Максим, именно отсутствие общепризнанной в рамках судейского сообщества методики, позволяющей с достаточной степенью точности определять применимость того или иного прецедента к разрешению дела, и давало в прошлом многим советским специалистам по гражданскому и торговому праву зар. стран и конституционному праву зар. стран утверждать, что по сути прецедентное право — произвол судей, обладающих de facto неограниченной властью. В постановке Вашего вопроса я вижу именно желание найти вот это пресловутое «слабое место» прецедентного права. Кстати, в ответ на подобную «критику» со стороны советских ученых, англо-американские юристы утверждали и до сих пор придерживаются позиции, что абстрактно сформулированная норма романо-германского права фактически превращает правоприменителей в правотворцев, поскольку ее общий характер позволяет ее толковать произвольно, а отсутствие правила прецедента неизбежно создает положение, при котором судебная практика в разных судебных округах по одной категории дел может сильно различаться. Иными словами, юристы прецедентного права видят в устройстве нашей континентальной правовой системе отнюдь не меньше судебного произвола и считают, что судьи в прецедентных системах ограничены в своем усмотрении гораздо сильнее, нежели в странах «законодательного права».
Разрешение дела в прецедентной традиции не рассматривается как основанное на какой-то единой обезличенной технике, которая доктринально изложена, транслируется в образовании и применяется судейским сообществом. Почему? Во-первых, разрешение дела, аргументация от прецедента к прецеденту сформировалась в английском праве традиционно — многие столетия это был судейский обычай, который не был изложен доктринально или официально позитивирован в статуте или каком-то заявлении от имени судей высших судов. И обучение в Англии праву вплоть до второй половины XX в. носило практический характер, а не академический. Во-вторых, техника разрешения дел на основе прецедента имеет средневековые корни (как бы ни старались в римском праве найти истоки права прецедентного в источниках от силы пара ссылок на это есть и римское понимание прецедента все-таки не то, каким его знала европейская традиция 19-20 вв.). В средневековье не считалось, что судья занимается правотворчеством — считалось, что судьи лишь открывают объективно существующее общее право Англии, а средства такого открытия они формируют благодаря своему профессиональному опыту. В-третьих, поскольку в основании прецедентного права генетически лежит практика, а не академическая доктрина, то последняя имела крайне незначительное влияние на функционирование правовой системы и не было сформировано доктрины, которая бы давала полное и формализованное представление о техниках английских судей. Эти основания имеют исторический характер, но в значительной мере объясняют, почему так слаба формализация техник прецедентного права.
При разрешении дела суд должен решить есть или нет «разумные различия» между процитированным адвокатом прецедентом и настоящим делом. В каждом прецеденте есть так называемые материальные (существенные) факты, которые обусловили принятие решения в прецеденте. Факты относительно лица, времени, места, рода и суммы предполагаются несущественными, если только судья прямо не укажет о их важности для рассматриваемого дела. По мнению Р. Кросса, на данной стадии доводы, излагаемые судьей, являются руководством, позволяющим установить, какие факты дела он считал существенными, а какие – незначительными и потому не имеющими юридического значения. В то же время зачастую необходимо знать, почему именно данные факты оказались существенными, а для этого необходимо понять, какую норму (статутного или прецедентного права) имел в виду суд, производя отбор фактов. Исходя из материальных фактов судья определяет ratio decidendi прецедента, которое упрощенно можно представить как импликативную связку материальных фактов и выводов в резолютивной части решения. Затем судья должен исследовать, какие факты из фабулы настоящего дела были доказаны адвокатами сторон, и какие из них аналогичны материальным фактам имеющегося прецедента. Возможно, уже в прошлом другой судья провел такую связь — т.е. уже была проведена такая аналогия, и в таком случае, если еще эта аналогия была проведена вышестоящим судом, судье остается только взять такой прецедент, сослаться на его аргументацию и вывести соответствующее решение. Хотя аналогия материальных фактов, на основе которой была сформирована в 30-х гг XX в. методика А. Гудхарта, является лишь одной из возможных.
Как правило, к рассматриваемому делу имеют отношение линии, «цепочки» прецедентов. Судья двигается хронологически от первого прецедента в более поздним и выявляет на основе анализа ту связь, ее основания, по которой в прошлом эти прецеденты группировались в единую линию. Эти основания аналогии и будут создавать более общую модельную «норму», и если и с настоящим делом, судя по его доказанным материальным фактам, судья установить эту же уже закрепленную в судебных отчетах модельную связь, то он придет к выводу, что «разумных различий» между «линией» прецедентов и настоящим делом нет.
Некоторые судьи, как свидетельствует американский исследователь Дж. Гутал, приводят некий обобщенный модельный пример, который, по их мнению, является своего рода юридическим слепком" с представленной фабулы рассматриваемого дела. Затем они цитируют прецеденты, которые тоже подпадают под этот модельный пример. Затем обосновывают, что все материальные факты настоящего дела подпадают под модельные факты представленного сначала примера и принимают решение по аналогии с уже процитированными прецедентами.
Достаточно редко может сложиться ситуация, когда в цепочке прецедентов есть так называемый ведущий прецедент, который отличается качественной аргументацией, авторитетными судьями, его разрешившими, и особой частотой цитирования при разрешении категории дел, в какую подпадает рассматриваемое дело. И если существует зеркальная аналогия между материальными фактами настоящего дела и таким ведущим прецедентов, то судья может применить именно его, подразумевая, что таков уже судейский обычай, что именно этот прецедент выступает ведущим, как бы концентрирующим в себе многие прецеденты, которые и были в его аргументации проанализированы.
Есть еще вариант, который был доктринально отражен в английской литературе. Сначала судья должен определить ratio прецедента, который потенциально имеет отношение к рассматриваемому делу. По мнению Уэмбо, сформулировавшего так называемый метод инверсии, для того чтобы определить ratio decidendi конкретного судебного дела необходимо проделать три процедуры. 1. Сформулировать предполагаемое правоположение, на основе которого было разрешено дело; 2. Данное правоположение заменить на противоположное по значению; 3. Ответить на вопрос – «Мог ли суд, приняв такое обратное правоположение, вынести такое же решение, которое он в действительности вынес?». Если ответ отрицательный, то сформулированное правоположение является ratio, если ответ на вопрос утвердительный – то предполагаемое правоположение является лишь obiter. Если судья определил ratio, затем он выделяет материальные факты и начинает исследовать аналогию между фактами. Но в любом случае решение вопроса о достаточности аналогии не может быть до конца формализовано, есть элемент субъективности.

