Если в контракт включить положение, которое Вы привели, то с позиции ВАС РФ условие о сроке можно будет признать согласованным. Указание «от 1 до 4 месяцев», на мой взгляд, может быть истолковано как согласование срока в 4 месяца, поскольку до этого момента обязательство, очевидно, нельзя будет признать нарушенным. Другое дело, что контракт может содержать дополнительные условия относительного того, от чего зависит 1 месяц, 2 или 4 — тогда все зависит от конкретных формулировок.
С моей точки зрения, условия должны быть согласованы на момент заключения предварительного договора — иначе само требование «предварительный договор должен содержать все существенные условия основного договора» лишается смысла. Поэтому я считаю, что ВАС не прав, и предложенное Вами положение все равно не годится.
В законе прямо сказано — стороны должны согласовать начальный и конечный сроки выполнения работ. Если в Контракте №123 начальный срок не указан, то наш договор тем более является незаключенным. Но в практическом смысле это неважно — сроки в принципе не могут быть согласованы в Контракте №123.
Как я понял из фабулы, там не согласован ни момент начала работ, ни их окончания — все это согласовывается Генподрядчиком и Заказчиком в Контракте №123. И понятно почему: Генподрядчик заранее нашел субподрядчиков, но сроков работ он еще и сам не знает. Однако, гарантии ему нужны. Вот он и попытался назаключать с субподрядчиками предварительные договоры.
Мне видится, что логика ВАС РФ здесь совершенно неубедительна — по существу он поставил заключенность договора в зависимость от будущих условий. Ведь если бы аванс не был уплачен, договор следовало бы признать незаключенным. Но договор объективно либо заключенный (если все существенные условия согласовны) либо нет — нельзя сказать, что договор А действительно вступил в силу 18 марта, потому что ровно через год лицо-таки перечислило деньги, и оказывается весь этот год договор действовал.
Александр, совершенно с Вами согласен, такое положение договора не годится. И не только потому что зависит от условия, которое может и не наступить, но еще и потому, что срок, согласно приведенному положению, будет согласовываться Генподрядчиком и Заказчиком, что несомненно указывает нам на то, что на момент подписания предварительного договора (а именно в этот момент приобретает значение, согласованы ли все существенные условия) срок не согласован. Так что приведенное Постановление Президиума ВАС РФ не к нашему случаю — там мало того, что неправильно, но еще и о другом.
Дошли наконец-таки руки до этой практики, и, признаться, я теперь не понимаю, почему Вы на нее ссылаетесь. Внимательно изучив предложенные выдержки и саму статью в англоязычной Википедии, я бы сказал, что она имеет отношение совсем к иным случаям. В делах Baxter и United States v. Hale речь идет об отказе сторон от предоставления возражений. Но в нашем правопорядке, этот вопрос сегодня решен однозначно — это суть принципа состязательности, и о том, могут ли стороны отказаться от «свидетельствования» спора нет. Но и в предложенном кейсе ведь вопрос не в этом, а в том, может ли отказаться свидетель.
Дело Boyd v US более интересно, хотя и в нем речь о делах, которые по существу (хотя и в гражданской процессуальной форме) представляют собой процедуру привлечения к публично-правовой ответственности (конфискация имущества в результате правонарушения) — а это не наш случай. В этом смысле, Верховный Суд США как раз поддерживает ту позицию, которую взялся защищать я, т.е. отказ свидетельствовать может быть обоснован только риском привлечения к публичной ответственности.
Это непростой вопрос, и я, признаться, окончательно сформировавшегося мнения по нему не имею. До сих пор я склонялся к тому, что с новацией все в порядке, а проблема возникнет только тогда, когда в рамках исполнительного производства взыскатель обратится за исполнением первоначального обязательства. Тогда, видимо, взысканное следует рассматривать как неосновательное обогащение и возвращать, предъявляя новый иск. Правда, следуя этой логике, получается, что основание обязательства хотя и существовало на момент вынесения решения, впоследствии отпало… Это довольно спорно, и помимо прочего, завязано на учение о законной силе судебного решения.
