Александр, спасибо за поднятие интересной темы. В ней такое количество аспектов, что я уже длительное время размышляю, с чего бы начать… В связи с этим с моей стороны возможны сумбур и многословность. :)
Если мы ставим этот вопрос в догматическом русле с позиции действующего позитивного права, то Вы уже выявили пробел в законодательстве, который проблемой с позиции методологии не является. «Проблема» здесь носит не методологический и не общетеоретический характер, а исключительно догматический, и выражается в высокой вероятности формирования противоречий в правовом регулировании на федеральном и региональном уровнях.

Попытаюсь отнестись к приведенным цитатам. Я, как ни странно, не согласен с выводом Марии Джоусе-Иваниной (баба Яга против!). Только лишь указание в федеральном законе, что правовое регулирование определенного вопроса, находящегося в сфере совместного ведения, осуществляется федеральным подзаконным нормативным актом, само по себе не исключает региональное регулирование. Из стремления федерального законодателя делегировать регулирование определенного вопроса органу с подзаконной правотворческой компетенцией еще не означает его стремления изъять этот вопрос из сферы совместного ведения центра и субъектов. Это разные интенции, и если федеральный законодатель желает передать урегулирование определенного вопроса другому федеральному органу и сделать его подзаконное регулирование исключительным по этому вопросу, требуется не та стандартная формулировка, которая сейчас фигурирует в федеральных законах. В противном случае стандартной формулировки о делегировании правотворческих полномочий от федерального законодателя другому федеральному органу будет достаточно для юридического изъятия этого вопроса из сферы совместного ведения центра и субъектов. На мой взгляд, толкование стандартной формулировки федеральных законов Марии Джоусе-Иваниной является искажающим строгое языковое значение таких формулировок и фактически приведет к сужению сферы совместного ведения путем односторонних действий федеральной власти, что, на мой взгляд, неконституционно. Это требуется делать путем внесения закона о внесении поправки в статью 72 Конституции.

В отношении толкования Конституции и ФКЗ «О Правительстве РФ» В.А. Толстика. Здесь возможны два варианта толкования. Первое, ограничительное, продемонстрированное профессором, исходит из презумпции, что коллизионное регулирование этими законами является полным, а указанные акты более высокой юридической силы, чем Указы Президента и Постановления Правительства, носят исчерпывающий характер. Однако что в тексте дает основание сделать вывод об этом? В этой позиции профессор Толстик исходит из того, что тип регулирования в данном случае общедозволительный — актам Президента и Правительства запрещено противоречить Конституции, федеральным законам, а всем, не указанным, противоречить можно. Однако в публичном праве применительно к конституционным отношениям между органами власти этот тип регулирования не представляется адекватным цели определенности урегулирования публично-властной сферы отношений. Можно ведь сказать, что указание лишь определенных актов более высокой юридической силы, нежели Указ Президента и Постановление Правительства, нужно трактовать только в рамках отношений между указанными актами, строго адекватно языковому выражению, а в отношении иных взаимоотношений актов правовое регулирование отсутствует.

Коль скоро я Вас утомил, тоже отвечу кратко. В любом случае спасибо за вежливую корректировку моих ошибок и в общем содержательную дискуссию.

1. Если правоведение имеет свой предмет, то это, в частности, означает, что его понятия имеют качественную специфику, а их значения могут серьезно расходиться с этимологией терминов. Решение задачи определения «настоящего» позитивизма через этимологию слова — чрезмерно самоуверенное и, как представляется, не совсем уважительное по отношению к представлениям самих ведущих представителей юридического позитивизма (позиции которых могут расходиться с этимологическими «корнями»), так и по отношению к влиятельной философской традиции определения позитивизма. По сути, такое решение — означает закрыть глаза на юридическую доктрину и философские концепции, обратиться к начальной точке их формирования — обыденному языку. Это удел филологов, но не предметников (ученых, находящихся в предмете). В этой связи мне вспоминаются экзерсисы известных ученых над термином «злоупотребление» — они всерьез углубляются в этические концепции, отвечающие на вопрос о природе зла. :) И, действительно, почему бы нам не завершить все дискуссии в отношении правильного понятия права через исследование корней соответствующего термина в различных языках. Странно, что за триста лет это окончательное решение проблемы правопонимания никому в голову не пришло.