Да. Такое понимание сущности профессии юриста неосознанно было в Риме, а в наши дни — в англо-американской правовой традиции.

Это зависит от подхода к понятию правотворчества в доктрине. В определенной части точно так и есть.

Я рад, что заметка написана на высоком уровне и способна затронуть современных исследователей, как говорится, за живое. Это очень приятно.
Может создаться впечатление, что автор защищает позицию классического юснатурализма. Однако основная цель данной заметки — не защитить позицию юснатуралистов, а прояснить действительную позицию современных российских юридических позитивистов и выявить логические противоречия в позиции «кота Леопольда», который желает обручить на веки вечные «классические» юснатурализм и юспозитивизм.
В том-то и дело, что если о метафизическом следует молчать, то одинаково бессмысленны как концепции естественного права, так и псевдонаучные попытки объединить в лоне «цивилизованного» положительного права естественно-правовые и позитивно-юридические представления.
Однако, принимая это во внимание, следует сказать, что позиции классических юснатуралистов более честны что ли. В большинстве случаев мы найдем в их работах попытки философски обосновать существование и то или иное содержание естественного права. В случае же с государственной властью есть лишь формальная процедура и слепое постулирование некоторого содержания как естественно-правового. Понятно, что серьезных аргументов нет ни у тех, ни у других, но позиция придания естественно-правового статуса некоторому содержанию только в силу некоторой традиции — это совершенно противоположный стиль мышления тому, что являли собой представители школы естественного права 17 — 18 вв.

Для меня важна не столько некоторая традиция разделять естественное и позитивное право, сколько показать, что эти концепции основываются на совершенно различных системах представлений о праве. Если для юснатуралистов действительность права определяется объективным устройством природы, человека, космоса (если брать античные представления), то для юспозитивистов действительность права проистекает из волевого акта публичной власти. эти основания действительности невозможно объединить в каком-либо синтетическом начале.
Смысловой разрыв. Что дает основания писать «Таким образом...»? А по поводу одобрения — здесь смотря в какой исторический период посмотреть. Естественно-позитивные «гибриды» были в ходу и у юристов нацистской Германии, и цели легитимации государственной власти они на какое-то время достигли. В общем, сложно здесь делать однозначные оценки, на мой взгляд.
Автор заметки знает работы теоретиков, которые заявляют существование описанного гибрида, а последовательного и подробного исследования дуалистической позиции естественно-правовой традиции в этих произведениях я не нашел. Обычно приводятся в качестве аргументов «естественно-позитивного» права именно акты позитивации тех или иных положений, которые исторически ассоциируются со школой естественного права.

