Антон Михайлов →  Право – достояние народа или «интеллектуальная собственность» юристов?

«Сословие юристов, обладающее особенным знанием законов, считает часто это знание своей монополией и полагает, что тому, кто не из их среды, не следует вмешиваться в их дела… Однако так же, как не надо быть сапожником, чтобы знать, годятся ли башмаки, не надо быть специалистом, чтобы обладать знаниями о предметах, представляющих общий интерес». Гегель Г.В.Ф. Философия права. М., 2007. С. 287.

«Судить о том, годятся ли сапоги, никто не запретит тому, кто их должен носить; иное дело, должен ли сапожник выслушивать от него указания, как делать сапоги». Иеринг Р. фон. Юридическая техника. М., 2008. С. 21.

Для современной западной цивилизации поставленный вопрос, по всей видимости, имеет вполне однозначный ответ. Практически общепризнано, что язык законодательства должен стремиться к максимальной доступности, а разработчики проекта должны адресовать результат своей интеллектуальной деятельности, прежде всего, общественному правосознанию, а не профессиональному. Утверждается, что поскольку право лежит в основании западной цивилизации, играет ведущую роль в воспроизводстве базовых социальных институтов, то язык и содержание права не могут «приватизироваться» сообществом юристов. Как сообщество профессиональных юристов, так и образовательные, государственные учреждения должны осуществлять правовое воспитание, правовую пропаганду через информационные каналы, образование.

О том, что в западной традиции право мыслится как общее достояние народа свидетельствует и становящаяся господствующей в XXI столетии идеология прав человека как центральных ценностей права. Если право выражает базовые данности природы человека, выступающие принципами правовой системы, то невозможна «приватизация» содержания права профессиональными юристами. «Общенародная» правовая идеология выражается и в том, что высшим органом установления позитивного права в западных государствах признается представительный коллегиальный орган – Парламент.

Думается, что немалую лепту в победу данного типа правовой идеологии внесло Просвещение, рационализм Нового времени. «Первая» научная революция, осуществленная естествоиспытателями, показала всей интеллектуальной элите общества, что разум человека способен вывести законы устройства мира, подтвердить их через наблюдение и создать на их основе работающие механизмы. Соответственно и юристы поставили себе задачу отыскать законы общественного устройства, закрепить их в позитивном законодательстве и переучредить общество на разумных правовых началах. Как естественная наука открывает универсальные законы, так и содержание права должны составлять всеобщие законы, которые способны быть поняты разумом любого просвещенного человека. Идея конституции как акта, учреждающего новую правовую систему, идея верховенства и всеобщности закона – все они берут свои истоки в идеологии социальной физики, построенной по принципу естественно-научного знания.

Принципиально иная, «цеховая», правовая идеология, утверждающая право как «интеллектуальную собственность» юристов, в XIX столетии выражается лишь в представлениях немецкой исторической школы права.

Несмотря на декларированный первоисточник становления права, «дух народа», основоположники школы ставят акцент на «право юристов», на формирование и развитие профессиональной исследовательской традиции юридического сообщества, без существования которой в принципе невозможна правильно ориентированная и плодотворная кодификационная работа. Юристы являются «движущим локомотивом» развития правовой системы, право же является «интеллектуальной собственностью» юристов.

«Начиная с известного исторического момента, активные силы народа обязательно дробятся, и право, до сих пор бывшее продуктом коллективного творчества всего народа, становится частным делом особого класса специалистов, юристов. Отныне оно живет лишь «в их сознании». Юристы «представляют народ в этой его функции», они призваны «познавать внутреннюю взаимосвязь и вид родства всех юридических определений и норм».

Ф.К. Савиньи связывает появление ученого права и профессиональных юристов как представителей народа на данной стадии правогенеза с развитием культуры: «С развитием культуры различные стороны народной жизни отделяются друг от друга, и то, что прежде выполнялось сообща, делается функцией различных классов. Одним из таких обособленных классов являются юристы, деятельность которых в отношении к праву заменяет прежнюю деятельность всего народа непосредственно». (Коркунов Н.М. История философии права. Пособие к лекциям. СПб., 1915. С. 357.)

Однако, на наш взгляд, «объективного» процесса образования сословий недостаточно для того, чтобы общенародное «представительство» юристов в юридической сфере рассматривалось как легитимное. Разве не может сложиться корпоративная закрытость юридического сообщества, которая постепенно приведет к полному отрыву юристов от «народного духа»? Ведь именно этот исторический факт неоднократно акцентирует в своем труде О. Шпенглер: «Ученое сословие чуждо миру. Опыт, происходящий не из мышления, оно презирает. Между текучими обычаями практической жизни и «научным сословием» разгорается неизбежная борьба» (С. 83.). «Лейтмотив нашего права – борьба между книгой и жизнью» (С. 82.). «Лишь в Германии продолжают существовать идеологи римского права, защищающие Corpus iuris от действительности как святыню» (С. 79.)). (Шпенглер О. Закат Европы. В 2 т. Т. 2. М., 2004.)

