов, прояснение зашифрованного в них сакрального смысла». Рабинович В.Л. Ученый человек в средневековой культуре // Наука и культура. М., 1984. С. 233.
Интересным представляется отметить существенное сходство в схоластическом отношении к правовому тексту глоссаторов и фундаментальным тезисом догматической юриспруденции, что начало юридического действия правовых норм, «точка отсчета» правового регулирования определяется именно моментом введения государством в силу юридических текстов – официальных источников права, а не порождением «реальных» – с позиции социологической школы права – правовых последствий на уровне конкретных (абсолютных и относительных) правоотношений, складывающихся между индивидуальными и коллективными субъектами права.
Дмитрий, спасибо за вопросы. Естественный путь изменения общетеоретической догмы я не исключаю. В конце концов, она зависима от системы юридического образования и авторитетных доктринальных текстов. И первое, и второе исторически, разумеется, изменяется. Хотя, скажу честно, не думал серьезно над этим. Возможно, напишу попозже свои соображения.
Вместе с тем искусственный, целенаправленный путь изменения общетеоретической догмы был предпринят теми же советскими юристами 20-60-х гг. XX столетия. Основное разделение права заменили на отраслевое деление, сформировали концепции системы права, механизма правового регулирования, законности (постоянно противопоставляемой империалистическим концепциям, разрушающим даже «классическую» буржуазную законность). Какая-то часть догмы российского права изменилась вместе с изменением философской «картины мира», в которой фундируется (осознано или нет) та или иная правовая традиция. Поэтому, кстати говоря, среди компаративиститов и нет единства мнений по вопросу о принадлежности российской правовой системы к континентальному семейству.
Дмитрий! Я не знаю серьезных компаративистских исследований, где бы было ясно показано, каким образом глобализация стирает различия в стиле юридического мышления, используемых типах аргументации, юридических понятиях и конструкциях. Не считаю также, что тот же опыт членства UK в ЕС сам по себе способен качественно изменить английскую юридическую традицию. Для приближения западных правовых семейств друг к другу нам необходимы общая понятийная основа, которую, возможно, способна сформировать всеобщая теория права, о которой лет 10 как мечтает С.С. Алексеев. Но у нас пока нет субъектов, способных ее разработать, а надеяться на то, что англо-американские коллеги за это возьмутся не приходится.
Как известно, в странах общего права наукой считают лишь естествознание, гуманитарные дисциплины считаются «искусствами», куда и входит юриспруденция. Мне неизвестны источники, где бы юристы англо-американского права обосновывали научный статус юридических дисциплин.
Для меня конечным показателем эффективности юридического сообщества является степень доверия, социальной легитимности адвокатского корпуса, судейского сообщества. Многие десятилетия английские судьи воспринимались «оракулами права»; считалось, что правовая система должна основываться на доверии к судьям. Услуги адвокатов и в США, и в Англии по стоимости в разы превышают подобные же показатели для той же Франции. Значит, население готово платить, а это невозможно без признания социальной необходимости адвокатов.
А если обратиться к доктрине, то вся вся концепция «общественного договора», которая предполагает укорененность устройства социума в юридическом соглашении, пришла из английской еретической мысли (Р. Гукер, 1596г.). Кстати, К. Маркс гораздо чаще набрасывался критически как раз на английское право и английских юристов как образчик буржуазного типа общества, который идеологически обосновывают, прежде всего, именно юристы через производство господствующей правовой идеологии.
Во-вторых, далеко не все блоги предполагают освещение авторской позиции. Моя цель — сравнить основоположения этих двух типов правопонимания. Я — теоретик и как-то не замечаю в теоретико-правовой литературе огромного рвения этот вопрос серьезно обсуждать.
И третье. Обсуждать, если сознание позволяет, здесь есть много чего. Можно ли говорить о том, что юридический позитивизм и социологическое правопонимание — близнецы-братья? Или это разные типы правопонимания? Какой из взглядов на право ближе к действительности? В конце концов, согласны ли Вы с представленным описанием этих юридических «школ»?