Максим, я не понял, в каких моих словах Вы увидели преувеличение влияния идеологической составляющей на советскую правовую систему. Цензура доктринальной литературы, на которую Вы указали, — несомненная черта, характеризующая идеократическую правовую систему. Вы ссылаетесь на правотворческую и правоприменительную практику, которые, по Вашему мнению, находились на «огромном дистанции» от идеологизированной правовой доктрины. А что подтверждает эту «огромную дистанцию»? Я не обладаю опытом, который бы позволил мне что-либо утверждать о юридических практиках того времени. Но если утверждается «огромная дистанция», то ее нужно чем-то аргументировать. На мой взгляд, одна из черт идеократической правовой системы — частая апелляция в обосновании решений к правовым принципам, ценностям, идеям, восприятие той или иной идеологической системы как основания правовой системы. Если эту черту брать, то для меня очевидно, что советская правовая системы 30-50-х гг. точно являлась идеократической.
2. Судебная практика Госарбитража при Совмине СССР и судебный прецедент — это не одно и то же.
3. Если судебный прецедент — один из инструментов нормотворческой техники, которую использует любой нормотворческий орган, то покажите, в чем заключается этот инструмент и как его использует, к примеру, Парламент.
4. Идеократической системе глубоко «наплевать» на социальную феноменальность. Советская правовая система на всех своих уровнях воспринимала некоторую совокупность положений из работ Маркса как священный канон. Поэтому я привел эти утверждения основоположников марксизма как иллюстрации отношения к судебному прецеденту и прецедентному праву в советской правовой системе. Насколько такие оценки классиков марксизма были вызваны личным опытом или основывались на концепции, меня мало интересует.

Принципа разеделения властей советская власть не признавала, считая его буржуазным. Соответственно, все полномочия судебной и исполнительной «власти» считались производными от власти советов. Пусть даже правда то, что в некоторые периоды советской истории судьи имели народный мандат, но при всем при этом суд никогда не воспринимался как представительный орган, официально наделенный возможностью правотворчества — как высший представительный орган. Когда я говорю, скажем, «прецедентное право» или «правотворчество», то я говорю о de jure, а не о de facto. Романо-германские юристы не изучают de facto, они изучают доктрину. Если отталкиваться от de facto, то вообще получится, что судьи «творят право» в любой правовой системе — и что этот вывод даст?! Даст ли он возможность отграничивать системы, где признается прецедентное право от систем, где оно не признается? Нет, не даст. И если мы так обожаем этот уровень de facto, то почему бы нам тогда не учить будущих российских юристов механизму взяткооборота, раздела законоопроектов между группами лоббирования? Давайте изучать так называемое «фактическое право»!
И последнее. Михаил, никто не собирался «поносить» советское прошлое. «Поносить» — означает оскорбительное высказывание, не подкрепленное фактическими доказательствами. Покажите мне, в чем оскорбительность и в чем принципиальная ошибочность того взгляда на судебный прецедент, который я описал и который долгое время существовал в советской правовой доктрине. А то мне кажется, что в погоне за эпатажем не от моей заметки, а от Ваших реплик дурно пахнет.

Ирина Михайловна, я юридической «практикой» не занимаюсь. Вместе с тем убежден, что далеко не все российские «практики» различают «классический» прецедент и судебную практику, имеют ясное понимание признаков судебного прецедента. приходилось сталкиваться с позицией, что у нас в России уже в полную силу действует судебный прецедент. Вот бы удивились английские юристы! :)