Французский социолог права Ж. Карбонье указывает, что «в трактовке исторической школы понятие народ приобретает националистический смысл: это нация во главе с феодалами, а также юристами как наиболее квалифицированными истолкователями народного духа. Вот почему, несмотря на несколько важных положительных моментов, общий социологический баланс исторической школы весьма худосочен». (Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 92.)

«Духовное» представительство народа юристами на стадии «ученого права» можно объяснять не только с позиции объективно разворачивающегося развития культуры и процесса образования профессиональных сословий, но и связывать формирование правовой доктрины с особенностями религиозного сознания.

К примеру, О. Шпенглер не без оснований указывал, что мусульманская правовая доктрина основывается на убеждении, что дух Бога и дух общины – это один и тот же дух, и поэтому истина в праве определяется большинством текстов, т.н. на основе консенсуса духовно призванных, иджмы. Всеобщее убеждение духовно призванных не может ошибиться, ибо в нем находит свое выражение дух Бога. Мыслитель связывает с данной идеей и формирование императором Валентинианом III классической формы правовой доктрины, в которой было четко ограничено число великих юристов, текст которых может цитироваться и иметь силу закона, т.е. «был создан канон в смысле Ветхого и Нового Заветов, которые также содержали в себе сумму текстов, из которых возможны канонические цитаты». (Шпенглер О. Закат Европы. В 2 т. Т. 2. М., 2004. С. 75, 76.) Компаративисты описывают «consensus omnium», единодушное согласие мусульманской общины как ее «презюмированное правосознание» (Кнапп В. Крупные системы права в современном мире. С. 234).

Разумеется, представители исторической школы не могли интуитивно воспроизводить базовые полагания мусульманской культуры. Свой тезис о том, что право развивается благодаря работе юристов они выводили из истории римского права. Римская правовая система являлась первой отдифференцированной правовой системой, в которой право не только было четко отграничено от иных социальных норм, но и воспринималось обществом как относительно самостоятельная сфера профессиональной деятельности юристов. (См.: Берман Г.Дж. Западная традиция права. М., 1998. С. 25.)

Рим не только дал всеобщей истории первых профессиональных юристов, но он дал первую правовую систему, в которой центральным звеном выступало профессиональное юридическое сообщество. Генезис доктринальной юриспруденции в Древнем Риме ясно свидетельствует в пользу признания ее самостоятельности, независимости от общественного сознания, обычая: «возведение мнений прежних авторитетных юристов в нормативные факты происходило независимо от императоров и законов». (Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 465.) Первоначально определенные юристы становятся безоговорочными авторитетами в профессиональном сообществе, обладают auctoritas iurisprudentium, и именно поэтому судьи обязаны прислушиваться к мнению таких юристов, т.е. их тексты начинают использовать в качестве de facto источников в юрисдикционной практике. Через значительный промежуток времени публичная государственная власть официально «канонизирует», признает статус источника права за авторитетными книгами общепризнанных мэтров правовой доктрины.

Такая «цеховая» правовая идеология, при которой право «принадлежит» юристам, профессиональный «разум» которых должен быть подготовлен, чтобы решать юридические вопросы, широко распространяется как в континентальной университетской традиции, базирующейся на профессиональных «диалектических» штудиях Corpus Juris, так и в практически ориентированной прецедентной традиции, воспроизводимой при помощи закрытых, построенных по цеховому принципу школ-гильдий.

Уже Г. Брактон в «Законах и обычаях Англии» (1250 г.) писал: «Да не взойдет никто, иже глуп и неучен, на место судьи, трону Господа подобное, ибо где быть свету, там он воцарит тьму, а где быть тьме, там он воцарит свет и, рукой неумелой, а потому безумной, станет предавать мечту невинных и отпускать с миром виноватых, покуда не свергнут будет с высоты своей, яко с трона Господа, ибо возмечтал вознестись к небу, не вырастив прежде крылья». (Цит. по: Ярославцев В.Г. Принцип законности и судейское правотворчество // Верховенство права и проблемы его обеспечения в правоприменительной практике. М., 2009. С. 405.)