Именно так, хотя на основе вышесказанного нужно сделать оговорку: если сторона предоставила новацию на утверждение суда, то суд все-таки должен установить и существование первоначального обязательства (хотя это зависит от того, как мы понимаем ч.2 ст.39 ГПК);
Про то, что мы здесь обсуждаем, в свое время писал Д.М.Чечот в «Участниках гражданского процесса». Если интересно, посмотрите в последнем переиздании («избранные труды») страницы 114-117.
Выдержка, которую Вы привели — это очень интересно и для меня новость. Пожалуй, изучу этот вопрос подробнее, спасибо за наводку!
Что касается ссылки, то я посчитал, что Вы не читали, поскольку не оппонировали, а лишь снова повторили тезис. Если я не прав, и он здесь уместен, я только рад буду услышать.
В ч.4 ст.69 сказано только, что гражданин вправе отказаться свидетельстовать против самого себя — о том, что значит свидетельствовать против себя, там ни слова. Буквальное толкование здесь не помогает — в равной степени можно прийти и к выводу о том, что статья касается только публичной ответственности.
На близость ст.51 Конституции к ее же положениям, посвященным уголовному процессу, указал не зря. Да, отдельные положения носят междисциплинарный характер (как то п.2 ст.50), но в целом эта группа статей — о гарантиях обвиняемого. Интересно и то, что в мировой практике так вопрос даже не ставится — там ответ однозначен, это право распространяется только на уголовный процесс: посмотрите, если интересно, 5 поправку к Конституции США. Аналогична и позиция ЕСПЧ — см. напр. дело Murrey v. United Kingdom. Знакомый адвокат рассказывал, что наши зарубежные коллеги были очень удивлены, когда узнали, что мы пытаемся притянуть право не свидетельствовать против себя в гражданский процесс (разумеется, за исключением случаев, когда свидетельствование по гражданскому делу, которое может повлечь возбуждение уголовного дела).
А аргумент о «состязании» здесь совершенно неуместен — об этом уже было здесь: blog.pravo.ru/comments/17444 О праве сторон не давать доказательства никто и не говорил.
Что-то я Вас не понимаю — Вы говорите о достоверности или о допустимости? Потому если о достоверности, то на каком это этапе у судьи была возможность дать оценку? Как известно, достоверность доказательств оценивается только в совещательной комнате…
Что касается ст.51 Конституции, то тут я согласиться никак не могу — содержание данной нормы дает нам широкие возможности для толкования. Я уже привел несколько аргументов, почему она не может быть исталкована чрезмерно расширительно, и на них пока никто не ответил.
Может быть и стоило бы, но это не я минусанул :)) Вы указали, что судья был непоследователен, а в чем именно, не сказали. Или тут Вы тоже присоединяетесь к мнению Алексея?
Александр, не совсем понял, к чему это Вы — «с тем согласен, с этим нет». Мне кажется, без аргументации такое утверждение лишено какого-либо смысла — мы же здесь не соцопрос проводим.
Сергей, я правильно Вас понял, то в первом случае мировое заключено относительно суммы долга из договора займа и о векселе в нем не слова? Если так, то тут главный вопрос в том, что мы понимаем под мировым соглашением и, соответственно, какой закон имеется в виду в ч.2 ст.39 ГПК РФ — материальный или процессуальный. Если материальный, то не рассмотрев дело по существу мировое соглашение суд вроде бы принимать не должен. В нашем случае, он сперва должен убедиться, что договор займа действительно есть, и права требования из него находятся в состоянии иска (соответственно, установив новацию, суд отказывает сначала в утверждении мирового, а потом и в иске). Если в ст.39 о процессуальном законе, то совершенно непонятно как мировое может нарушить саму процессуальную форму. Навскидку, выходит, что эта норма бессмысленна. Но собственно, именно так ее и применяют наши судьи, утверждающие мировые без вопросов. Мое собственное решение таково: в нашем, диспозитивном и состязательном, процессе, где суд не вправе собирать доказательства, а стороны — двигатель процесса (по-крайней мере, так написан действующий ГПК :), если суду о новации неизвестно, мировое надо принимать и дело прекращать. С другой стороны, узнав о новации, суд должен отказать в утверждении соглашения, сославшись на нарушение материального закона.