На мой взгляд, «собака зарыта» даже несколько глубже. Tom, по всей видимости, сторонник аристотелевской концепции, согласно которой смысл знака заключен в самом знаке. Tom считает, что содержание права — лишь «рефлекс» объективно существующих общественных отношений (марксизм-ленинизм). А коль скоро эти отношения однотипны, то и нечего мудрствовать лукаво — можно во всех государствах, используя универсальные критерии все содержание их права классифицировать. Моя позиция иная. Я не считаю, что право тождественно объектам, которые изучают естественные науки, объектам, которые существуют независимо от сознания ученого. Право — феномен интерсубъективный, оно существует в общественном сознании, которое, вне всяких сомнений, является неотъемлемой частью культурной традиции. Культура — вещь императивная, она нормирует сознание и деятельность. Есть разные культурные традиции — с разным языком, и, соответственно, нормативными и доктринальными конструкциями, с разными ценностными основаниями. Право — часть культурной традиции, как и все критерии классификации той или иной правовой доктрины. Поэтому понять право другой культурной традиции не удастся методом постулирования универсальности своих оснований классификации и их «узнавания» в чужом праве. Я для иллюстрации этого тезиса уже приводил пример с тем, как — принципиально иным образом — английские юристы понимают основания деления права на частное и публичное, и эти основания отличаются от наших доктринальных построений — даже от концепции А. Тона и С.А. Муромцева. А если я беру какой-то совершенно расплывчатый критерий «общественных отношений» и считаю, что есть какое-то объективно обусловленное деление права на частное и публичное, и «узнаю» это деление в английском праве, а потом еще и говорю, что оно там есть, то тут уже две ошибки допущено, но Tom упорно стоит на своем. Английское право — это не то, каким Вы его «со своей колокольни» воспринимаете, английское право — это «интеллектуальная собственность» английских юристов. Как Вы отреагируете, если английские юристы скажут Вам, что в российском праве (вот именно в такой формулировке) деления права на частное и публичное отсутствует, поскольку нет системы административной юстиции в современной России.
Подразделить можно что угодно по какому угодно критерию. Только смысл классификации не в самой классификации. И если мы желаем, чтобы наши классификации помогали нам лучше понять иное право, то в таком случае мы должны понимать, что нет универсальных критериев (их универсальность нет возможности доказать), и нужно ставить цель воспринять чужое право как часть другой культурной традиции, посмотреть на него глазами ее доктрины, а не подгонять содержание чужого права под свои критерии деления, которые еще и воспринимаются объективно обусловленными некими «общественными отношениями».

Алексей, я специально указал в заглавии, что речь пойдет о философии права. А так в любой области исследовательской деятельности есть своя терминология, это закономерно.

