Антон Михайлов → Историческая школа права и романо-германское правовое семейство
Многие философские основания, методологические установки и нормы исследовательской деятельности «истористов» всецело принадлежат романо-германской правовой семье.
* Философско-правовое воззрение на позитивное право как на единый организм, систему норм и принципов был характерен уже для глоссаторов и прошел красной нитью через всю историю континентальной юриспруденции[1];
* представление о позитивном праве как о духовной целостности, развивающейся в историческом времени и отражающей национальное правосознание, является общей исследовательской установкой представителей филологической (элегантной) школы[2];
* вера в магическую силу слова, конструкции, понятия, возвышающихся над эмпирической действительностью, над которой надстраивается мир права, объединяет не только юристов исторической школы и пандектистов, но и глоссаторов, и канонистов, и рационалистов, и неокантианцев[3];
* установка, согласно которой абстрактные юридические категории обладают действительностью в силу своей разумности и позитивное право имеет собственную, не сводимую к социальной действительности, сущность[4], характеризует не только взгляды «истористов» (то, что Ф.К. Савиньи и Г.Ф. Пухта именуют «принципами права»), но и воззрения многих континентальных юристов[5];
* ориентация «истористов» на то, что подлинное право всецело содержится в тексте, который должен быть догматически исследован и представлен как дедуктивно выстроенная система общих принципов и частных норм, характерна для всей университетской юриспруденции XII – XIXвв[6];
* представление о необходимости выведения юридической наукой из норм позитивного права системы принципов, являющихся инвариантными по отношению к судебной практике, выражает communis opinio doctorum глоссаторской традиции, согласно которому не отдельные казусы формируют право, а общие принципы и нормы («non exemplis sed legibus judicandum est»)[7];
* стремление «очистить» доктринальные тексты, вернуться к подлинным первоисточникам без искажающих «позднейших наслоений» было характерно не только для основоположников школы Савиньи и германистов, но и для гуманистов XVI столетия[8];
* убежденность в том, что именно профессиональные юристы призваны быть хранителями юридической традиции, являлась типичной чертой доктринального правосознания глоссаторов[9];
* уверенность «истористов» в том, что именно развитость правовой доктрины служит индикатором развитости юридического сообщества[10], что именно правовая доктрина связывает народное право с аутентичным законодательством, вполне адекватно отражала общий генезис форм в римском и континентальном праве (от обычая через доктрину к закону) и многовековое господство в романо-германском праве правовой доктрины как его несущей интеллектуальной опоры, «центральной зоны» профессионального правосознания и механизма воспроизводства юридической культуры[11].
[1] «Систематизирующая тенденция красной нитью проходит через всю историю юридической литературы начная с XI века». Муромцев С.А. Указ. соч. С. 96.
[2] Именно поэтому основной доминантой деятельности филологической школы стало возвращение к первоисточникам римского права. Посредством изучения древнейшего римского права школа XVI столетия стремилась очистить его от позднейших интерполяций глоссаторов и комментаторов. См., например: Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. С. 22.
[3] См.: Коркунов Н.М. История философии права. Пособие к лекциям. СПб., 1915. С. 166; Спекторский Е.В. Юриспруденция и философия // Юридический вестник. 1913. Кн. 2. С. 80. Поэтому догматическое мышление, определяющее закон как первичное по отношению к социальным отношениям, а не наоборот, является «визитной карточкой» университетской правовой доктрины на континенте и этот тип мышления не имеет смысла атрибутировать исключительно юридическому позитивизму, как это делает В.Д. Зорькин. См.: Зорькин В.Д. Юридический позитивизм // История политических и правовых учений. XIX в. Отв. ред. В.С. Нерсесянц. М., 1993. С. 20–21.
[4] В.Э. Грабарь вполне справедливо отмечал в отношении глоссаторов: «Для них казалось совершенно ясным, что в случае разногласия между действительностью и правом (римским) уступить должна действительность, а не право». Грабарь В.Э. Римское право в истории международно-правовых учений // Ученые записки императорского Юрьевского университета. Юрьев, 1901. №1. С. 29.
[5] «В дальнейшей обработке юристами конца средних веков эта система (частного права – А.М.) была возведена на степень писаного юридического разума (ratio scripta), своего рода цивилистической алгебры». Спекторский Е.В. Пособие к лекциям по энциклопедии права. Вып. 1. Киев, 1917. С. 91. Ср.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. С. 66. Глоссаторская традиция ясно показала, что при определенном типе общественного сознания позитивное право – при помощи формально-логических приемов и операций – может быть эмансипировано от материнской социо-культуры и переведено в целостную, внутренне когерентную систему, не зависимую от конкретного социального контекста. В силу длительного господства в континентальной правовой культуре (по сути рационалистического) представления о наличии единственно подлинного правопорядка, jus commune, многие юристы-романисты считали право и математику родственниками, современное римское, пандектное право рассматривалось как ratio scripta – система подлинных универсальных формул, инвариантных в социо-культурном отношении.