Принцип цеховой организации прецедентного права ярко проявился в истории английского права XVII столетия. Король Яков I говорил, что он обладает правомочием разрешать судебные дела, поскольку common law, как ему думается, «основано на разуме, а он и другие люди обладает разумом в такой же мере, как и судьи». В ответ на это заявление один из величайших английских правоведов Э. Кук, Главный судья Суда Общих Тяжб, утверждал, что дела «не должны решаться с помощью естественного разума, но лишь посредством искусственного разума и судебного решения по закону, который представляет собой акт, требующий долговременного изучения и опыта прежде, чем человек сможет достичь его знания». (Томсинов В.А. Государственный строй Англии накануне революции 1640—1660 годов // Проблемы истории государства и права: сб. научных трудов. Отв. ред. В.А. Томсинов. М., 2009. С. 58—59.)

С началом господства рационализма в сознании интеллектуальной элиты начинает формироваться противоположная «общенародная» правовая идеология, ярко представленная французским Просвещением с его убежденностью, что право должно базироваться на ясном для всего общества законе, что править «по праву» должны не отдельные группы людей, а безличные, абстрактные нормы закона. Как известно, Ш.-Л. Монтескьё утверждал, что роль судебной власти при осуществлении правосудия сводится лишь к выводу из большой посылки силлогизма, которую представляет собой закон. Ч. Беккариа писал: «Судья должен устанавливать силлогизм, большой посылкой которого является общий закон, малой посылкой – поведение, согласное или не согласное с законом, а выводом – свобода или наказание». (Цит. по: Люблинский П.И. Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса. М., 2004. С. 98.)

Массовое правосознание буржуазной эпохи готово подчиняться лишь общей, обезличенной посредством законодательной процедуры воле, а не воле судьи или судейского сообщества – буржуазное общество в полном соответствии с концепцией «общественного договора» Ж.-Ж. Руссо – готово подчиняться только собственной воле, объективированной в закон, а не воле профессиональных юристов.

В традиции же общего права многовековая корпоративная солидарность, ставшая по сути «врожденной», юридическое мышление по аналогии, сумели сохранить «цеховую» правовую идеологию в качестве господствующей, несмотря на едкие выпады И. Бентама против «собачьего права» судей и последовавшую за ними консолидацию законодательства, в странах романо-германской традиции на основе «общенародной» правовой идеологии установилась концепция верховенства закона, нашедшая наиболее широкое распространение во Франции XIX столетия, а также и в советской России.

Во времена господства рационализма на европейском континенте английские юристы сформировали идеологическую фикцию – деклараторную доктрину общего права, согласно которой не судейское сообщество Англии создает общее право, а общее право объективно существует и лишь открывается и провозглашается судьями. Данная доктрина вполне эффективно защищала прецедентное право от нападок философов вплоть до эпохи Бентама, когда он обрушился на прецедентное право в связи с неизбежным пороком обратной силы прецедентов.

В силу высокой корпоративной солидарности судейского сообщества и преемственности в развитии правовой системы Англии слова П.И. Люблинского, сказанные без малого столетие назад, отнюдь не потеряли свою актуальность: «Усвоение права в университетах и юридических школах происходит на почве анализа решений наиболее выдающихся судей. Таким образом, господство прецедента здесь можно охарактеризовать как господство судейской аристократии».

Т.В. Апарова указывала: «Английские судьи занимают особое место среди должностных лиц британских государственных учреждений. Эта замкнутая, сравнительно немногочисленная корпорация юристов сыграла основную роль в возникновении и развитии английского права».

Исследователь английского права А.К. Романов пишет: «Решающее слово при определении того, в чем состоит действующее право, в правовой системе Великобритании всегда остается за судьями».

В отношении правовой системы США примечательно утверждение Дж.Г. Мерримэна: «Американская система такова, что судья является главным действующим лицом, героем нашей правовой традиции».

Прецедентная юридическая традиция исторически основывается на вере в беспристрастность, компетентность и независимость судейского сообщества. Считается, что невозможно построить правовую систему так, что она будет независима от человеческого фактора – в правовой системе всегда есть центральные субъекты, которым люди вынуждены доверять.

Именно с позиции «общенародной» правовой идеологии прецедентное право уже по своим идейным основаниям нарушает принцип законности, превращает право не в общедоступный, а по источнику происхождения – в узкопрофессиональный регулятор, корни которого уходят в цеховую структуру средневекового общества.