Если мы ставим задачу понять английское право, то мы должны исходить из того, что право не существует объективно в обществе как некоторый комплекс натуральных феноменов, доступных наблюдению, но право существует как часть культурной традиции, в головах юристов, в их сознании и благодаря ему; право не действует как «слепая сила природы», а только через сознание людей, благодаря интеллектуальным формам (терминам, понятиям, конструкциям, теориям, и др.). Поэтому мы должны ставить своей целью не фиксацию определенных социальных отношений, а их понимание в сознании юристов той традиции, право которой мы изучаем.
Придя со своим уставом в далекий чужой монастырь, мы можем на основе своего устава, считая его понятия единственно существующими, да прямо объективно, якобы в общественных связях (разве можно иначе воспринимать брак, договор, обязательство, преступление?), мы можем, приложив тот или иной объем усилий, «отыскать» практически все свои родные классификации в социальных связях, якобы существующих объективно в чужом монастыре, но при этом мы можем в итоге абсолютно не знать этот чужой монастырь, заслонив его культуру, его строй интеллектуальных конструкций своими собственными, которые кто-то когда-то создал, построил, с которыми мы сжились, срослись сердцем и душой и через которые единственно и способны воспринимать социальные явления.
К примеру, перед нашими глазами может быть одна и та же ситуация, но ее будут наблюдать юристы различных стран, в правовых системах которых по-разному определяется понятие необходимой обороны — и поэтому одни увидят в ситуации необходимую оборону, а другие ее не увидят, хотя феноменальность будет им представлена одна и та же.
Еще пример. У юристов одних стран одно понятие договора, а у юристов других стран другое понятие, и при безвозмездной передаче вещи одни увидят договор дарения, а другие его не увидят, скажут, — в переводе на язык российской теории права — что данная социальная ситуация находится за рамками правового регулирования.
Понятие отрасли права — как мы ее понимаем — не существует в английской правовой доктрине. Английские юристы выделяют правовые «сферы», «ветви» и пр. совершенно нестрого, как некоторые имена с нестрогим объемом, точно также, как римские юристы выделяли частное и публичное право — лишь для целей постижения права в образовательном процессе. Такие подразделения не воспринимаются как логически выверенные классификации, построенные по строгому критерию, основанию. У английских коллег нет теорий правовых «сфер» или «ветвей», они смотрят на этот вопрос глазами прагматиков, готовящих будущих юристов-ремесленников, «практиков». Поэтому никаких отраслей права в английском праве нет.
. Понятие отрасли права формировалось целевым образом в российской правовой доктрине.
Первоначально предмет правового регулирования как критерий отраслевого деления был призван заменить «основное деление права» на частное и публичное, господствовавшее в дореволюционной юридической литературе. Затем обратились к методу правового регулирования, чтобы не выделять банно-прачечное и трамвайно-троллейбусное право, не множить количество отраслей права до ста и больше.
И уже два десятилетия, по меньшей мере, господствующая доктринальная позиция, представленная в подавляющем большинстве учебников, конструирует отрасль права на основе предмета и метода правового регулирования.
Различные понятия предмета и метода правового регулирования приведут к выделению разного количества отраслей. Причем социальная феноменальность при этом может являться совершенно одинаковой. Отрасль права — это понятие правовой доктрины, созданное, сконструированное, а не просто результат созерцания социальных отношений и непосредственной фиксации в трудах юристов и законодательстве.
Предмет правового регулирования совершенно не тождествен виду социальных связей, якобы существующих в обществе объективно, безо всяких доктринальных понятий и конструкций. Как на основе вида социальных связей Вы предлагаете различать отрасль права и подотрасль права, правовой институт? Может быть, вид социальных отношений чаще указывает на правовой институт, чем на отрасль права?!
Скажем, Вы говорите — вот есть юридическое обязательство и, соответственно, можно выделять обязательственное право. Но разве это отрасль права для российской или германской или, может, французской правовой доктрины? А не правовой ли институт это? И с семейным правом у меня большие сомнения, что в той же Германии семейное право считают самостоятельной отраслью, хотя сами брачно-семейные отношения есть — но для юристов sic! — не как социальная феноменальность, а как результат осмысления определенных феноменов через комплекс правовых понятий и институтов, принятых в данной профессиональной традиции.
И если, скажем, понятие обязательство будет у юристов разных государств различаться по своему содержанию (а обязательство не существует объективно в социальных отношениях, а существует в головах, в сознании), то Вы, конечно, можете взять свое понимание обязательства, взять акты законодательства другой правовой системы, иные источники и классифицировать обязательства на основе этого своего понятия, но все равно это будет продукт вашей правовой системы, выражающей Ваш стиль мышления, понятийный строй, и эвристический потенциал для понимания чужого права будет незначительный.
Как на основе простой феноменальности «увечий» Вы предлагает разграничивать уголовное право и административное право? Достаточно ли здесь социальных отношений, которые якобы можно наблюдать во многих государствах?
И если социальные отношения во многих государствах однотипны и можно создать универсальные правовые классификации, то почему, скажем, административное право России и административное право Англии — это две большие разницы, почему так разнятся правовые институты, входящие в содержание административного права? Почему добрая треть половина административно-правовых норм у английских юристов находится либо в конституционном, либо в уголовном праве — ведь социальные отношения однотипны?!? Если предмет правового регулирования — есть вид социальных отношений, и этот критерий является господствующим, а остальные все вспомогательные, то почему так различаются, говоря нашим языком, предмет российского и английского административного права, предмет правового регулирования российского гражданского и английского договорного права? Если социальная феноменальность объективно диктует соответствующее отраслевое деление, то, получается, юристы определенного государства неправильно фиксируют социальные связи. Другого объяснения с Вашей позиции я такому status quo попросту не вижу.
У нас в российской правовой доктрине есть несколько теорий разделения права на частное и публичное, в каждой из которых свое понятие частного права и права публичного. Нет единого понимания, что вот здесь частные отношения, а здесь публичные. Причем на социальных отношениях такие доктринальные разногласия, а порой баталии вообще могут никак не отражаться. А у большинства английских юристов достаточно прагматизма, чтобы вообще не считать, что «основное разделение права» теоретической проблемой, от решения которой зависит вся архитектура системы права. У них другое понимание частного и публичного — они свою правовую систему чаще всего на континенте сравнивают с французской, где есть суды общие и суды административные. И для прагматиков-англичан это и характеризует деление права на частное и публичное, поскольку в их сознании суд своей защитой признает отношение правовым, а не статья закона. Вот и получается, что вроде как конституционное право у них есть, административное право изучается в университетах, есть право договорное, деликтное, семейное как учебные дисциплины, а они говорят: «У нас до 80-х гг. XX века не было никакого деления права на частное и публичное, так как у нас не было административной юстиции».
И вот Вы приходите в английский монастырь и начинаете «постигать» английское право через какое-то свое представление о частном и публичном праве, которое, заметим, считаете производным от социальных отношений, т.е. имеющим объективное основание, а, следовательно, единственно правильным, и говорите этим ребятам — так вот же у вас право частное, а вот у вас право публичное, а английские юристы Вам говорят — «да ладно? правда что ли?!» И самое интересное, что Вы-то честно увидели у них в правовой системе тот же набор однотипных социальных связей, не рефлектируя, как Вы проводите социальные явления через строй понятий Вашей правовой традиции.

