Демократический и либеральный — совершенно разные понятия. Демократия означает народовластие, организация политической системы на принципе большинства населения с активным избирательным правом. Либерализм означает самоценность индивидуальной свободы. Понятно, что большинство электората того или иного общества может быть привержено как идее либерализма, так и другим, вовсе не либеральным идеям.

Так, например, известный немецкий государствовед Г. Еллинек на рубеже XIX и XX столетий утверждал: «Чем больше идет вперед демократизация общества, тем шире становится и господство принципа большинства. Чем сильнее отодвигается назад отдельный индивид идеею всечеловеческой солидарности, тем безграничнее признает себя господствующая воля относительно отдельного человека. Ничто не может быть грубее, беззаботнее и неблагоприятнее для самих основ прав личности, ничто так не ненавидит и не презирает всякое величие и всякую истину, как демократическое большинство».

Я бы только сделал оговорку, что не всякое демократическое большинство придерживается описанной идеологии.

Разумеется, и идеология, и политический режим могут быть и демократическими, и либеральными. Однако зависимость здесь, на мой взгляд, следующая: «Не всякий демократический режим имеет либеральный характер. Не всякий либеральный режим демократичен».

Гипотетически можно представить себе режим, при котором узкая группа людей, пришедшая к власти демократическим путем, впоследствии отстраняет институты гражданского общества от контроля за государственной властью, начинает авторитарными методами устанавливать в системе права либеральную идеологию — в противовес, скажем, теоцентристским убеждениям большинства общества. Разумеется, здесь имеется внутреннее противоречие между либеральной идеей и средствами ее реализации в политической жизни, но такие противоречия вполне могут иметь место в жизни.

Александр, меня спрашивают с некоторой надеждой на то, что «ученым мужам», возможно, известны относительно приемлемые формы авторитарного взаимодействия публичной власти и общества.

Однако здесь есть пара сложностей.

Во-первых, универсального рецепта приемлемого авторитаризма нет. Приемлемость — всегда результат оценки, которая дается в конкретной исторической обстановке применительно к определенному политическому действию, институту.

Во-вторых, какие есть основания мне считать, что мои представления о приемлемых формах авторитаризма тождественны представлениям современного российского общества? Здесь должен трудиться целый институт социологов и проводить соответствующие исследования — людей надо спрашивать, спрашивать грамотно и решать вопрос с репрезентативностью выборки.

Сейчас о просвещенном абсолютизме. Полагаю, что этот термин относится к исторической эпохе XVII — XIX веков и характеризует монархическую форму правления с определенным идеологическим ее основанием.

При монархии либо на уровне политических обычаев, либо на уровне позитивного права закреплены юридическая безответственность монарха, единоличное правление, его бессрочность, недемократическая процедура перехода публичной власти от одного носителя к другому. В современной России этого нет.

Термин «абсолютизм» для юриста означает, что в системе права не закреплены какие-либо ограничения власти монарха, отсутствуют представительные органы, базовые принципы конституционализма (верховенство Конституции, законность, выборность высших органов власти и др.), политическая борьба на уровне институтов. В современной России этого нет.

Термин «просвещенный» — есть результат популярности рационализма в интеллектуальной элите Европы 17 — 18 столетий. Это своего рода возвращение платоновской идеи о том, что видящий свет имеет право вести за собой общество. Имелась надежда на то, что абсолютный монарх, имея неограниченные публично-властные полномочия, при его образованности может сделать жизнь своих подданных лучше, устроить социальную жизнь на началах разума. Эта идеология уже давно в прошлом — по крайней мере для западной цивилизации. В современной России тоже такого господства рационализма в умах интеллектуальной, политической элиты и населения нет.

Чем авторитаризм отличается от «просвещенного» абсолютизма? Авторитаризм характеризует, прежде всего, фактическое функционирование, осуществление публичной власти, указывает на средства, способы ее осуществления, характер взаимоотношений с другими политическими институтами. Абсолютизм указывает на организацию высшей публичной власти, на ее юридическое оформление как неограниченной монархии. Авторитаризм же как политический режим может существовать как в монархиях, так и в республиках. Здесь нет жесткой корреляции.

«Удобоваримость» той или иной формы авторитаризма — это результат оценки. Оценки могут быть индивидуальными, групповыми и общественными.

В отношении индивидуальной оценки здесь все будет зависеть от системы ценностей человека, как он представляет себе правильный вариант отношений между властью и обществом. Вариантов здесь масса, писать о каждом смысла не вижу.

Групповые оценки тоже весьма вариативны, поскольку социальных групп можно выделить несколько сотен, наверное.

Общественная оценка авторитаризма как относительно приемлемого, скорее всего, зависит от степени социальной легитимности авторитарной власти, какая, в свою очередь, неразрывно связана с типом культуры, историческим развитием общества, политической активностью населения, геополитическими факторами, международной обстановкой и многими другими факторами. Есть культуры, для которых авторитаризм никогда не станет легитимным и долго не продержится; есть культуры для которых он вполне традиционен и даже естествен, многие его формы считаются «удобоваримыми».

Ирина, мне не ясен смысл «удобоваримых форм» авторитаризма.
Про то, что мы «попробовали» в 90-е гг. ушедшего столетия, тоже есть разные мнения.

Дело в том, что в Англии и, насколько мне известно, во многих странах Commonwealth, которые реципировали общее право, не выделяется как самостоятельная судебная специализация. Судейский корпус вышестоящих судов (кроме магистратских) исторически и до сих пор формируется из успешно практикующих адвокатов. А прототипа прокуратуры в Англии до XX столетия не существовало. Поэтому правосознанию судей близка специфика адвокатской деятельности.
Насколько мне известно, отсутствует правовое регулирование судейского активизма, исключая «крайние» варианты поведения судьи (к примеру, проверка статута на правомерность или отсутствие мотивировки решения и т.п.). Применительно к Англии я бы не согласился, что именно публично-правовая сфера (в нашем, романо-германском понимании) является наиболее зарегулированной. К примеру, в конституционном праве действует не один десяток конституционных соглашений по вопросам, которые регулируются законами в государствах романо-германского права. На мой взгляд, гораздо чаще можно столкнуться с судейским активизмом именно в тех «отделах» права, которые многие десятилетия развиваются на основе прецедентного права — это деликтное, договорное, доказательственное право.