Признание в студенте лица, обладающего духом, потенциалом развития, отнюдь не тождественно либерализму. Речь идет о том, что значительное количество преподавателей порой нарушают аксиомы здорового правосознания (И.А. Ильин). Борьба с халтурой, хамством, ленью и формальным отношением к профессии не есть борьба за либерализм. Это борьба за духовное и профессиональное в системе образования.
Среднестатистический интерес того или иного общества к правовой проблематике определяется не в последнюю очередь типом менталитета. Мне, например, сложно представить такую форму популяризации права в современной России, которая бы смогла в обозримом будущем сформировать положение, при котором среднестатистически российское общество будет интересоваться правовыми вопросами больше, чем, скажем, английское, американское или немецкое общество. Поэтому политическое в этой проблематике не является ведущим фактором.
Если подходить исторически, то ведь дискурс об отдаленности ученых-юристов от «народа» звучит в западной Европе уже более ста лет: именно с этого начинали многие представители школы «свободного права». Но этот дискурс сам по себе не приблизил и не способен приблизить юридическое сообщество к среднестатистическим представителям общества.
Социальное нормативное регулирование отталкивается от ценностно-целевых структур в общественном сознании. Статистика может выявить определенные тренды, но сама по себе статистическая информация не способна прояснить стандарты политики права. Статистика не скатерть-самобранка, накрывающая стол ученого готовыми блюдами; она, увы, нуждается в анализе, оценке, на основе которых могут быть выработаны определенные коррективы. Однако и сама статистика не из вакуума берется, она не формируется с «чистого листа»: есть первичная информация, на основе которой работают механизмы статистического учета, приемы конкретно-социологического метода тоже исходят из определенной «картины мира» и не нужно их воспринимать как беспристрастные «факты», высвечивающие истинное status quo.
Сам по себе вопрос о типе взаимодействия юриспруденции с иными сферами социо-гуманитарного знания, является весьма и весьма проблематичным. Как мы знаем, проект О. Конта и других социологов по формированию подлинно научной юриспруденции как составной части социологии принципиально ничего в юридических практиках, системе юридического образования ни во Франции, ни в Германии не изменил. Юриспруденция не должна постоянно оглядываться на другие социальные дисциплины и не должна вслепую экстраполировать на собственный предмет их методологические наработки. Классические юснатуралисты не сделали юриспруденцию социальной физикой; социологическое направление не сделало юриспруденцию подразделом социологии и Л.И. Петражицкий не превратил общую теорию права в подраздел эмоциональной психологии. Также как и современным ученым-теоретикам не удастся сломать специально-юридический «хребет» юриспруденции и сделать ее разновидностью коммуникациологии или философского проекта постмодерна или еще чего-то. У юриспруденции есть своя история, свои исследовательские средства, свои тексты и свои профессиональные практики, и не нужно смотреть на нее только с «внешней» стороны: философии, социологии, экономики и т.п. Порой ощущается как раз-таки дефицит специалистов-догматиков для совершенствования отраслевого законодательства и теоретических конструкций.
Еще раз повторю: мне знакомы несколько весьма грамотных специалистов в сфере методологии и философии науки, которые знают первоисточники, авангардные для гуманитаристики исследования, но ни один из этих ученых качественным образом понятийный и конструкционный аппарат общей теории права не изменил. Да, на уровне идей порой весьма захватывающе, но на уровне специально-юридических конструкций, способных продвинуть догматическую часть теории вперед, практически «полный ноль». Поэтому не надо обвинять юридическое сообщество в методологической безграмотности. Да, среднестатистически оно таковым и является, но история юриспруденции, по крайней мере, западной правовой традиции, ясно показывает, что сколько уже раз юристы пытались идти в авангарде науки, пытаясь «перенести» определенные установку или метод в собственный предмет, но ничего принципиально нового в нем они не открывали.