Если стороны уже заключили мировое, и только потом выяснилось, что была совершена новация, то обжаловать такое решение по этому основанию нельзя. Мировое, как известно, это прежде всего гражданско-правовая сделка, поэтому если обязательство из договора займа и прекратилось новацией, в результате подписания мирового возникло новое обязательство. Хотя вот это, последнее, утверждение спорно. Вообще, знаете, обжалование мировых соглашений — это очень интересный вопрос: можно ли его обжаловать, например, по мотиву введения в заблуждение, обмана, насилия и т.д. и в каком порядке?..
Наконец, если стороны мировое не заключили, а суд о новации знает (понятно, что знать он может об этом только из доказательств, предоставленных сторонами), следует отказ в иске. Если суд не знает, то иск при наличии всех условий удовлетворяется, а решение может быть обжаловано в обычном порядке.
Если я правильно Вас понял, то весь первый абзац можно было бы выразить тремя словами: только публичная ответственность. В этом я с Вами совершенно согласен. Распространение права не свидетельствовать против себя на отношения частно-правовые недопустимо по многим причинам, начиная от подрыва авторитета судебной власти и заканчивая тем, что истец и ответчик в состязательном процессе должны быть вооружены эффективными возможностям доказывания. Не говоря уже о том, что в частной сфере права не свидетельствовать против себя конца и края не видно.
Второй абзац я не очень понял. Стороны вправе не давать объяснения в силу принципа состязательности, право не свидетельствовать против себя здесь не при чем.
Что же касается «просто бумаги», то любое письменное доказательство с этой точки зрения «просто бумага» — остальное предмет оценки суда.
Алексей, так все же «показания против себя» надо понимать, как такие показания, которые влекут привлечения к уголовной ответственности, любой публичной ответственности или вообще любой ответственности?
Что касается документов, то я бы не стал ставить вопрос так жестко — оснований для их недопущения в дело нет, значит суд будет оценивать их наравне с другими доказательствами, и вполне может придти к выводу, что хотя Сидоров и трус, с документами все в порядке :)
Разве в Конституции написано, что право не свидетельствовать против себя распространяется и на отказ свидетельствовать под предлогом возможности наступления НЕуголовной ответственности? Явно, по-крайней мере, там этого не сказано. А сама ст.51 со всех сторон окружена именно гарантиями защиты прав личности в уголовном процессе. Кроме того, заимствовано это положение из зарубежного права, где также означает, возможность не свидетельствовать против себя только по уголовному обвинению. Говорить о том, что то же правило применимо и в случае привлечения к иной публичной ответственности — еще куда ни шло, но для того, чтобы утверждать, что ст.51 Конституции вездесуща, ИМХО, нужно иметь очень серьезные аргументы…
Подождите, только что речь шла об отказе от свидетельствования по мотиву наступления гражданско-правовой ответственности, и вот Вы уже говорите о каком-то уголовном суде…
Это понятно, что отказ должен быть обоснован. Вне зависимости от того, как мы истолкуем ст.51 Конституции. Вопрос в другом, Вам не кажется, что авторитет судебной власти должен стоять выше наступления для свидетеля неблагоприятных частно-правовых последствий?
С моей точки зрения, условия должны быть согласованы на момент заключения предварительного договора — иначе само требование «предварительный договор должен содержать все существенные условия основного договора» лишается смысла. Поэтому я считаю, что ВАС не прав, и предложенное Вами положение все равно не годится.
Александр, совершенно с Вами согласен, такое положение договора не годится. И не только потому что зависит от условия, которое может и не наступить, но еще и потому, что срок, согласно приведенному положению, будет согласовываться Генподрядчиком и Заказчиком, что несомненно указывает нам на то, что на момент подписания предварительного договора (а именно в этот момент приобретает значение, согласованы ли все существенные условия) срок не согласован. Так что приведенное Постановление Президиума ВАС РФ не к нашему случаю — там мало того, что неправильно, но еще и о другом.