Уважаемый Tom, я уже неоднократно демонстрировал желание прояснить те моменты в моих утверждениях, которые Вам представляются непонятными. Не думаю, что с Вашей стороны справедливо сейчас просто сослаться на полное непонимание, даже не указав утверждения, вызывающие его.

Данная заметка не писалась с позиции «автор знает, что ошибочно, а что правильно». Данная заметка писалась с целью демонстрации позиций юристов по вопросу о том, где можно искать принципы права для восполнения пробела в ситуации аналогии права. Автор не ставил цель дать оценку представленных позиций. Если в тексте заметки что-то свидетельствует об ином — процитируйте и поясните, почему.

Уважаемый Tom, Вы попросили меня привести возможные определения пробелов в праве с позиции того комплекса представлений, который я называю юридическим позитивизмом. Я привел Вам возможные варианты. При этом я нигде не говорил, что, во-первых, согласен с этими суждениями и, во-вторых, что они являются правильными. В ответ Вы начинаете доказывать мне, что они являются ошибочными. Я бы еще понял, если бы Вы стали доказывать, что они не принадлежат юридическому позитивизму, что определения, сформулированные мной, не имеют смысловой связи с содержанием данной концепции. Вы этого не делаете. Вы начинаете обсуждать правильность данных определений, что для меня означает, что Вы не понимаете меня.

Приведу иллюстрацию. есть два ученых. Один считает, что он знает, что такое «настоящий» марксизм. И он, к примеру, дает определение культуры, какое, как он считает, соответствует марксистской концепции. Второй ученый указывает первому, что тот в определении употребил понятия, совершенно не свойственные концепции марксизма. На это заявление первый отвечает — тогда приведи сам определение культуры с позиции марксизма. Второй приводит, скажем, два возможных варианта. А первый начинает доказывать, что оба этих определения просто ошибочные. Причем делает он это не с позиции марксизма, а просто с использованием, например, цитаты из Г. Радбруха. Это как, нормально?

Если разговор начался с того, что определение первого ученого второй подверг сомнению как марксистское, то, наверное, первый либо должен был доказывать, что оно все же марксистское, несмотря на то, что в нем присутствуют «чужеродные» элементы, либо, если уж он попросил второго привести свои варианты, то их первый ученый должен опровергать в рамках концепции марксизма, но никак не с позиции внеположного марксизму авторитета или, тем паче, здравого смысла и т.п.

Возможные варианты понимания пробелов в праве были сформулированы мной как развитие базовых постулатов «первого» юридического позитивизма. Мир права в нем замыкается на суверене и понимании команды. Необходимость регулирования общественных отношений — совсем из другой «оперы», расположенной за рамками мира права — так как его видит юридический позитивизм. Соотнесение общественных отношений и правовых норм и определение пробелов в праве через него — это социологический тип мышления. Он не принадлежит юридическому позитивизму.

Подавляющее большинство советских учебников именно так пробелы в праве и толковали, как Вы предлагали в трех «шагах». И исходные посылки такой позиции вполне соответствуют исходным посылкам социологического позитивизма. Зачем же устраивать соревнование цитат…
Вот Ваш вариант:
Обратите внимание — у Вас общественные отношения нуждаются в правовом регулировании, а государственная власть не формулирует приказы, а «наблюдает и понимает»… Что из этого следует? Во-первых, что общественные отношения, сами по себе, в силу своих «внутренних» свойств нуждаются в правовом регулировании. Не суверен считает, что нужно издать приказ и установить правило, а он «наблюдает и понимает». Иными словами, необходимость установления правила носит объективный характер — таковы общественные отношения, которые развиваются естественно, независимо от государственной власти, которая у Вас лишь «наблюдает и понимает». Причем здесь «настоящий» юридический позитивизм? В юридическом позитивизме все право — есть команда суверена, продукт его воли, которая верховна и независима, поскольку обладает соответствующими ресурсами, чтобы принудить каждого к соблюдению своих приказов. Право — продукт воли суверена, его содержание обусловливается не общественными отношениями, нуждающимися в правовом регулировании, а актом установления властной инстанцией. Всё., нет там больше ничего — никаких общественных отношений, общественного правосознания, природы или Бога, нет ничего этого. Действительность права проистекает из акта установления, за пределами которого для юридического позитивиста нет ничего. Ведь в дореволюционных учебниках писалось, что позитивистами называют сторонников парадокса Юма, согласно которому должное не может быть логически выведено из сущего. Правовое правило относится к должному, а должное устанавливается, а не «выводится» из общественных отношений. А у Вас получается, что установление правила должного обусловлено не волей суверена, а объективным миром общественных отношений, т.е. «сущим» — а это уже противоречит парадоксу Юма, выражает социологический тип правопонимания, который и утверждает, что право не создается государством, а лишь облекается в правовую форму, а образуется право в обществе.
Почему именно социологический позитивизм? Потому что общественные отношения у Вас существуют естественно как объективная реальность. Они лишь наблюдаются и «понимаются» государственной властью, у которой отсутствует содержательный критерий для права. Государственная власть считает, что необходимо урегулировать не потому, что таковые цели, принципы права, а потому, что таковые вот эти новые общественные отношения, таковые их внутренние свойства. Это и есть социологический позитивизм. И именно такое социолого-позитивистское понимание пробелов в праве до сих пор и господствует в учебной литературе по теории права. Сложнее, наверное, найти учебник, где иное понимание пробелов в праве, чем то, которое Вы атрибутируете «настоящему» юридическому позитивизму.
«Подтверждать» господство первого понимания пробелов в праве в «юриспруденции понятий» при помощи цитат я пока возможности не имею. Однако, если Вы внимательно читали «Юридическую технику» Иеринга, то все конструирование понятий в ней и выросло из убеждения в том, что возможно на основе источников права сконструировать такие понятия, которые дадут ответ на каждую юридическую ситуацию, которая может возникнуть перед судом.
«Пандектисты хотели сконструировать логически последовательную и совершенную систему, основывающуюся на римских (германских или канонических) источниках; систему, построенную, воспроизводимую и пополняемую юристами; систему настолько совершенную, что на каждый вопрос она содержала бы ответ внутри своего механизма»
Tuori K. Ancient Romal lawyers and modern legal ideals // Studies on the impact of contemporary concerns in the interpretation of ancient Roman legal history. Frankfurt am Main, 2007. P. 62.

