Антон Михайлов →  Органический подход к классификации правовых систем

Органический подход к классификации правовых систем, исходит из того, что различия между типами правовых систем «являются принципиальными, коренными и не могут быть преодолены рациональным, логическим образом», поскольку они носят органический характер, «связаны с разной структурой подсознания носителей правосознания, что имеет своей основой этнопсихологические различия основного большинства членов этих сообществ» (курсив мой – А.М.). Утверждение об обусловленности профессионального правосознания юристов этнопсихологическими особенностями общественного сознания всецело вписывается в методологические установки немецких «истористов», утверждавших, что правовые институты не существуют вне национального менталитета, сообщество юристов является лишь органом выражения «народного духа», и потому профессиональное и доктринальное правосознание производно от общественного (национального) сознания, а право не может рассматриваться исключительно рационалистически, с позиции пустой абстракции философов – общечеловеческого разума (naturalis ratio). В.М. Танаев утверждает, что в основании континентальной и англо-американской правовых систем лежат принципиально разные психотипы: первая принадлежит к интуитивному типу права – воспринимающий субъект производит мысленные операции с данными органов чувств и создает модель, по которой оценивается входящая информация (интуитивный и решающий психотип); вторая правовая система принадлежит к конкретному, сенсорному типу, характеризующемуся опорой на данные органов чувств и непрерывное восприятие окружающих сигналов (конкретный и воспринимающий психотип). В основе континентального права лежит дедуктивный логический механизм, при котором система права представляет собой «структуру кристалла» – эмпирический опыт в нем вмещается в «прокрустово ложе» систем и норм. В основании же общего права лежит индуктивный подход, прецедентное право представляет собой «вечнозеленеющее дерево жизни», органически растущее в виде создания новых прецедентов как ответов на конкретное восприятие окружающей действительности. «Дедуктивный принцип, проникающий во все части юриспруденции континентальной Европы, выражается прежде всего в кодифицированных нормативно-правовых актах, в преподавании, которое начинается с теории права. Индуктивный принцип англосаксонской системы отличает казуистичность, конкретность, инструментальность мышления, преобладание процессуального права над материальным». Следуя органическому подходу В.М. Танаева смело можно утверждать, что метаправо возможно лишь на уровне общих идеологических оснований правовых семейств, но не на уровне юридического мышления, используемых логических операций, юридических конструкций и форм.

Суждение В.М. Танаева об индуктивном и сенсорно ориентированном типе мышления в традиции общего права созвучны представлениям немецких компаративистов, указывающих, что англо-американская судебная практика тщательнее и точнее подходит к исследованию «конкретных особенностей фактической стороны какого-либо дела», поскольку для английских юристов характерны «преюдициальный образ мышления», склонность «обсуждать жизненные проблемы и аргументировать свои выводы, опираясь скорее на конкретные и исторические факты, нежели на абстрактные понятия», в то время как мышление континентальных юристов романо-германской традиции «стремится насильственно втиснуть каждую жизненную ситуацию в заранее разработанную классификацию, подогнать под первый попавшийся «руководящий принцип».

Американский компаративист Дж. Гутал указывает, что «индуктивные заключения являются наиболее часто используемым приемом в работе английских судей». В.В. Бойцова и Л.В. Бойцова утверждают, что для «саксонского» стиля юридического мышления характерна прагматически-индуктивная направленность, продуцирующая гипотезы. Е.В. Кудрявцева считает, что среди широкого разнообразия приемов, используемых английскими судьями, превалирует индукция, вытекающая «из самого существа прецедентного регулирования правовых отношений, невероятного обилия прецедентов, приспосабливаемых иногда к тончайшим оттенкам индивидуальных ситуаций». Характеризуя Конституцию Англии, А.В. Дайси указывал, что ее принципы представляют собой «индукции или обобщения, основанные на отдельных решениях, произнесенных судами».