Дело Boyd v US более интересно, хотя и в нем речь о делах, которые по существу (хотя и в гражданской процессуальной форме) представляют собой процедуру привлечения к публично-правовой ответственности (конфискация имущества в результате правонарушения) — а это не наш случай. В этом смысле, Верховный Суд США как раз поддерживает ту позицию, которую взялся защищать я, т.е. отказ свидетельствовать может быть обоснован только риском привлечения к публичной ответственности.
Про то, что мы здесь обсуждаем, в свое время писал Д.М.Чечот в «Участниках гражданского процесса». Если интересно, посмотрите в последнем переиздании («избранные труды») страницы 114-117.
Что касается ссылки, то я посчитал, что Вы не читали, поскольку не оппонировали, а лишь снова повторили тезис. Если я не прав, и он здесь уместен, я только рад буду услышать.
На близость ст.51 Конституции к ее же положениям, посвященным уголовному процессу, указал не зря. Да, отдельные положения носят междисциплинарный характер (как то п.2 ст.50), но в целом эта группа статей — о гарантиях обвиняемого. Интересно и то, что в мировой практике так вопрос даже не ставится — там ответ однозначен, это право распространяется только на уголовный процесс: посмотрите, если интересно, 5 поправку к Конституции США. Аналогична и позиция ЕСПЧ — см. напр. дело Murrey v. United Kingdom. Знакомый адвокат рассказывал, что наши зарубежные коллеги были очень удивлены, когда узнали, что мы пытаемся притянуть право не свидетельствовать против себя в гражданский процесс (разумеется, за исключением случаев, когда свидетельствование по гражданскому делу, которое может повлечь возбуждение уголовного дела).
А аргумент о «состязании» здесь совершенно неуместен — об этом уже было здесь: blog.pravo.ru/comments/17444 О праве сторон не давать доказательства никто и не говорил.
Что касается ст.51 Конституции, то тут я согласиться никак не могу — содержание данной нормы дает нам широкие возможности для толкования. Я уже привел несколько аргументов, почему она не может быть исталкована чрезмерно расширительно, и на них пока никто не ответил.
Если стороны уже заключили мировое, и только потом выяснилось, что была совершена новация, то обжаловать такое решение по этому основанию нельзя. Мировое, как известно, это прежде всего гражданско-правовая сделка, поэтому если обязательство из договора займа и прекратилось новацией, в результате подписания мирового возникло новое обязательство. Хотя вот это, последнее, утверждение спорно. Вообще, знаете, обжалование мировых соглашений — это очень интересный вопрос: можно ли его обжаловать, например, по мотиву введения в заблуждение, обмана, насилия и т.д. и в каком порядке?..
Наконец, если стороны мировое не заключили, а суд о новации знает (понятно, что знать он может об этом только из доказательств, предоставленных сторонами), следует отказ в иске. Если суд не знает, то иск при наличии всех условий удовлетворяется, а решение может быть обжаловано в обычном порядке.
Второй абзац я не очень понял. Стороны вправе не давать объяснения в силу принципа состязательности, право не свидетельствовать против себя здесь не при чем.
Что же касается «просто бумаги», то любое письменное доказательство с этой точки зрения «просто бумага» — остальное предмет оценки суда.
Что касается документов, то я бы не стал ставить вопрос так жестко — оснований для их недопущения в дело нет, значит суд будет оценивать их наравне с другими доказательствами, и вполне может придти к выводу, что хотя Сидоров и трус, с документами все в порядке :)
Это понятно, что отказ должен быть обоснован. Вне зависимости от того, как мы истолкуем ст.51 Конституции. Вопрос в другом, Вам не кажется, что авторитет судебной власти должен стоять выше наступления для свидетеля неблагоприятных частно-правовых последствий?