Так, всецело в духе «общенародной» правовой идеологии высказывается Г.В. Мальцев: «Самым уязвимым местом судебного прецедента и прецедентного права является, на наш взгляд, то, что человек приходит в суд, не имея четких представлений о том, по каким нормам будет рассматриваться дело… Из длительного опыта канонического и светского права возникли замечательные принципы верховенства Конституции, закона и подзаконности судопроизводства, которые предполагают, что судьба каждого человека, представшего перед судом, зависит от «воли закона», а не «воли судьи». Это одно из величаших достижений цивилизации, до которого модель общего права исторически не поднялась, застыв надолго на том этапе развития, когда «правят люди, а не законы». (Мальцев Г.В. Социальные основания права. М., 2007. С. 638, 643.)

Можно утверждать, что представление о сословии юристов как о профессиональных «держателях» права в определенной степени разделялось американской социологической юриспруденцией. Так, в числе ее фундаментальных принципов Г.Э. Адыгезалова указывает положение, что «юристы – необходимое промежуточное звено между правовой системой и членами общества, между правом и государственной властью; выступая хранителями правовой традиции, они способствуют развитию права и выполняют посредническую функцию». (Адыгезалова Г.Э. Социология права Роско Паунда и Толкотта Парсонса. Учебное пособие. Краснодар, 2006. С. 90.)

Социологическое направление, представленное учеными романо-германской правовой традиции, связало «первичное» «социальное право» не с существующими юридическими доктриной и профессиональными практиками под эгидой государства, а с обществом, понимая его как спонтанно складывающийся в различных социальных группах, необходимый для их воспроизводства внутренний порядок отношений (права и обязанности членов), защищаемый социальными санкциями. Поэтому отдифференцированное «зрелое право» (научное, законное) «истористов» здесь «растворилось» в недрах общества, деятельностном разнообразии социальных групп, став одним из видов «социального права», а наука права ученых-юристов, соответственно, стала частью социологии.

Критикуя как школу Ф.К. Савиньи, так и германиста К.-Г.-К. Безелера, известный представитель социологической юриспруденции Ю.С. Гамбаров указывал, что «право возникает из жизни, а не из теоретической спекуляции», что «юристы только открывают, а не создают права, в смысле его обязательного действия, подобному тому, как вращение земли и тяготение были открытиями, а не созданиями Коперника и Ньютона». Тем самым юристы из единственного профессионального органа «народного правосознания» в методологической схеме «истористов» превращаются в социологической юриспруденции в естествоиспытателей и призваны лишь «открывать» непреложные законы общественного развития.

Один из наиболее талантливых учеников Л.И. Петражицкого, в будущем выдающийся социолог П.А. Сорокин, разработавший одну из версий социологизма, указывал на принципиальную ошибочность воззрений исследователей, сводящих право к «мертвым, застывшим статьям официальных кодексов» или «безжизненным измышлениям юристов», поскольку «вопреки мнению таких лиц, мы видим, что право – живая реальность, окружающая нас со всех сторон. Оно, в виде убеждений – в нас, и в виде словесных и письменных формул, в виде поступков и общественно-правовых институтов – вне нас».

«Цеховую» правовую идеологию резко критиковали основоположники марксизма. Они утверждали, что в капиталистической общественно-экономической формации юридическое мировоззрение становится «классическим мировоззрением буржуазии» (Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 21. С. 496), а позитивное право становится «интеллектуальной собственностью» сословия профессиональных юристов. Сословие юристов в силу своего положения в системе производственных отношений, в силу своей генеральной функции – упрочения и идеологического обоснования экономического status quo – объективно оторвано от неимущего, экономически эксплуатируемого класса – большей части народа. Сознание юристов принадлежит классу буржуазии, для которой теоретики-юристы, посредством юридических понятий, упрочняют и развивают господствующую идеологию буржуазного общества.

Судьи и адвокаты – «это особое сословие юристов, в буквальном смысле вырабатывающих право буржуазии, понятное только им, а вслед за тем делающихся посредниками между правом (вернее, «сводом законов») и людьми… Само производство права приняло чистую форму крупного (фабричного) производства, для его применения и истолкования созданы настоящие храмы, где священнодействия жрецов этого права протекают по всем методам крупного производства». (Стучка П.И. Избранные произведения по марксистско-ленинской теории права. Рига, 1964. С. 664, 57.)

Очевидно, что общенародная правовая идеология не вписывается в рамки догматической юридической традиции (письменный текст права, экзегетический метод, система доктринальных конструкций, дедуктивное мышление и др.), которая на протяжении многих столетий, начиная со средневековых глоссаторов и заканчивая пандектистами второй половины XIX столетия, сохраняла непоколебимую веру в то, что «мир права — это совсем особый мир, как бы надстраиваемый юриспруденцией над эмпирической действительностью».