Вместе с тем в прецедентной традиции утверждение об индуктивном мышлении англо-американских юристов не считается общепризнанным. Так, представители американской социологии права (Р. Паунд, американские «реалисты») определяли методику разрешения дел в прецедентной традиции как дедуктивную на том основании, что судья движется от норм прецедентов и статутов к фактам конкретного дела.

На наш взгляд, присущее органическому подходу жесткое противопоставление методов юридического мышления в англо-американской и континентальной юридических семьях скорее отражает представления юридической компаративистики первой половины XX столетия и для характеристики юридической действительности настоящего времени носит во многом гипертрофированный характер, является чрезмерным упрощением юридической практики. Вполне адекватной представляется позиция немецких компаративистов К. Цвайгерта и Х. Кетц, которые указывают, что «было бы ошибочным полагать, что между методами индуктивного и систематического мышления существует непреодолимое противоречие. Подобная антитеза, несомненно, свидетельствует о вероятных предпочтениях и тенденциях в общем и гражданском праве. Но ее абсолютизация ведет в значительной мере к искажению реального процесса отправления правосудия в обеих крупнейших правовых семьях». Действительно, дедуктивные заключения присутствуют и в аргументации юристов общего права в случае применения статутной нормы «напрямую» к фактам определенного дела или в случае формирования общего правила посредством обобщения нескольких более конкретных rationes decidendi.

Хотя дедуктивные заключения и являются несущей основой применения права в романо-германской семье, вместе с тем недопустимо сводить мышление континентальных юристов лишь к дедукции. Во-первых, отношения между нормой права и требующим поднормативного урегулирования правоотношением нельзя сводить к родовидовым отношениям между понятиями, о чем указывал еще Р. фон Йеринг в своей критике «юриспруденции понятий». В статье «Право и справедливость» С.А. Муромцев писал: «Существенная задача судьи состоит в индивидуализировании права. Если закон выражается общими правилами, то дело судьи в каждом случае придать такому общему правилу свой особый смысл, сообразный с условиями случая». Б.А. Кистяковский в этой связи отмечал, что субъективное, осуществляющееся право имеет иррациональную природу и не вполне совпадает с общим значением объективного права, что и вызывает необходимость индивидуализации нормы, соображаясь «с условиями случая». Данное обстоятельство признавалось и в советской юриспруденции. «В своих основных, типичных чертах правоотношение не может отличаться от модели, заключенной в правовой норме. Однако за пределами общего, типичного, воплощенного в этой модели, всегда остаются неповторимые, индивидуальные черты, свойственные конкретному правоотношению. И в этом плане правоотношение не совпадает с нормой права». Именно поэтому в подавляющем большинстве случаев применение права связано не только и не столько с дедуктивными заключениями, сколько с индивидуализацией предписаний норм права. Еще Г.Х. фон Вригт указывал, что подведение единичного случая под общую норму нельзя определять как вывод по логическим правилам, «если «вывод» означает выведение из существования определенной (общей) нормы того, что существует другая (единичная) норма». Судья устанавливает новую норму не на основании требований логики, а разумного волеизъявления, согласования решения с волей законодателя, издавшего общий закон. Сходным образом Г. Кельзен утверждал, что «каждый юридический акт, реализующий норму – будь это акт правотворчества или акт простого применения – обусловлен ею лишь в некоторой части, в остальном же характеризуется неопределенностью». Отсутствие полной детерминации общими нормами конкретных ситуаций, постоянное развитие общественных отношений и являются причинами формирования правовой доктрины, выступающей связующим звеном между нормами закона и практикой судов. Во-вторых, при восполнении пробелов в праве во многих отраслях права применяется заключение по аналогии, а определение содержания оценочного понятия может включать в себя индуктивные умозаключения. В-третьих, процесс правоприменения нельзя представить исключительно в виде логической схемы в силу того, что мышление всегда гораздо богаче его дедуктивных форм (В.В. Налимов), а на процесс применения права неизбежно влияют социально-психологические и идеологические факторы, что в той или иной мере признается и марксистами, и «реалистами», и позитивистами.