«Глоссаторы стали не просто более «критически» или «профессионально» изучать юридический текст. Они придали ему высший авторитет. В их подходе к тексту нашел свое яркое выражение так называемый схоластический метод мышления, согласно которому мысль, воплощенная в тексте, истинна сама по себе и не может быть опровергнута реальной жизнью»
Томсинов В.А. Рецепция права // Общая теория государства и права. Академический курс в 3 т. Отв. ред. М.Н. Марченко. Т. 2. М., 2001. С. 308.
И шведский историк Э. Аннерс, и В.А. Томсинов приводят парадоксальное (для современного общественного сознания) утверждение схоластов: «если карта и местность, обозначенная на ней, не соответствует одна другой, то в этом случае права карта, а не местность». См. также: Аннерс Э. История европейского права. М., 1996.С. 160. URL: www.ex-jure.ru/law/news.php?newsid=119
Поскольку для глоссаторов письменный текст представлял более подлинную реальность, нежели социальная действительность, постольку Г. Брактон доказывал, что «применимые в королевских судах английские обычаи составляют «право» такое же реальное, как и содержащееся в древних римских текстах». (Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 127.) Иными словами, английский юрист XIII столетия доказывал не соответствие римских текстов английским обычаям (как могли бы поступить социологически ориентированные правоведы современности), а, наоборот, применимые в судах обычаи требовали в его представлении легитимации их действительности путем сопоставления с древними римскими текстами!
Ср.: «Стандарты интеллектуальной деятельности, утвердившиеся в духовной жизни западноевропейского средневековья, предопределяли взгляд ученого на интересовавшие его объекты как на тексты, запечатлевшие то или иное слово бога, имевшие священный подтекст. Этим объясняется основной метод работы средневекового интеллектуала: комментирование и интерпретация текстов, прояснение зашифрованного в них сакрального смысла». Рабинович В.Л. Ученый человек в средневековой культуре // Наука и культура. М., 1984. С. 233.
Интересным представляется отметить существенное сходство в схоластическом отношении к правовому тексту глоссаторов и фундаментальным тезисом догматической юриспруденции, что начало юридического действия правовых норм, «точка отсчета» правового регулирования определяется именно моментом введения государством в силу юридических текстов – официальных источников права, а не порождением «реальных» – с позиции социологической школы права – правовых последствий на уровне конкретных (абсолютных и относительных) правоотношений, складывающихся между индивидуальными и коллективными субъектами права.
Вместе с тем искусственный, целенаправленный путь изменения общетеоретической догмы был предпринят теми же советскими юристами 20-60-х гг. XX столетия. Основное разделение права заменили на отраслевое деление, сформировали концепции системы права, механизма правового регулирования, законности (постоянно противопоставляемой империалистическим концепциям, разрушающим даже «классическую» буржуазную законность). Какая-то часть догмы российского права изменилась вместе с изменением философской «картины мира», в которой фундируется (осознано или нет) та или иная правовая традиция. Поэтому, кстати говоря, среди компаративиститов и нет единства мнений по вопросу о принадлежности российской правовой системы к континентальному семейству.
Для меня конечным показателем эффективности юридического сообщества является степень доверия, социальной легитимности адвокатского корпуса, судейского сообщества. Многие десятилетия английские судьи воспринимались «оракулами права»; считалось, что правовая система должна основываться на доверии к судьям. Услуги адвокатов и в США, и в Англии по стоимости в разы превышают подобные же показатели для той же Франции. Значит, население готово платить, а это невозможно без признания социальной необходимости адвокатов.
А если обратиться к доктрине, то вся вся концепция «общественного договора», которая предполагает укорененность устройства социума в юридическом соглашении, пришла из английской еретической мысли (Р. Гукер, 1596г.). Кстати, К. Маркс гораздо чаще набрасывался критически как раз на английское право и английских юристов как образчик буржуазного типа общества, который идеологически обосновывают, прежде всего, именно юристы через производство господствующей правовой идеологии.