[6] См.: Тесля А.А. О парадигмах юриспруденции. URL: civil-law.narod.ru/wissled/teslya/paradig.html Ср.: «Только благодаря доктрине и крупным кодификациям естественного права была создана правовая система в форме общих принципов, а также общих и специальных понятий, находящихся в определенном подчинении друг к другу». Аннерс Э. Указ. соч. С. 387. «Основные места (в Дигестах Юстиниана – А.М.) служили также предпосылкой для разработки общих, универсальных понятий, приобретавших для постглоссаторов абсолютное значение непреложных естественноправовых принципов, под которые дедуктивно подводились более частные случаи и на основе которых делались выводы более частного характера». Иоффе О.С. Цивилистическая доктрина феодализма // Там же. С. 51. «Для германской и романской правовых семей характерно стремление к созданию абстрактных правовых норм, к охвату всей сферы права хорошо структурированной системой и, наконец, просто к разработке методов для построения юридических конструкций». Цвайгерт К., Кетц. Х. Указ. соч. С. 110.
[7] Объясняя такое status quo в системе романо-германского права, Р. Давид указывает на его историческое основание: «В самом деле, независимо от судебной практики здесь уже сложилось вполне самодостаточное право». Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 2009. С. 282.
[8] См., например: Аннерс Э. Указ. соч. С. 178–182. Шведский историк права называет французских ученых-правоведов гуманистической школы «первыми истинными историками права». Там же. С. 182.
[9] Ср.: «Ведущая роль правоведения с XII по XIX вв. в правовой жизни континентальной Европы является плодом традиций крупнейших римских юристов времен античности… Средневековые правоведы считали себя носителями традиций Юлиана и Павла, Папиниана и Ульпиана. Так поступали и их последователи вплоть до XIX в. Это объясняет удивительное для нашего времени обстоятельство, что фон Сафиньи и его ученики могли воспринимать именно правоведов в качестве носителей «der Volksgeist». Аннерс Э. Указ. соч. С. 384–385.
[10] Ср.: «Состояние действующего права… существенным, а нередко и решающим образом зависит от состояния науки, творческой активности правоведов: и юристов-практиков, и юристов-теоретиков». Алексеев С.С. Восхождение к праву: поиски и решения. М., 2002. С. 499.
[11] «Юриспруденция в лице схоластики, – пишет А.Э. Черноков, – приобрела логически выверенные основания дальнейшего развития. Изучение текста Кодекса Юстиниана также способствовало совершенствованию как науки, так и практики». Черноков А.Э. Введение в сравнительное правоведение. СПб., 2004. С. 35. Подробнее см.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 28, 40–44, 49, 120–121; Леже Р. Великие правовые системы современности. М., 2009. С. 79; Леушин В.И. Романо-германское право // Правовые системы мира. Екатеринбург, 1995. С. 32–34; URL: www.pravo.in/pravovyie-sistemyi-mira/romano-germanskoe-pravo/genezis-romano-germanskogo-prava-chast-1.html Васильев А.А. Указ. соч. С. 88–89, 93–94.