Максим, у меня есть некоторые сомнения. Они суть следующие.
Я, конечно, далеко не специалист, но из опыта чтения «Философии права» Г. Гегеля для меня следует, что право вне понятий он не мыслил. При этом держался позиции, что право принадлежит не юристам, а народу.
И «да», и «нет». С одной стороны, «да», у юристов исторической школы право — есть эманация менталитета нации, но, с другой стороны, выстраиваемая ими схема правогенеза указывает на то, что на определенном этапе право становится «собственностью» юристов, от которых и зависит его кодифицированное плодоношение.

Russian Civilian, с большинством утверждений согласен. Есть некоторые сомнения, относительно возможности использования определенных терминов и разногласия в отношении некоторых категоричных утверждений, но по существу согласен.
Отмечу лишь, что трансформация римской казуистики в нормы континентального права происходила в рамках определенного типа сознания, от которого далеки современные английские юристы.

Давайте различать конструкции и категории. Но это так, к слову — просто глаз режет. Заметка посвящена обсуждению источников, откуда проистекают принципы права, задействованные при аналогии права. Если Вы отрицаете данную конструкцию — то какой разговор может быть об источниках? Только вот индивидуальная сложность Ваша заключается в том, что Вы, по всей видимости, не понимая смысл аналогии права начинаете ее отрицать.
Аналогию закона и аналогию права можно различать и с позиции иных типов правопонимания. Учебники не придерживаются строго какого-то типа — они пишутся в естественном русле: так сложилось. В большинстве своем авторы и не знают, откуда растут ноги у той или иной конструкции, а по-Вашему получается, что они применяют принципы юридического позитивизма к этой проблематике. Вы слишком высокого о них мнения.
Различение аналогии закона и аналогии права не связано исключительно с юридическим позитивизмом. Дело в том, что различные процедуры деятельности при аналогии закона и при аналогии права.
Если я считаю, что источник права в обществе и лишь часть права позитивируется в законе, т.е. если я придерживаюсь социологических позиций, признаю так называемое «социальное право», то это ни в коем разе не может препятствовать мне различать использование сходного правила для урегулирования казуса и использование принципа права для его урегулирования. Вы же утверждаете, что конструкции аналогии закона и аналогии права различаются лишь постольку, поскольку есть концепция юридического позитивизма.
Понимаете, Александр, в праве есть догма — вне зависимости от индивидуальных предпочтений одного типа правопонимания другому. И прежде чем что-то обсуждать, нужно ясно представлять догматическую позицию по данному вопросу. Аналогия права существует, не потому что прав юридический позитивизм, а потому что эта конструкция стала частью доктринального правосознания и, думаю, профессионального тоже (та же деятельность КС РФ).
Здесь все зависит от того, что понимается под позитивным правом. Если следовать позиции исторической школы, то утверждать, что обычное право, право юристов и законодательство — это все описывается термином «закон» неправильно. Когда ВС Германии выводит, в его представлении, принципы права из правопорядка, точно не определяя последнего, то можно ли сказать, что правопорядок тождествен здесь закону? А вдруг ВС Германии стоит на той же позиции, что и экс-Председатель КС РФ Т.Г. Морщакова, которая говорила о высших принципах права, которые не позитивированы даже в самой Конституции. Вот Вам еще пара примеров различения аналогии закона и аналогии права, которые сложно связать с юридическим позитивизмом.
Давайте смотреть в корень. Это просто игра словами. Однородная система официально-властной регуляции это и есть позитивное право. А позитивное право сторонники либертарно-юридической концепции называют законом.
Позиция Зорькина наиболее четко и была проявлена в полемике с Морщаковой. Если бы он различал право и закон, то он бы не стал сражаться с «высшими принципами права» в понимании Морщаковой.

Если закон индифферентен сущности права, то почему подлинное право так нуждается в законе? Если свои качества право может приобрести только через закон, то форма закона является сущностным свойством права.

В «первом» юридическом позитивизме нет никакой «нужды», обусловливающей волю суверена. Суверен — полный монополист в сфере правотворчества. Понятие «общественные отношения» — родом из социологических теорий, а не из юридического позитивизма. В Вашей схеме суверенная власть имеет объективные ограничения в форме осознания некоторой нужды регулировать нечто объективно существующее, по отношению к которому право выступает производным. В юридическом позитивизме общество с его связями — за пределами юридического анализа.
Верно. Это и есть социологическое понимание пробелов. Если Вас это немного обрадует, то могу сказать, что такое понимание — из социологического позитивизма.
Если Вы высказываете свои убеждения — то спорить смысла нет. Если Вы считаете, что данное утверждение родом из юридического позитивизма — то это неправильно. Юридический позитивизм вырос из догматической юриспруденции, для которой достаточно долгое время постижение юридического явления означало достижение системного понимания юридического текста. И то, что несколько поколений университетских юристов ставили текст выше «общественных отношений» и позволило конструкциям, выраженным в тексте, иметь регулятивное значение. И этот тип мышления господствует в профессиональном юридическом сообществе и сейчас. В лучшем случае в процессе правоустановления обращаются к конкретно-социологическим исследованиям, а все юридические практики построены по догматическому типу мышления. Догматические конструкции и понятия позволяют понимать, что является юридическим в «общественных отношениях».
Еще раз. Если это Ваше убеждение — то оно достаточно типично и понятно, с этим спорить какой смысл? Если Вы считаете, что именно так мыслят «настоящие» юридические позитивисты — то ошибаетесь.
Если для Вас восприятие права в социологическом русле стало естественным (т.е. его базовые допущения Вашим сознанием присвоены и не рефлектируются), то все юридические явления для Вас будут выражать представления социологического направления понимания права. Для меня это очевидно.
Право — есть продукт воли суверенной власти. Право выражается в правилах и принципах. Можно выделить два варианта. Первый. Я его уже озвучивал. Пробелы есть на уровне правил, а на уровне принципов их нет. Поэтому право способно только посредством логики выводить из правил принципы и конкретизировать принципы для урегулирования казуса, в отношении которого отсутствует конкретное правило. Такое понимание пробелов господствовало в юриспруденции понятий. Второй. Пробел в праве — отсутствие нормы и принципа, ситуация, когда даже выведение принципа из норм не дает возможности сделать вывод, что этими принципами охватывается возникшая ситуация.