Р. Кросс справедливо связывает идею индуктивного метода судебной аргументации в прецедентной традиции с тем, что «судья часто извлекает необходимую для решения дела норму из одного или нескольких ранее вынесенных решений». Действительно, в английском праве имеются дела, мотивировочная часть которых представляет собой движение от частных, более конкретных rationes decidendi к формулированию обобщенного принципа, на основе которого и разрешается дело. Вместе с тем «чистая» индукция в юридическом мышлении не только приводит к «хаотичной казуистике при применении права», но и ставит – как показывает эволюция взглядов «реалистов» – под сомнение нормативность правового регулирования и возможность законного применения права. Как указывают немецкие компаративисты, «техника общего права также заставляет судью обнаруживать за конкретными обстоятельствами рассматриваемого им прецедента общее правило, поскольку иначе он не сможет установить, является ли то или иное ранее принятое судебное решение подходящим для данного случая». О.С. Иоффе определял прецедентное право как «систему индивидуализированных исков, каждый из которых, с одной стороны, неотделим от соответсвующего конкретного судебного дела со всеми свойственными ему особенностями, а с другой, должен быть аналитическим путем «очищен» от этих особенностей, чтобы приобрести способность к многократному применению в будущем».

В решении по делу Home Office v Dorset Yacht Co Ltd [1970] лорд Диплок справедливо указывал, что анализ прецедентов, имеющих отношение к делу об обязанности предусмотрительности (duty of care), хотя и носит индуктивный характер, но невозможен без общего представления о поведении и отношениях, которые должны давать основания для обязанности предусмотрительности. Сначала судья анализирует отдельные дела и обобщает их юридические факты. В результате проведенного индуктивного анализа формулируется суждение следующей формы: «Во всех решениях, которые были проанализированы, обязанность предусмотрительности была найдена судами везде, где отношения между сторонами обладали признаками A, B, C, D, и т.д., и не была найдена, когда какой-либо из данных признаков отсутствовал». На второй стадии процесса, которая является дедуктивной и аналитической, данное суждение приобретает иную форму: «Во всех делах, в которых поведение и отношения между сторонами обладают признаками A, B, C, D, и т.д., существует обязанность предусмотрительности». Дж. Гутал также указывает, что прецедент как тип аргументации включает в себя индуктивную и дедуктивную «стадии». Е.В. Кудрявцева пишет, что «при применении прецедента налицо сочетание нескольких форм мотивировки, прежде всего индукции и дедукции». Верным представляется заключение Р. Кросса о том, что дедуктивная аргументация играет ту же самую роль при применении прецедентного права, какую она играет и в отношении применения закона. Так, в результате толкования нескольких относящихся к рассматриваемому делу rationes судья может сформулировать более общее правоположение, которое будет дедуктивно применено к фактам дела в качестве большой посылки силлогизма. Не исключена и ситуация, когда к делу будет применено широко изложенное ratio, которое также может стать нормативным основанием решения.

Следует также указать, что движение на первой, индуктивной, стадии судебного рассмотрения дела направляется аналогией, потому что без нее невозможно «осознание подобия между предыдущим делом и тем, которое суд рассматривает». Поскольку индукция предшествует дедукции, то именно она обусловливает границы и результат дедуктивного заключения, а, значит, мышление по аналогии приводит в движение весь ход судебного рассмотрения дела.

Важно указать, что само рассуждение «от прецедента к прецеденту» может и не быть связано с выведением более общего правила из нескольких rationes decidendi и потому не являться индуктивным умозаключением. При наличии обязательного прецедента, имеющего явное сходство с рассматриваемым делом, решение применить его ratio к делу обусловливается именно заключением судьи по аналогии. Так, Дж. Гутал указывает, что для английских судей характерно приведение специфического «модельного» примера, в отношении которого судья уверен, что он быстро найдет решение и сможет провести параллель с рассматриваемым делом. Поэтому есть основания заключить, что индукция не исчерпывает собой мыслительные операции судей прецедентного права.