* Философско-правовое воззрение на позитивное право как на единый организм, систему норм и принципов был характерен уже для глоссаторов и прошел красной нитью через всю историю континентальной юриспруденции[1];
* представление о позитивном праве как о духовной целостности, развивающейся в историческом времени и отражающей национальное правосознание, является общей исследовательской установкой представителей филологической (элегантной) школы[2];
* вера в магическую силу слова, конструкции, понятия, возвышающихся над эмпирической действительностью, над которой надстраивается мир права, объединяет не только юристов исторической школы и пандектистов, но и глоссаторов, и канонистов, и рационалистов, и неокантианцев[3];
* установка, согласно которой абстрактные юридические категории обладают действительностью в силу своей разумности и позитивное право имеет собственную, не сводимую к социальной действительности, сущность[4], характеризует не только взгляды «истористов» (то, что Ф.К. Савиньи и Г.Ф. Пухта именуют «принципами права»), но и воззрения многих континентальных юристов[5];
* ориентация «истористов» на то, что подлинное право всецело содержится в тексте, который должен быть догматически исследован и представлен как дедуктивно выстроенная система общих принципов и частных норм, характерна для всей университетской юриспруденции XII – XIXвв[6];
* представление о необходимости выведения юридической наукой из норм позитивного права системы принципов, являющихся инвариантными по отношению к судебной практике, выражает communis opinio doctorum глоссаторской традиции, согласно которому не отдельные казусы формируют право, а общие принципы и нормы («non exemplis sed legibus judicandum est»)[7];
* стремление «очистить» доктринальные тексты, вернуться к подлинным первоисточникам без искажающих «позднейших наслоений» было характерно не только для основоположников школы Савиньи и германистов, но и для гуманистов XVI столетия[8];
* убежденность в том, что именно профессиональные юристы призваны быть хранителями юридической традиции, являлась типичной чертой доктринального правосознания глоссаторов[9];
* уверенность «истористов» в том, что именно развитость правовой доктрины служит индикатором развитости юридического сообщества[10], что именно правовая доктрина связывает народное право с аутентичным законодательством, вполне адекватно отражала общий генезис форм в римском и континентальном праве (от обычая через доктрину к закону) и многовековое господство в романо-германском праве правовой доктрины как его несущей интеллектуальной опоры, «центральной зоны» профессионального правосознания и механизма воспроизводства юридической культуры[11].
[1] «Систематизирующая тенденция красной нитью проходит через всю историю юридической литературы начная с XI века». Муромцев С.А. Указ. соч. С. 96.
[2] Именно поэтому основной доминантой деятельности филологической школы стало возвращение к первоисточникам римского права. Посредством изучения древнейшего римского права школа XVI столетия стремилась очистить его от позднейших интерполяций глоссаторов и комментаторов. См., например: Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. С. 22.
[3] См.: Коркунов Н.М. История философии права. Пособие к лекциям. СПб., 1915. С. 166; Спекторский Е.В. Юриспруденция и философия // Юридический вестник. 1913. Кн. 2. С. 80. Поэтому догматическое мышление, определяющее закон как первичное по отношению к социальным отношениям, а не наоборот, является «визитной карточкой» университетской правовой доктрины на континенте и этот тип мышления не имеет смысла атрибутировать исключительно юридическому позитивизму, как это делает В.Д. Зорькин. См.: Зорькин В.Д. Юридический позитивизм // История политических и правовых учений. XIX в. Отв. ред. В.С. Нерсесянц. М., 1993. С. 20–21.
[4] В.Э. Грабарь вполне справедливо отмечал в отношении глоссаторов: «Для них казалось совершенно ясным, что в случае разногласия между действительностью и правом (римским) уступить должна действительность, а не право». Грабарь В.Э. Римское право в истории международно-правовых учений // Ученые записки императорского Юрьевского университета. Юрьев, 1901. №1. С. 29.
[5] «В дальнейшей обработке юристами конца средних веков эта система (частного права – А.М.) была возведена на степень писаного юридического разума (ratio scripta), своего рода цивилистической алгебры». Спекторский Е.В. Пособие к лекциям по энциклопедии права. Вып. 1. Киев, 1917. С. 91. Ср.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. С. 66. Глоссаторская традиция ясно показала, что при определенном типе общественного сознания позитивное право – при помощи формально-логических приемов и операций – может быть эмансипировано от материнской социо-культуры и переведено в целостную, внутренне когерентную систему, не зависимую от конкретного социального контекста. В силу длительного господства в континентальной правовой культуре (по сути рационалистического) представления о наличии единственно подлинного правопорядка, jus commune, многие юристы-романисты считали право и математику родственниками, современное римское, пандектное право рассматривалось как ratio scripta – система подлинных универсальных формул, инвариантных в социо-культурном отношении.
[6] См.: Тесля А.А. О парадигмах юриспруденции. URL: civil-law.narod.ru/wissled/teslya/paradig.html Ср.: «Только благодаря доктрине и крупным кодификациям естественного права была создана правовая система в форме общих принципов, а также общих и специальных понятий, находящихся в определенном подчинении друг к другу». Аннерс Э. Указ. соч. С. 387. «Основные места (в Дигестах Юстиниана – А.М.) служили также предпосылкой для разработки общих, универсальных понятий, приобретавших для постглоссаторов абсолютное значение непреложных естественноправовых принципов, под которые дедуктивно подводились более частные случаи и на основе которых делались выводы более частного характера». Иоффе О.С. Цивилистическая доктрина феодализма // Там же. С. 51. «Для германской и романской правовых семей характерно стремление к созданию абстрактных правовых норм, к охвату всей сферы права хорошо структурированной системой и, наконец, просто к разработке методов для построения юридических конструкций». Цвайгерт К., Кетц. Х. Указ. соч. С. 110.