Понятно, что Вам сложно понять Савиньи – ведь различны его и Ваши «естественные установки», т.е. допущения, которые полагаются самоочевидными. Для него это постулат об органическом единстве права, его способности к внутренней эволюции; для Вас это социальная природа права, обусловленность его содержания объективно существующими «общественными отношениями». Савиньи мыслит как представитель догматической континентальной юридической традиции: право – единый организм, в котором есть не только правила, но и принципы, за счет которых оно способно самовосполняться, развиваться.
В отличие от «первого» юридического позитивизма, Савиньи, вслед за Пухтой, в 40-х гг. XIX в. включает в содержание права не только нормы, но и «право юристов», и, выражаясь современным языком, национальное правосознание. Для него право – часть культуры, а не часть политической системы. Утверждать органическую природу права, его способность к внутреннему развитию Савиньи дает возможность философия идеализма, которая рассматривала развитие как актуализацию метафизической идеи. У Савиньи это идея «народного духа», который и выступает движущей причиной развития права. Для Савиньи юридическая аналогия выступает не просто инструментом практической деятельности, а инструментом, встроенным в единое философско-правовое учение. Он пытается осмыслить традиционные для догматической юриспруденции инструменты в рамках философско-правового учения – что и сделало, в конечном итоге, разрабатываемую его школой догму столь заметной в профессиональном правосознании юристов XIX столетия. А встраивание «инструментов» догмы права в философию права вызвало необходимость их осмысления вне связи с юридической практикой, самих по себе, т.е. сделало эти инструменты предметом доктринального исследования (ибо доктрина на континенте имеет академические, а не практические корни).
Именно поэтому, как мне представляется, сложно понять идеи Савиньи, обратившись лишь к отдельным параграфам, посвященным источникам права. Хотя вполне соглашусь с тем, что формулировки основателя исторической школы могли бы быть яснее.
Не считая возможным использовать термин «настоящий юридический позитивизм», отмечу, что мне представляется странным исключение из содержания позитивного права принципов, сведение его лишь к механической сумме правил. Я не считаю, что юридические позитивисты сводили содержание позитивного права лишь к правилам, прямо сформулированным законодателем. Тот же Д. Остин признавал английское судейское право, в котором ratio decidendi не обладает той степенью формальной определенности, с которой связывают суть нормы права в континентальной традиции. Вот цитата из Д. Остина: «выведенные из позитивной системы принципы составляют предмет общего учения о праве, изложение этих принципов является его единственной и исключительной задачей». (Austin J. The province of Jurisprudence determined. L., 1965. P. 176.).

Если подлинная, позитивная юриспруденция должна выводить принципы из системы позитивного права путем приемов толкования, логических операций, не привнося ничего своего в предмет такой юриспруденции, то не совсем понятно, почему результаты деятельности такого общего учения о праве нельзя признать частью позитивного права, почему «настоящий» юридический позитивизм, от лица которого Вы выступаете, отрицает позитивную юриспруденцию как источник позитивного права. Молчаливое «санкционирование» с одинаковым успехом можно распространить не только на положения судейского права, но и на положения так понимаемой позитивной юриспруденции. Как судьи, так и представители догматической юриспруденции работают с положениями позитивного права посредством приемов толкования и формальной логики; как первые, так и вторые обязаны выявить внутренний смысл позитивного права, не привносить в него своего субъективизма, а лишь толковать, логически развивать, конкретизировать, делать выводы по аналогии и от противного и т.п. Поэтому к результатам деятельности такой позитивной юриспруденции государственная власть имеет ровно такое же отношение, как к результатам деятельности судей.

В юридической практике в естественном стихийном ключе действует много того, что теоретически вообще никак не осмысляется. Для таких юридических явлений не сформулированы понятия, не определены основания понятий, не раскрыто их соотношение со смежными понятиями, и пр. Скажем, существовало римское право, но в нем не было никакой теории права, не было работы с понятиями, все конструкции были стихийными по порядку их создания и применения. Осознание, что судье нужно действовать по принципу «подобное к подобному» естественно вообще для деятельности человека и никак не связано с теоретической рефлексией аналогии права. Если уровень абстрактного мышления в той или иной правовой системе не развился до уровня осознания принципов права, то действующий «по образцу» конкретного решения судья вовсе не использует аналогию права. Как естественная конструкция аналогия права появляется там и тогда, где и когда правоприменитель начинает выводить путем толкования из действующих правил принципы, общие идеи и применять их к неурегулированному правилом казусу. Как теоретическая конструкция аналогия права появляется там и тогда, где и когда формулируется понятие аналогии права, под него подводится философское основание, что требует рефлексии аналогии права самой по себе, вне связи с юридической практикой. Могут быть целые правовые системы, где есть масса стихийных естественных конструкций, а теоретических нет. Осознание создаваемого объекта как инструмента решения практической задачи и теоретическая рефлексия – две большие разницы. Считаю, что теоретическая рефлексия аналогии права начинается с представителей исторической школы права.

Tom, чтобы продуктивно обсуждать что-либо, дискутирующим сначала необходимо пытаться слышать, что говорит другой. Мне представляется, что для Вас обсуждаемый вопрос уже давно и бесповоротно решен, и то, что я говорю, Вы либо не слышите, либо даже и не желаете слышать. Если это так, то какой прок мне отвечать?..

Что ж, повторю в третий раз. Не знаю, как обстояли дела с этим вопросом в XVII-XVIII вв., но как у Савиньи, так и у его учеников есть сознательное выделение не только правовых положений, но и принципов права – правовых первоначал, на которых покоятся правовые положения.

Я уже говорил, что выделение в праве двух уровней, уровня позитивированных норм, и уровня имплицитно содержащихся принципов, было характерно уже для постглоссаторов, которые пытались разрешить мнимые, по их мнению, противоречия в Дигестах за счет выведения общих положений, которые бы примиряли противоречивые сентенции римских юристов. Историки права указывали, что, с одной стороны, текст Дигест считался совершенным ratio scripta (а потому текст – это все), но, с другой стороны, в нем средневековые юристы находили и лакуны, которые восполнялись опять же при помощи содержания этого «писаного разума». Такое восполнение производилось при помощи приемов и операций аристотелевской логики.