Спасибо.

уважаемый Tom, Вы рассуждаете об отраслях, как будто это грибы или лягушки: пришел в лес, увидел, исследовал, получил научное знание. В любом обществе существуют отношения между людьми, но… То, что мы определяем как социальное отношение зависит от нашего понятия общества и от понятия отношения: достаточно почитать культурную философскую литературу, как станет ясно, что здесь есть свои подходы, трудности, дискуссии. То, какие отношения мы считаем обязательственными, семейными, определение их объема зависит не от якобы натурально существующих взаимодействий, а от мыслеформ в нашей голове — от понятий семейного, обязательственного и пр. права. Так и частное и публичное право существуют лишь в той национальной правовой системе, в которой у юристов есть понятия частного и публичного права: до формирования понятия личности в западноевропейской культуре не было никаких личностей, включая Платона, Аристотеля, Цицерона и т.д; до формирования понятия подростка не было никаких подростков, да были дети определенного возраста, а подростков не было.
И, кстати говоря, нет одного понятия частного, публичного права, нет одного понятия нормы права: если Вы скажете, к примеру, английскому юристу фразу legal norm, то он не будет ее понимать в соответствии с понятием нормы права в российской правовой доктрине: он ее может истолковать как статью статута или статутного инструмента, или как ratio decidendi. А у Вас получается, что нормы они натуральным образом существуют, и субъектный план, понятие нормы вообще никакой роли не играет.
Конечно, можно «прийти» в правовую систему другой юридической традиции и — сообразно своим собственным понятиям частного и публичного, материального и процессуального, отрасли и института права — «найти» там много до боли знакомого, но будет ли такой взгляд отражать ту юридическую традицию? Ведь право не существует в природе или в обществе как некий феномен, который можно непосредственно воспринимать органами чувств; правовой мир наполнен интеллигибельными сущностями, у которых нет материально выраженных референтов: понятие определяет круг тех социальных явлений, которые будут образовывать его объем и никак иначе!
А понятий отрасли права тоже целый ряд. Вы почему-то все сводите к видам социальных отношений, но ведь у нас в доктрине отрасль права конституируется не только и даже не столько видом социальных отношений, а предметом и методом правового регулирования, а если английские юристы слыхом не слыхивали о методе правового регулирования, то о каких отраслях права в нашем российском понимании может идти речь? Ведь мы конструируем, создаем понятие отрасли права, оно не заложено в обществе как некая объективная данность — пришел и увидел — лежит на полке в английском магазине «отрасль права»…
А если я добавлю в конституирующие критерии еще правовой режим и введу его понятие, то у меня будут несколько другие отрасли права, другие понятие и, соответственно, классификация.
Специально добавил выдержку из своего текста, имеющую отношение к нашей дискуссии.
Разумеется, в англо-американском праве существует разделение в рассмотрении судами уголовных и гражданских дел по процедуре защиты нарушенного права, которая per se дала основания некоторым ученым утверждать о принятии юридической практикой судов общего права идеи разделения права на частное и публичное в прочтении А. Тона и С.А. Муромцева (См.: Белов В.А. Основное разделение права. С. 45. Ср. с еще более курьезным и ошибочным заявлением Ю.В. Сорокиной: Сорокина Ю.В. Введение в философию права. М., 2008. С. 319.).
Однако, думается, что с этой весьма оригинальной позицией критически настроенного цивилиста едва ли согласились бы сами англо-американские юристы, которые со времен Мёртонского статута (1235(6)) крайне ревностно относятся к национальным юридическим традициям и не позволяют ни римскому, ни какому иному праву думать за них.
Любой современный антрополог согласится с тем, что если африканская триба весьма эффективно борется с огнем, вышедшим за пределы сакрального места, то это еще отнюдь не означает, что у них произошел пожар второй степени сложности, но была выработана уникальная система пожаротушения, которую необходимо тщательнейшим образом исследовать: в одинаково внешне выраженные социальные действия могут вкладываться совершенно различные социокультурные значения.
Еще Г. Радбрух указывал, что «было бы несправедливо по отношению к истории и национальным особенностям этих правопорядков (средневекового и англосаксонского – А.М.) вводить деление на публичное и частное право». (Радбрух Г. Философия права. М., 2004. С. 141.)
Тем не менее, многие современные ученые романо-германской правовой семьи склонны оставаться верными последователями школы постглоссаторов, (не без влияния идей Платона, неоплатоников и Христианства) полагавших конструкции римского права ratio scripta совершенными «отражениями» объективной реальности, имеющими универсальное значение.
Четко фиксируя различия судебного рассмотрения дел в уголовном и гражданском процессах, юристы прецедентной правовой традиции никогда не связывали их с конструкциями публичного и частного права.
Более того, для английских юристов ведущим показателем присутствия такого деления в национальной правовой системе выступает не та или иная юридическая доктрина (глоссаторская традиция Вакариуса не повлияла на юридическое сообщество Англии), а вполне реальная судебная структура, воплощенная в системе административных судов – в противовес общегражданским, и потому в этом плане образчиком деления права на частное и публичное для них выступает Франция.
Именно поэтому авторитетный английский конституционалист А.В. Дайси утверждал, что такой дуализм судебной системы нарушает фундаментальный принцип равенства всех субъектов перед правосудием, являющийся ядром конституционной (ведущей свою родословную от Э. Кука) доктрины верховенства (господства) права. «В Англии все одинаково отвечают перед общими судами: не признается никакой специальной подсудности должностных лиц и никакой административной юстиции». Политический строй современных государств: сб. ст. М., 1905. Т. I. С. 239.
На наш взгляд, попытка всенепременно «отыскать» в принципиальных процессуальных различиях гражданского и уголовного судопроизводства в англо-американском праве континентальные юридические конструкции частного и публичного права является следствием их изначальной аксиоматичной (и далеко не всегда в должной мере рефлектируемой) онтологизации, объективизации, при которой в сознании ученых-юристов они становятся реальными феноменами социоправовой реальности; из доктринального правосознания они, как правило, неосознанно – посредством юридического языка – переносятся в мир общественных практик, обретая в глазах ученого вполне реальные «плоть и кровь», что является необходимой предпосылкой создания любых метанарративов эпохи модерна.