Вместе с тем имеется небесспорная позиция, идущая еще от эпохи Просвещения, согласно которой дедуктивный силлогизм имеет универсальный характер для осуществления правосудия. Так, Е.В. Кудрявцева считает, что схема силлогизма, где большую посылку составляют подлежащие применению материально-правовые нормы, малую – факты дела, а вывод – резолютивная часть постановления, присуща любой системе правосудия. «Без такого силлогизма вообще нельзя говорить о правосудии, хотя с внешней стороны его части могут меняться местами или быть переплетены друг с другом». Поэтому такая «типовая схема» выступает доминирующим фактором и пробивает себе дорогу даже в английском праве, независимо от принятого в нем метода аргументации, расположения элементов решения, его словаря и т.п. Соответствующие этой позиции представления имеются и в англо-американской правовой доктрине. Так, метод инверсии для определения ratio decidendi дела, сформулированный Уэмбо в 1894г., основывается на предположении, что большой посылкой в аргументации судьи выступает предполагаемое ratio, малой – фактические обстоятельства дела, о выводом является резолютивная часть судебного решения.

В целом справедливым представляется вывод Е.В. Скурко, которая указывает, что юридическое мышление, по своей природе ориентированное на проблематику юридической практики, «постоянно занято поиском адекватного перехода от конкретного к абстрактному и от абстрактного к конкретному, в том числе через применение аналогии». Иными словами, индуктивные и дедуктивные заключения, а также заключения по аналогии применяются в традиции как континентального, так и общего права, поскольку каждый из этих приемов может связать факт и норму, но место и значение этих логических операций в западных правовых семьях различно.

Танаев В.М. Типологические основы классификации рациональных правовых систем (постановка проблемы) // Вестник Гуманитарного университета. Выпуск 4. 2005. С. 291, 290. Конструкция «правового стиля» как критерия классификации правовых систем, предложенная немецкими компаративистами К. Цвайгертом и Х. Кётц, также носит, на наш взгляд, органический характер.

Ср.: Марченко М.Н. Государство и право в условиях глобализации. М., 2008. С. 321–322.

Танаев В.М. Указ. соч. С. 287. Авторскую критику данного положения см.: Михайлов А.М. Органический подход к классификации правовых систем // Эволюция российского права. Тезисы докладов VIII Всероссийской научной конференции молодых ученых и студентов (Екатеринбург, 23–24 апреля 2010 года). Екатеринбург, 2010. С. 44–47.

Честнов И.Л. История политических и правовых учений: теоретико-методологическое введение. СПб., 2009. С. 144–145.

По мнению Ю.В. Тихонравова, «естественное право есть право для права, или метаправо, т.е. общие правила для установления правовых систем… понимаемое в этом смысле, оно по определению должно быть универсальным, всеобщим, т.е. предназначенным и пригодным для всех систем права…». Тихонравов Ю.В. Основы философии права. Учебное пособие. М., 1997. С. 399, 400.

Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. С. 274, 404. (http://forum.yurclub.ru/index.php?download=1432) Ср. с позицией шотландского судьи Кипера: «Для юриста континентальной традиции естественен образ мышления, согласно которому он идет от общих принципов к частному случаю… Юрист же общего права идет от частного случая к общим принципам». Цит. по: Там же. С. 386. «В то время как континентальные юристы имеют дело почти исключительно с готовыми общими положениями закона и из них дедуцируют решения частных случаев, английским юристам приходится предварительно устанавливать самые правоположения индуктивным путем, путем наведения от более или менее казуистических прецедентов и обычаев к юридической норме более или менее общего характера, открывающего возможность последующей дедукции для нового казуса». Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 57–58.