Все это дало мне основание утверждать, что вполне возможна следующая позиция ученого-юриста. Он признает пробельность права на уровне норм, но при этом может считать право беспробельным на уровне принципов, которые составляют неотъемлемую часть права.

Мы все знаем, что средневековые юристы не рассматривали право как человеческое установление и не считали, что могут по своей воле восполнять «писаный разум». Они искренне верили, что на основе логического анализа текста можно выделить общие максимы права, которые могут стать универсальным основанием для разрешения любого дела.

И именно в этом представлении нужно видеть исток такой юридической конструкции как аналогия права: право за счет скрытых в нем общих принципов способно к самовосполнению – через логическую работу юристов. Поэтому нет ничего странного в позиции ученого-юриста, принимающего аналогию закона и аналогию права и считающего, что в праве на уровне принципов нет пробелов. Соответственно, и пробел в праве для юриста с таким типом сознания – это лишь отсутствие конкретного положения для данного случая, отсутствие нормы, но не отсутствие принципа права. На этом типе сознания первоначально и строится вся конструкция «аналогии права». Иными словами, право – есть не просто механическая сумма норм, но целостное единство норм и принципов. Поняв смысл последних, возможно использовать его для урегулирования конкретной ситуации – разрешить дело по аналогии с самим смыслом права как целого. Если же предположить, что право не способно на уровне общих принципов предложить решение данной ситуации, то какой смысл утверждать саму возможность проведения аналогии между правом как единством и подлежащей урегулированию ситуацией? Если не работают даже принципы права в целом, если уже на их уровне есть пробел, то право не способно содержательно отнестись к данной ситуации и ни о какой аналогии речи быть не может вообще.

Поэтому если свести право к механической сумме конкретных установлений, то конструкция аналогии права вообще становится лишенной смысла. И если ее осмысленно создавали юристы, то очевидно, что они не сводили право к сумме конкретных установлений.

Ни один инструмент, ни одна конструкция не существует вне определенного типа сознания. И если кто-либо действительно желает понять суть конструкции, то он должен понять и тип сознания, породивший ее на свет. И если исследователь принимает в качестве принципа своего исследования утверждение, противоречащее такому типу сознания, и с позиции этого своего принципа исследования пытается изучить конструкцию, неразрывно связанную с таким типом сознания, то он ничего и не поймет в конечном итоге.

Если право – результат волеизъявления властного субъекта, то первоисточников права является его воля. Воля и волеизъявление могут не совпадать. Воля может быть много богаче волеизъявления. Поэтому многие поколения ученых-юристов и пытались открыть принципы права за конкретными установлениями. При аналогии закона мы обращаемся к первому уровню, уровню норм, волеизъявлению законодателя. При аналогии права мы обращаемся ко второму уровню, к уровню принципов, первоначал, к воле законодателя. Но идти к этой воле мы можем только через волеизъявление – т.е. к праву идем через закон. Это и есть позиция многих пандектистов, которые уже прямо использовали конструкции аналогии закона и аналогии права.

Вы недоумеваете по поводу того, как же право способно самовосполняться. Но разве аналогия закона не основывается именно на этом представлении? В романо-германской семье сначала судья на основании материально-правового сходства ситуации и диспозиции нормы, использует часть позитивного права для урегулирования ситуации. Затем законодатель может позитивировать такое правоположение в качестве нормы права. Вот и самовосполнение. Помимо этого, решение судьи должно быть правовым, непроизвольным, основанным на праве. А это уже значит, что в случае отсутствия конкретной нормы судья обязан искать ближайшую норму, чтобы легитимировать свое решение. Как может быть иначе?.. В прецедентном праве в случае отсутствия конкретной нормы статутного или прецедентного права судья может истолковать наиболее схожий по юридическим фактам прецедент расширительно и применить его ratio для решения данного случая. И такое решение сразу становится деклараторным прецедентом, т.е. частью прецедентного права. Вот и самовосполнение – не в два, а в один «шаг».

Речь у нас с самого начала шла, если память мне не изменяет, не об аналогии закона, а об аналогии права. Адресую Вас к любому приличному учебнику по теории права. Проверьте свои знания о различиях между аналогией закона и аналогией права.
Второе. При аналогии права, как ее понимает господствующая доктрина, новой нормы права не создается. При аналогии права восполняется пробел в позитивном праве посредством конкретизации выведенного из него принципа. Это делается в странах континентального права только в рамках определенного дела для его урегулирования. Поэтому новой нормы права не создается.
В действующем законодательстве России тоже нет достаточных оснований для утверждения, что КС РФ осуществляет правотворческую функцию; его акты должны основываться на Конституции и ФКЗ «О КС РФ».
Господствующая позиция, которую неоднократно озвучивал В. Зорькин, состоит в том, что КС РФ не формирует никаких новых принципов права, он выводит эти принципы из Конституции, которая для него выступает «альфой и омегой». А попытка Т. Морщаковой поставить право выше законодательства с Конституцией, и привела к резкой отповеди Зорькина. С тех пор официальная позиция КС РФ, вроде как, ясна. По крайней мере, право и законодательство они точно не противопоставляют и не различают, как это имеет место в либертарной концепции права.
Если бы закон сам по себе не нес какой-либо смысл, то какой был бы смысл В.С. Нерсесянцу да и всем представителям либертарно-юридической концепции, помимо В.А. Четвернина, непременно требовать реализации принципов права в законе?
Ну вот, вновь поеденные молью либеральные опасения перед законодателем. Там — лишь возможность произвола, неправового социального перераспределения, а мы — белые и пушистые, знаем, что такое право в его сущности. А законодатель не знает…