[7] Объясняя такое status quo в системе романо-германского права, Р. Давид указывает на его историческое основание: «В самом деле, независимо от судебной практики здесь уже сложилось вполне самодостаточное право». Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 2009. С. 282.
[8] См., например: Аннерс Э. Указ. соч. С. 178–182. Шведский историк права называет французских ученых-правоведов гуманистической школы «первыми истинными историками права». Там же. С. 182.
[9] Ср.: «Ведущая роль правоведения с XII по XIX вв. в правовой жизни континентальной Европы является плодом традиций крупнейших римских юристов времен античности… Средневековые правоведы считали себя носителями традиций Юлиана и Павла, Папиниана и Ульпиана. Так поступали и их последователи вплоть до XIX в. Это объясняет удивительное для нашего времени обстоятельство, что фон Сафиньи и его ученики могли воспринимать именно правоведов в качестве носителей «der Volksgeist». Аннерс Э. Указ. соч. С. 384–385.
[10] Ср.: «Состояние действующего права… существенным, а нередко и решающим образом зависит от состояния науки, творческой активности правоведов: и юристов-практиков, и юристов-теоретиков». Алексеев С.С. Восхождение к праву: поиски и решения. М., 2002. С. 499.
[11] «Юриспруденция в лице схоластики, – пишет А.Э. Черноков, – приобрела логически выверенные основания дальнейшего развития. Изучение текста Кодекса Юстиниана также способствовало совершенствованию как науки, так и практики». Черноков А.Э. Введение в сравнительное правоведение. СПб., 2004. С. 35. Подробнее см.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 28, 40–44, 49, 120–121; Леже Р. Великие правовые системы современности. М., 2009. С. 79; Леушин В.И. Романо-германское право // Правовые системы мира. Екатеринбург, 1995. С. 32–34; URL: www.pravo.in/pravovyie-sistemyi-mira/romano-germanskoe-pravo/genezis-romano-germanskogo-prava-chast-1.html Васильев А.А. Указ. соч. С. 88–89, 93–94.
«Глоссаторы стали не просто более «критически» или «профессионально» изучать юридический текст. Они придали ему высший авторитет. В их подходе к тексту нашел свое яркое выражение так называемый схоластический метод мышления, согласно которому мысль, воплощенная в тексте, истинна сама по себе и не может быть опровергнута реальной жизнью»
Томсинов В.А. Рецепция права // Общая теория государства и права. Академический курс в 3 т. Отв. ред. М.Н. Марченко. Т. 2. М., 2001. С. 308.
И шведский историк Э. Аннерс, и В.А. Томсинов приводят парадоксальное (для современного общественного сознания) утверждение схоластов: «если карта и местность, обозначенная на ней, не соответствует одна другой, то в этом случае права карта, а не местность». См. также: Аннерс Э. История европейского права. М., 1996.С. 160. URL: www.ex-jure.ru/law/news.php?newsid=119
Поскольку для глоссаторов письменный текст представлял более подлинную реальность, нежели социальная действительность, постольку Г. Брактон доказывал, что «применимые в королевских судах английские обычаи составляют «право» такое же реальное, как и содержащееся в древних римских текстах». (Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 127.) Иными словами, английский юрист XIII столетия доказывал не соответствие римских текстов английским обычаям (как могли бы поступить социологически ориентированные правоведы современности), а, наоборот, применимые в судах обычаи требовали в его представлении легитимации их действительности путем сопоставления с древними римскими текстами!
Ср.: «Стандарты интеллектуальной деятельности, утвердившиеся в духовной жизни западноевропейского средневековья, предопределяли взгляд ученого на интересовавшие его объекты как на тексты, запечатлевшие то или иное слово бога, имевшие священный подтекст. Этим объясняется основной метод работы средневекового интеллектуала: комментирование и интерпретация текстов, прояснение зашифрованного в них сакрального смысла». Рабинович В.Л. Ученый человек в средневековой культуре // Наука и культура. М., 1984. С. 233.
Интересным представляется отметить существенное сходство в схоластическом отношении к правовому тексту глоссаторов и фундаментальным тезисом догматической юриспруденции, что начало юридического действия правовых норм, «точка отсчета» правового регулирования определяется именно моментом введения государством в силу юридических текстов – официальных источников права, а не порождением «реальных» – с позиции социологической школы права – правовых последствий на уровне конкретных (абсолютных и относительных) правоотношений, складывающихся между индивидуальными и коллективными субъектами права.