Goutal J.L. Characteristics of judicial style in France, England and the USA // Glendon M.A., Gordon M.W., Osakwe Ch. Comparative Legal Traditions. Text, Materials and Cases. Minnesota, 1994. P. 701.

См.: Правовая система Нидерландов. Отв. ред. В.В. Бойцова, Л.В. Бойцова. М., 1998. С. 42. Ср.: Бехруз Х. Сравнительное правоведение. Одесса, М., 2008. С. 310; Аболонин Г.О. Гражданское процессуальное право США. М., 2010. С. 19–20.

Кудрявцева Е.В. Гражданское судопроизводство Англии. М., 2008. С. 168.

Дайси А.В. Основы государственного права Англии. Введение в изучение английской Конституции. М., 1905. С. 221.

См.: Карбонье Ж. Указ. соч. С. 67; Тихонравов Ю.В. Указ. соч. С. 559; Поляков А.В. Социологические теории права // Козлихин И.Ю., Поляков А.В., Тимошина Е.В. История политических и правовых учений. СПб., 2007. С. 423.

Цвайгерт К., Кетц. Х. Указ. соч. С. 386. (http://forum.yurclub.ru/index.php?download=1432)

См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 121; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 48; Ильин И.А. Понятия права и силы // Ильин И.А. Собр. соч. В 10 т. М., 1994. Т. 4. С. 26.

Муромцев С.А. Право и справедливость // Сборник правоведения и общественных знаний. 1893. Т. II. С. 10.

Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. С. 214.

Козюбра Н.И. Социалистическое право и общественное сознание. Киев, 1979. С. 139. Л.С. Явич также усматривал смысл правоотношения «в конкретизации и индивидуализации в нем норм объективного права в виде субъективных прав и юридических обязанностей». Явич Л.С. Общая теория права. Л., 1976. С. 207–208.

Вригт Г.Х. Логико-философские исследования. Избранные труды. М., 1986. С. 402.

Кельзен Г. О теории толкования. URL: www.pravo.ru/interpravo/doc/view/72/

Правовая доктрина, создавая описания прецедентов, формул, пояснения и рекомендации для судей, формирует «более твердые критерии для подведения частного случая под общую норму». Уже во времена Квинта Муция Сцеволы юристы рассматривали конкретные решения по отдельным вопросам и формулировали более абстрактные нормы. См.: Берман Г.Дж. Западная традиция права… С. 139. «Систематизация юридических норм представляла собой построение новых схем, моделировавших определенные классы сходных случаев (уже созданных юридических норм)». Помимо этого, доктринальная мысль схематизирует новые правовые ситуации, не покрывающиеся существующими источниками права. См.: Розин В.М. Развитие права в России…. С. 180, 182–183.

Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 180.