Александр, если существует общество, то существует социальное взаимодействие. Если существует социальное взаимодействие, то имеется и причинение вреда в результате такого взаимодействия. Причиненный вред может оцениваться обществом либо как оправданный, либо как неоправданный. Если отношения имеют общезначимый для воспроизводства общества характер, то они регулируются правом. Если в такого типа отношениях причиняется вред, то право должно его оценить. Данная оценка производится с позиции стандартов общественного сознания. Если таковым такой вред оценивается как оправданный, то право не может отнестись к нему отрицательно. Вы, Александр, избирательно относитесь к написанному мной. Вот Вам конкретный пример. Предприниматель открывает свою парикмахерскую по соседству с другой, но в силу лучшего качества обслуживания и более низких цен многие клиенты прежней парикмахерской переходят к нему. В результате потери клиентов прежняя парикмахерская терпит убытки, ее затраты на персонал и аренду превышают ее прибыль, и в итоге она закрывается. Вы будете утверждать, что вред здесь не причинен? Очевидно, что причинен. Имел ли предприниматель субъективное право открыть парикмахерскую? Имел. Были ли все условия для осуществления его субъективного права? Предположим, были. нарушил ли он какие-то нормы антиконкурентного законодательства? Нет, не нарушил. Он осуществил свое право и результатом такого осуществления стал вред, причиненный другому предпринимателю. Но здесь нет злоупотребления правом, поскольку такой результат соответствует разумно ожидаемым последствиям, не нарушает необоснованно права третьих лиц, хотя вред причиняет.
Сейчас давайте посмотрим на то, что предлагаете Вы.
Вводим запрет на открытие парикмахерских? Или вообще на ведение бизнеса?.. И это только один из множества примеров.
На это можно много что сказать. Сказать, что, во-первых, конечно, возможно запретить любое осуществление субъективного права, которое причиняет вред, установив такое положение, в качестве, например, принципа в Конституции, но это будет объективно не исполнимо. Очень странно, что Вы этого не понимаете. Сказать, во-вторых, что есть такие субъективные права, которые в большинстве случаев связаны с тем, что результатом их осуществление является вред, причиняемый третьим лицам, но пока этот вред воспринимается как оправданный обществом, как соответствующий разумным стандартам соответствующей деятельности, то позитивное право при вменяемом законодателе на такие субъективные права реагировать отрицательно не будет. Они останутся субъективными правами, и причиняющая вред форма их реализации тоже не будет ограничиваться. Есть масса случаев причинения оправданного вреда соседям в соседских отношениях, и право на них никоим образом не реагирует отрицательно. В-третьих, можно сказать, что нет никаких оснований идеализировать субъективное право как инструмент устранения всякого вреда из общественных отношений. Субъективное право — не более чем гарантируемая и защищаемая правопорядком «система» правомочий. Как и любое правомочие, правомочия, входящие в состав субъективного права, могут осуществляться огромным количеством способов, которые невозможно закрепить в законе. Любая попытка такой легализации потонет в казуистике. Поскольку такое мероприятие невозможно, а разумная юридическая техника исходит из разумной степени обобщений поведения в моделях, постольку всегда будет различие между моделью поведения, закрепленной в регулятивных управомочивающих нормах, и конкретными формами осуществления субъективного права, которые в том или ином конкретном случае могут причинить необоснованный вред. И если помимо такого результата есть соответствующая форма вины, то есть и злоупотребление субъективным правом.
Субъективное право всегда остается субъективным правом, а злоупотреблением признается конкретная форма осуществления, которая удовлетворяет достаточным признакам понятия злоупотребления субъективным правом.
Конструкция «злоупотребление субъективным правом» не создана юридическим позитивизмом, она является закономерным результатом несовпадения общих нормативных моделей и способов их реализации в конкретной ситуации. Позитивизм здесь вообще невиновен. Вы всерьез полагаете, что если Вы сможете выстроить систему позитивного права на принципе формального равенства, то «проблема» злоупотребления правом сама собой исчезнет? Это чрезмерно наивно. ни один законодатель современности — какой бы концепции понимания права он ни придерживался — не в состоянии настолько детализировать субъективные права в нормах, чтобы полностью и четко установить пределы реализации.
С этим согласен. Однако еще раз повторю, что конструкция «ЗСП» появилась не как результат господства юридического позитивизма, а как ответ на объективные обстоятельства, и именно поэтому она нашла отражение и в законодательстве, и в доктрине.
С каких пор О.Э. Лейст стал специалистом по вопросу злоупотребления субъективным правом? Я не встречал у него монографий или даже статей на эту тему. Понятно, что критерий обоснованности причинения вреда или реальности угрозы причинения такого вреда носит оценочный характер, но это неустранимый момент. В юридической практике огромное количество оценочных понятий, от которых никуда не убежать.
Конструкция ЗСП не нуждается ни в чьем оправдании, поскольку Вы не доказали пока ничего, никаких альтернатив, не ответили ни на один из моих примеров. Речь идет не о двусмысленности формулировок закона, а о необходимости разумной степени их обобщения и о несовпадении нормативных моделей правомерного поведения и конкретных актов их осуществления.
А так, субъект должен точно знать, что субъективное право имеет свои пределы, которые далеко не всегда, учитывая многообразие форм их конкретной реализации, позитивированы, но в позитивном праве никто не отменял принципы разумности, добросовестности, справедливости, которые понимаются с позиции общественного правосознания, и поэтому в каждом конкретном случае осуществления своего субъективного права управомоченный субъект должен принимать во внимание не только нормы позитивного права, но и правовые принципы и осознанно осуществлять свое субъективное право с позиции общественного понимания таких принципов.

Да, Александр, я открыл наименее интересный мне топик и, превозмогая внутреннее сопротивление, написал Вам два малюсеньких комментария. А так — ровным счетом никакого интереса, непоколебимая каракулями индифферентность!: Р

Мы с Вами от поставленного вопроса, конечно, удалились серьезно, перейдя, по сути, к философским основаниям иерархичности источников права. Тоже попытаюсь размышлять в отношении продолженных Вами вопросов.


На мой взгляд, иерархия источников права задается, устанавливается — либо прямо, либо косвенно. Поэтому политическая оправданность иерархии мне понятна. Но что значит теоретическая обоснованность иерархии? Теория права может определить понятие нормативного правового акта, судебного прецедента, правового обычая, но на основе чего теория права сможет обосновать, скажем, подчиненность судебного прецедента нормативному акту или наоборот? Если иерархия источников устанавливается для целей правового регулирования, то это вновь предмет юридической догмы, которая всегда мыслит в рамках определенного правопорядка и выстраивает комплекс абстракций для эффективности юридических практик. Если теория права — в русле философского позитивизма — пытается работать с общими понятиями, безотносительно конкретной правовой системы, то не дело теории ставить вопрос о иерархии источников — поскольку единого подхода, безотносительно определенной правовой системы, здесь невозможно сформулировать. Вопрос иерархии источников права — это вопрос, во-первых, политический, во-вторых, догматический, в-третьих, историко-культурного контекста правовой системы, и, в-четвертых, это вопрос социологический в аспекте исследования социальной «материи», подлежащей регулированию через нормы и принципы, содержащиеся в источниках.