Александр, как в отсутствии, так и в присутствии отраслевого деления права есть свои плюсы и свои минусы. В английском праве нет какой-то самостоятельной концепции, обосновывающей то или иное деление положительного права. Создается такое ощущение, что прагматизм профессионального правосознания не видит в таких концепциях какой-либо необходимости. Более того, прецедентное право гораздо сложнее классифицировать по той причине, что и нормативные части судебных решений не имеют общепризнанной методики их выделения, и в одном решении могут быть разрешены сразу несколько правовых вопросов.
С перспективы постижения английского права наличие такого «стихийного» подразделения права на «ветви», «сферы» и т.п. усложняет системную ориентацию в нем. На это указывают и те же французские цивилисты, да и на это обращали внимание и Бентам, и Энгельс еще в позапрошлом столетии.
Насколько мне известно, за убийство назначается пожизненное лишение свободы, а эта мера наказания сама по себе не дает возможности судье индивидуализировать наказание.
По высшим английским судам в настоящее время проверяю материал, написанный несколько лет назад.

Аргументация?

Спасибо за отзывы. Александр, постараюсь! :)

Извиняюсь за долгое молчание.
Меня учили люди, которым есть основания доверять в плане чтения культурных текстов, что у римлян сначала складывается то, что потом назовут jus gentium, а только затем jus civile и пр. В культуре западного Средневековья право рассматривалось как универсальный образец: культурного «измерения» не существовало для религиозной культуры. Поэтому, независимо от национальной принадлежности студентов, все они изучали единое jus commune, что и позволило сформировать общность правовой культуры романо-германской семьи. Более того, право как социальный регулятор в западной традиции тем и отличается от морали и корпоративных норм, что предназначается для регулирования отношений, прежде всего, между «своими» и «другими» в плане моральных норм, обычаев и пр. Поэтому согласиться с тем, что право изначально «задумывалось» как предназначенный для внутреннего пользования в рамках одной культуры, я не могу.
Александр, согласен, что не согласуются. Но ведь правовая ценность, принцип не становятся иными по содержанию в зависимости от их искаженного «осуществления». Для политической деятельности право всего лишь инструмент, удобная «ширма». призванная скрывать действительность. И я не думаю, что российская внешняя политика в этом отношении чем-то принципиально отличается от американской, британской и т.д.
Внешнюю политику осуществляет не «Запад», а конкретные люди, определенные группы политических элит. Осуществляется она исходя из их склада головы, который может быть весьма далек от правовых ценностей, с которыми неразрывно связана западная правовая традиция. Не берусь судить о норме и патологии, поскольку достаточной информацией не владею и в целом не очень-то доверяю российским СМИ в плане нейтральности освещения тех или иных политических действий.
Не сочтите за манипуляцию, Александр, но, честное слово, в Ваших словах я угадываю себя 7-8 лет назад. А сейчас я всеми силами стараюсь отделять ценности, принципы права и политическую деятельность. Хотя могу ошибаться.