Ratio decidendi – общеобязательная, нормативная часть судебного решения, представляющая собой совокупность необходимых, основных, касающихся вопросов права и неразрывно связанных с юридическими фактами дела правоположений, составляющих «юридическое существо» решения. Разделение содержания судебного решения на обязательное ratio и рекомендательное dictum впервые было произведено в английском праве в прецеденте 1673г. Bole v. Horton 124 Eng. Rep. 1113, 1124 (K.B. 1673). См.: Berman H.J. The Origins of Historical Jurisprudence: Coke, Selden, Hale. P. 1732. Процедура выделения ratio decidendi из состава судебного решения рассматривается в английском праве как сугубо профессиональная и осуществляется на уровне неформализованной корпоративной конвенции, которая осваивается в процессе юридического образования скорее путем следования образцам судейской аргументации, нежели через выстраивание унифицированных, лишенных судейского субъективизма логических операций, поскольку, как справедливо отметила И.Ю. Богдановская, «методология выделения ratio decidendi и obiter dictum до конца не разработана». Богдановская И.Ю. Закон в английском праве. М., 1987. С. 105. «Формально-логический подход не смог убедительно сформулировать, как именно правовая норма выделяется из судебного решения. Скорее этот процесс поддается описанию, чем обоснованию». Богдановская И.Ю. Категория «правовая норма» в правовой доктрине стран «общего права» // Журнал российского права. 2006. №11. Действительно, в решении этой основополагающей задачи для прецедентного права «доктрина» – плохая помощница: Уэмбо предлагает искать ratio в мотивировочной части решения путем инверсии, тогда как Гудхарт считает, что оно выражено в описательной и резолютивной частях. «По существу, теория прецедента похожа, по выражению одного из американских судей, на ту собаку, которая больше лает, нежели кусается, ибо судебная практика идет совершенно иным путем, нежели тот, который рекомендуется доктриной». Тихонравов Ю.В. Указ. соч. С. 524. Ср.: «Есть ряд методов нахождения ratio decidendi, и все они в контексте системы легитимны. Из одного судебного решения, следовательно, можно иногда вывести ряд норм». Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 105. Известный американский юрист Л. Грин указывает, что «одно и то же дело может быть прецедентом для стольких мнений, сколько имеется судей, которые отличаются друг от друга тем, что используют разные, связанные с решением, «принципы». Green L. Judge and Jury. N.Y. 1930. P. 76. Подробнее см.: Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 68–88; Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 158–160, 162–163; Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М., 2002. С. 14–29; Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 23–27; Есаков Г.А. Источники уголовного права. §1. Семья общего права // Есаков Г.А., Крылова Н.Е., Серебренникова А.В. Уголовное право зарубежных стран. Учебное пособие. М., 2008. С. 87–90; Романов А.К. Правовая система Англии. М., 2000. С. 166–167; Он же. Право и правовая система Великобритании. М., 2010. С. 111–112; Ллойд Д. Указ. соч. С. 316–318; Михайлов А.М. Судебная власть в правовой системе Англии. М., 2009. С. 231–237, 289–291.

Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. С. 405. (http://forum.yurclub.ru/index.php?download=1432)

Иоффе О.С. Цивилистическая доктрина промышленного капитализма // Иоффе О.С. Гражданское право. Избранные труды. М., 2003. С. 70–71.

McLeod I. Legal Method. L., 1999. P. 12.

Ibidem.

См.: Goutal J.L. Characteristics of judicial style in France, England and the USA. P. 703.

Кудрявцева Е.В. Указ. соч. С. 169.

Кросс Р. Указ. соч. С. 180–181.

Там же. С. 181.

Об аналогии как базовой операции мышления юристов англо-американской правовой семьи см., например: Бернам У. Правовая система Соединенных Штатов Америки. М., 2006. С. 149—153; Леви Э.Х. Введение в правовое мышление. М., 1995. С. 9—10; Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 181; Burton S. An introduction to law and legal reasoning. Aspen, 1995. P. 26–36; Golding M. Legal reasoning. Alfred Knopf, 1984. P. 103.

См.: Goutal J.L. Op. cit. P. 701.

Как известно, еще Ш.-Л. Монтескьё утверждал, что роль судебной власти при осуществлении правосудия сводится лишь к выводу из большой посылки силлогизма, которую представляет собой закон. Ч. Беккариа писал: «Судья должен устанавливать силлогизм, большой посылкой которого является общий закон, малой посылкой – поведение, согласное или не согласное с законом, а выводом – свобода или наказание». Beccaria. Des delits et des peines. 1856. S. 21. Цит. по: Люблинский П.И. Указ. соч. С. 98.

Кудрявцева Е.В. Указ. соч. С. 170.

Там же.

См.: Кросс Р. Указ. соч. С. 68.

Дробышевский С.А., Данцева Т.Н. Формальные источники права. М., 2011. С. 101.

Скурко Е.В. Философия права и правовая жизнь. М., 2011. С. 105.