Историческую обусловленность иерархии я бы не стал преувеличивать — всегда возможны ситуации, когда вопреки традиции правовой системы заново устанавливается иная иерархия источников, исходящая из политической воли. Эта воля может иметь свои основания в политической идеологии, которая может противоречить историческим традициям той или иной правовой системы.

Вижу стремление целого ряда ученых-юристов связать обсуждение иерархии источников права с проблематикой постклассической научной рациональности, но, на мой взгляд, это некорректно. Во-первых, строгой иерархии источников права в той же английской правовой системе нет. Мне представляется, что вообще прецедентные правовые системы, в которых превалирует иной способ позитивизации права, всерьез не обеспокоены вопросом построения такой иерархии. Этот вопрос является актуальным в странах «законодательного права», где норма в НПА строго словесно определена, и коллизии становятся более заметны. Присутствует в странах континентального права подспудное представление о праве как иерархической системе, а у юристов прецедентного права, на мой взгляд, нет такой идеи фикс — в силу инструментального и процессуального восприятия права. Причем отсутствие в странах прецедентного права строгой иерархии источников права и отсутствие такой широкой доктринальной рефлексии этих вопросов там ведь не говорят нам о том, что юристы тех правопорядков уже давно усвоили идеи неклассической научной рациональности. Утверждать подобное — значит совершенно не ориентироваться в характере юридического знания в таких правопорядках.

На мой взгляд, наиболее четкая иерархия источников права имеет место в наиболее централизованных правовых системах. Во=вторых, она имеет место в системах, которые уверены, что право не объективно существует, а конструируется людьми — именно тогда возникает стремление составить правовую систему по заранее составленному плану со строгой иерархией источников. По сути, такое представление победило в эпоху буржуазных революций в континентальных правопорядках. А в Англии практически и инструментально мыслящие судьи отстояли свое понимание права, которое ближе к естественно-правовому, основанному не на идеях рационализма, а на идеях сенсуализма. Поэтому вопрос иерархии источников права, ее оснований, способов построения, несомненно, выходит на тип правовой культуры, а не на типы научной рациональности. И именно это могли бы серьезно обсуждать юристы, оставив философам размышления о развитии научной рациональности.


Не читал статью Ладера, но, по-моему, если он так действительно утверждает, то не разобрался на элементарном уровне с пониманием принципа фальсифицируемости у К. Поппера. «Система» источников права определенного правопорядка устаналивается. Иначе невозможна никакая иерархия. Иерархия существует на уровне принципа, т.е. должного. С миром эмпирического это долженствование вообще не связано, не обусловлено этим миром и может вообще не отражать никаких эмпирических явлений. Во-вторых, «система» источников права — это ментальное содержание, которое совершенно не претендует на статус научного знания. «Система» источников устанавливается не в познавательном отношении к социальной действительности, а в регулятивном отношении. В основе правового регулирования может и не лежать научное знание. Поэтому вообще нет никаких оснований применять принцип К. Поппера к «системе» источников права. Грубо говоря, это принцип из совсем другой «оперы». Зачем же такой нелепый огород городить?! Искренне не понимаю.


Вот это не понял. Хотелось бы конкретизации.


С трудом представляю себе формулирование принципа, который бы диалектически снимал противоречие между идеей иерархии и гетерархии. Это, действительно, к методологам нужно обращаться.

С комментарием по вопросу о подзаконном нормативном акте согласен.

Позвольте поинтересоваться, Александр, если процедуру урегулирования казуса через выведение из позитивно-правового содержания Конституции, принципов права Конституционным судом, вряд ли возможно считать аналогией права, то в чем же различие?
Повторю позицию Б. Виндшайда: «Если аналогия закона не помогает, юрист должен обратиться к общим началам законодательства, из которых выводится решение ситуации (analogia juris)...». И добавлю: юристы не должны ограничивать смысл и действительное содержание позитивного права его буквальным, грамматическим прочтением. Поэтому общие принципы законодательства могут быть прямо закреплены в законе, а могут выводиться из него. Чем и занимается КС РФ.

Александр, если бы Вы ознакомились с доктринальной литературой, посвященной вопросу злоупотребления субъективным правом, то Вы бы обнаружили хорошо известную цивилистам (и не только) простую истину, что существует масса субъективных прав, реализация которых причиняет вред правам других лиц, но если этот вред является стандартным для общественной практики, то он остается без возмещения, а иск без удовлетворения. Это признавали многие известные ученые-цивилисты — и Агарков, и Покровский, и Грибанов. Наиболее часто в качестве примеров приводятся ситуации осуществления прав предпринимателями в процессе свободной конкуренции, которые во многих случаях причиняют вред правам их конкурентов, но если избранная форма конкурентной борьбы, юридические представляющая собой осуществление субъективного права, находится в рамках закона, то даже при причинении вреда, такое поведение считается правомерным. Еще часто приводимый пример — соседские отношения. Сложно прожить с соседями, ни единожды не причинив определенные неудобства, ограничения или даже определенный вред их правам, но если такой вред подпадает под обычную практику соседских отношений, то он останется без возмещения в суде. И это будет обычная, нормальная реализация своего субъективного права, и никуда оно, это субъективное право, от факта причинения вреда, не денется, не исчезнет, не превратится в свою юридическую противоположность.
Термин «злоупотребление правом» является устоявшимся в правоведении; он закреплен в гражданском праве многих европейских государств. Поэтому каким бы парадоксальным он ни выглядел для сторонников либертарно-юридической концепции, он останется и в законодательстве, и в юридической практике — безотносительно дальнейшей судьбы самого юридического либертаризма.

В том случае, когда КС РФ путем «особого толкования» норм Конституции выводит принципы права, прямо не закрепленные в Конституции РФ, и на их основе, путем их конкретизации к фактам дела, разрешает его, это и называется в позитивной теории права аналогией права. Если представители либертарно-юридического подхода признают такую деятельность КС РФ легитимной и правовой, то значит, они признают и конструкцию аналогии права.