В. Путин предложил пчелам собирать меньше меда, не встретив у них энтузиазма. www.kommersant.ru/doc/1873637

Да, спасибо. Сегодня утром уже прочел. Искренне надеюсь, что впоследствии руководство не осложнит тебе как преподавателю жизнь. Любопытно, что тебе никто не отвечает из доблестных «защитников» ректора. www.usla.ru/ch.php?mid=17&cid=17&obid=401

Денис, извините, я вынужден Вас огорчить. Не считаю, что о качествах человека можно судить по его публичным блогам. Вполне допускаю, что руководство вузов, которые под разными соусами начинают агитационную кампанию за известного кандидата, «как люди» или с позиции той или иной системы морали лучше, чем я. Я всего лишь пытался писать как юрист, призванный уважать и ценить право. Это не означает, что в жизни я веду себя как юрист: очень часто наши слова могут быть значительно выше — с позиции правовых ценностей — нас реальных, действующих в жизни. У меня нет мотивации предстать здесь идеальным юристом, «рыцарем без страха и упрека» — мне важно обратить внимание юридического сообщества, что уже в юридических вузах — вопреки нормам законодательства — начинается агитация молодого поколения голосовать за известного кандидата, и «состоявшиеся» юристы с большими регалиями по сути ставят право в иерархии социальных ценностей значительно ниже стабильности. Но, извините, если доктор убежден, что смерть способствует прогрессу человечества и, основываясь на собственных ценностных представлениях, не будет помогать тяжело больному, предпочтя смерть его выздоровлению, то тогда какой доктор такой человек? Он, может быть, и хорош с позиции морали — может быть, его пациент уже несколько лет сильно страдает, живет на таблетках, неизлечимо болен или, может быть, больной человек убил несколько десятков людей и убежал из десятка тюрем, но доктора мы должны оценивать как доктора, и юриста — как юриста — с позиции права.
На мой взгляд, российский авторитаризм, с некоторого времени взявший в моду оформлять «правом» свои управленческие решения, очень жизнеспособен у нас, и авторитарное общество с позиции российской истории вполне себе равновесно, ибо политическая власть по своим реальным методам управления вполне соответствует стереотипам общественного сознания. Тоталитарный режим значительно менее стабилен, но сейчас я не буду раскрывать причины этого — да и в современной России классическим тоталитаризмом XX века пока совсем даже не пахнет.
Я против революции, и будить «Герцена» не намеревался даже. Правовое просвещение в рамках вузов, в которых работал, осуществлял. Но поскольку количество материала по лекционному курсу было огромным, далеко не всегда успевал освещать вопросы, связанные с правовыми ценностями. В целом не считаю, что правовой просветитель из меня вышел нормальный — нет, плохой. Пытаюсь через эту заметку что-то изменить и в своем собственном сознании.

Борис, не откажу. Есть определенные виды юридической деятельности, которые осуществляются в западной правовой традиции в основном профессиональными юристами. Они осуществляются при помощи определенного инструментария интеллектуального характера — средств и способов. Эти средства и способы для получения целесообразного результата должны использоваться в соответствии с определенными правилами.
Традиционно юридическая техника определяется как разрабатываемый учеными юристами и/или стихийно складывающийся в процессе юридической деятельности комплекс средств и приемов, используемый в соответствии с правилами, имеющий целью создание максимально совершенных (доступных для понимания, точных и полных по содержанию, логически последовательных) нормативно-правовых, индивидуально-правовых, интерпретационных актов или актов систематизации права.
В зависимости от акта-документа юридические техники можно подразделить на нормоустановительную (чаще ее называют правотворческой, или уже — законотворческой), правореализационную (чаще ее называют правоприменительной, но это, опять же, уже по содержанию т.к. техника договорной работы, к примеру, не относится к применению права), интерпретационную (технику толкования различных правовых актов, не только актов-документов) и систематизационную (технику проведения инкорпорирующей, консолидирующей или кодифицирующей деятельности).
Вместе с тем у каждой техники есть свои основания — социокультурные, т.е. идеи и ценности, на которых основывается та или иная деятельность. Юрист, к примеру, может, следуя определенному образцу, освоить тот или иной вид деятельности, но если он не знает его оснований, не может адекватно ответить на вопрос, а почему так нужно делать, а не иначе, то он получил именно политехническое «образование», а не университетское, не подлинное классическое образование. Иными словами, такой юрист не является носителем правовой культуры.