Еще раз подчеркну. Аналогия права как инструмент преодоления пробелов в позитивном праве основывается на восприятии последнего как двухуровнего образования: низший уровень представлен нормами, а высший — принципами права. На первом уровне может быть пробел, который преодолевается через выведение принципов права и их конкретизации применительно к фактам казуса.

Аналогия права в представлениях некоторых юристов может сочетаться с представлением о беспробельности права. Пробельным может считаться лишь первый, низший, уровень норм права, а второй, «высший», уровень считаться беспробельным. На этом убеждении основывались представители «юриспруденции понятий» в Германии второй половины 19 века, на этом же представлении базировались многие представители школы постглоссаторов. Это представление было влиятельным в эпоху господства естественно-правового понимания общего права Англии — в 17-18 вв.

Нужно строго различать ситуации, когда норма противоречит Конституции или законам, устанавливающим правовой статус субъектов, и ситуации, когда субъект, действуя в рамках общей модели правомерного поведения, закрепленного в норме, выбирает такие средства и приемы осуществления своего субъективного права, которые причиняют необоснованный, не следующий из стандартной практики, вред правам других субъектов или создают реальную угрозу для причинения такого вреда. С позиции позитивного права такое поведение, в отсутствие общих запретов, будет считаться правомерным. С позиции прав третьих лиц — вредоносным и противоправным, нарушающим их права. Поэтому, с одной стороны, субъект осуществляет свое субъективное право, но, с другой стороны, выбирает вредоносные средства и/или способы его осуществления и причиняет необоснованный вред (создает реальную угрозу причинения). Надеюсь, преподаватели с либертарно-юридической позицией учат своих студентов различать позитивное и субъективное право.

Сейчас собственные размышлизмы.
1. Само наличие коллизий между регулированием федеральным подзаконным актом и законом субъекта указывает на следующие моменты. Во-первых, отсутствует ясно определенная законодательная политика в аспекте того, какой круг вопросов входит в предмет законодательного регулирования, а какой круг вопросов может и должен быть отрегулирован подзаконными нормативными актами. Во-вторых, наличие подобных коллизий (или конкуренции норм) говорит о неопределенности правового регулирования в отношении законотворческой компетенции региональных Парламента и правотворческой компетенции федеральных органов за исключением Федерального Собрания. Коллизия или конкуренция норм возникает лишь в ситуации, когда один и тот же предмет ведения по-разному регулируется актами регионального парламента и актами федеральных органов с подзаконной правотворческой компетенцией.

2. Более философский вопрос. Думаю, подавляющее большинство юристов континентальной традиции будет утверждать, что необходимо законодательно урегулировать строгую иерархию формальных источников права, что отсутствие такого строгого иерархического построения неминуемо приведет к противоречивости правового регулирования и соответствующим издержкам и в правовой системе, не только в обществе. Однако, я не знаю, есть ли литература, где ставится вопрос о том, что построение такой строгой иерархии в некоторых случаях может давать серьезные сбои. Иными словами, наличие строгого разграничения предметов ведения, построения и позитивизации иерархии источников могут привести к серьезному запаздыванию законодательного регулирования, к необходимости принимать акт соответствующего уровня для изменения границы предметов ведения или иерархии источников, если, например, в определенной ситуации очевидно, что социальной легитимности у органа исполнительной власти явно недостаточно, чтобы регулировать определенный вопрос, который при прежней социальной ситуации мог восприниматься как предмет ведения именно этого органа. Иными словами, не скрывается ли за отсутствием строгой иерархической системы источников не просто разгильдяйство и отсутствие правовой политики, но и неосознанная потребность в гибкости системы права?

3. Что есть подзаконный нормативный акт? Просто нормативный акт меньшей, нежели закон, юридической силы? Или нормативный акт, принятый на основании закона и имеющий меньшую юридическую силу? Или нормативный акт меньшей, нежели закон, юридической силы, принятый на основании и во исполнение закона? Насколько я помню, если, конечно, не ошибаюсь, у нас легальной дефиниции в позитивном праве нет. Если у нас, в отличие от Великобритании, органы исполнительной власти имеют собственную правотворческую компетенцию, то, очевидно, что если мы подзаконный нормативный акт понимаем узко (последнее указанное значение), то многие акты таких органов не будут являться подзаконными. Какова у нас господствующая позиция в правовой доктрине по вопросу о достаточных признаках подзаконного нормативного акта, Александр?

4. Есть разные модели федерализма. В академической литературе они описаны без достаточной степени детализации. Мне представляется, что в основе федерализма находится идея взаимного сотрудничества центра и субъектов для максимальной реализации их обоюдных и собственных интересов в рамках единой федеративной правовой системы. Очевидно, что в законодательстве недостаточно просто указать предметы ведения совместной компетенции, нужно еще установить принципы регулирования данной сферы и достаточно их конкретизировать на уровне ФКЗ или ФЗ. На мой взгляд, у нас в РФ это сделано недостаточно, что и является одной из предпосылок возникновения рассматриваемых в заметке коллизий. Считаю, что установление приоритета федеральных подзаконных актов над законами субъектов, во-первых, серьезно девальвирует идею закона в общественном сознании, поскольку получается, что закон может быть подчинен подзаконному акту лишь потому, что последний принят на федеральном уровне. Однако с позиции идеологии Просвещения и с позиции классической американской модели федерализма, закон — есть акт высшей юридической силы, выражающий общую волю народа через представительство парламентариев, Более того, если тот или иной предмет ведения помещен Конституцией в сферу совместного ведения, то на уровне основ правовой системы считается, что в этом вопросе сходятся интересы как всей федерации, так и региональный интерес субъектов. Если народ — высший источник власти и права в демократической правовой системе, и конституционно предмет ведения носит совместный характер и проголосовал через своих представителей население субъекта, то чем их общая воля меньше воли федерального органа с подзаконной правотворческой компетенцией, учитывая, что большинство из таких органов носит производный по отношению к электорату характер формирования путем назначения? Иными словами, приоритет федерального подзаконного акта будет в данной ситуации означать не только девальвацию идеи закона, но и принципа демократизма, а также принципа совместного урегулирования вопросов, входящих в интересы как центра, так и «регионов».