2. Если создание креативных прецедентов способно быть молчаливо признано сувереном, то что мешает судьям начать использовать «право юристов» в качестве формально-юридического источника права и без какого-либо санкционирующего акта суверена? Если «приказ» суверена может быть молчаливым, то сказать о границах его разрешения невозможно — к примеру, разрешено ли представителям суверена, судьям, также молчаливо «переприказывать» ученым создание источников права. И в таком случае непонятно, почему судебный прецедент включается в позитивное право «настоящего» позитивизма, а «право юристов» не включается.

3. Представленный Вами «алгоритм» выявления пробелов в позитивном праве не принадлежит юридическому позитивизму, по крайней мере, исключающему, «первому» юридическому позитивизму. Этот «алгоритм» является традиционным для современной российской теории права и выражает представления социологического направления понимания права, поскольку именно в нем позитивное право рассматривается в социальной метасистеме.

4. Постараюсь еще раз прояснить свою мысль. Признаюсь, сделать это ясно мне пока не удалось. В аналогии как приеме решения задач нет ничего специально-юридического. Действие по аналогии — это традиционное действие по образцу, которое впитано в «кровь и плоть» каждого человека и на основе которого человек и становится социализированной частью общества. Поэтому когда римские юристы, Г. Брактон и другие средневековые юристы пишут, что дела нужно решать по принципу «подобное к подобному», распространение известного правила на сходные обстоятельства — это естественный для человеческой деятельности прием. Его суть — проведение аналогии между фактами, которая проводится любым здравомыслящим человеком. Осознание здесь, конечно, есть идеи аналогии, но в центре внимания здесь не основания конструкции, не процедура ее применения, а цель ее применения не вписана в концепцию. Иными словами, конструкция здесь имеется лишь в качестве инструмента. Человек, который первым изобрел молоток, решал практическую задачу; молоток для него являлся исключительно инструментом ее решения, и молоток не существовал для него как предмет исследования. Ребенок, пронаблюдавший за использованием молотка, может сам его взять и испробовать что-нибудь на прочность, но это ведь не означает, что молоток стал предметом исследования, что его исследование ведется с определенной философской основы. Юристы сначала попросту экстраполировали естественный общечеловеческий прием в юридическую практику, а сам прием для них не представлял самостоятельного предмета, являлся исключительно инструментом, он не был отрефлектирован сам по себе. У Савиньи и даже больше его учеников, во-первых, юридическая аналогия получила философское обоснование. Какое? Право является исторически развивающимся организмом и как всякое функциональное единство способно к самовосполнению. Право пронизано единством мысли и воли исторического законодателя — поэтому нужно выявить в процессе толкования эту волю и плести ее дальше. В связи с историческим взглядом на право и появляется не просто естественная для человека аналогия закона, но и аналогия права — поскольку право уже предстает не просто конгломератом правил, а единством норм и принципов права. Одно дело сказать, что нужно распространять правило на сходные факты, другое дело — поместить аналогию в философскую концепцию и сделать ее предметом исследования безотносительно юридической практики. Это разные вещи. Только во втором случае используемая в естественном русле «стихийная» конструкция может трансформироваться в юридическое понятие. Теория права имеет дело с общими юридическими понятиями безотносительно их «включенности» в юридические практики, поэтому конструкции, отрефлектированные на уровне понятий, я называю также теоретическими. Еще пример. Понятно, что уже у римских юристов, да и задолго до них, было понимание идеи договора, и эта идея была встроена во все конструкции видов договоров у римлян, и был выработан целый ряд юридических конструкций видов договоров, но самого понятия договора не было — поскольку римлян совершенно не интересовали в догме права философские основания и они мыслили ситуационно и инструментально, т.е. все их конструкции были погружены в конкретные практики, не выделены из них рефлективно, т.е. носили «стихийный» (естественный) характер. Поэтому Р. Иеринг и писал о том, что есть масса инструментов, которые применяются стихийно, а только гораздо позже приходит их рефлексия. Еще пример. Есть масса ученых-юристов, которые «мыслят» по образцу исторического материализма и на основе его идей рассуждают об общесоциальных функциях права, но при этом они никогда не рефлектировали идеи исторического материализма предметно — им это может быть совершенно не нужно для решения своих задач и/или может не хватать «мозгов» для этой деятельности. Таких ученых я называю стихийными материалистами. Сама стихийная конструкция может стать предметом исследования только через остановку деятельности и обращение внимания на ее процесс — рефлексия всегда работает с остановленной деятельностью. Но для остановки деятельности в естественном русле нужна проблематизация такого течения, но она может не наступать долгие столетия.

Арсений, спасибо за ликбез. Прочту перевод нашего уважаемого коллеги еще раз. Пока позиция Кельзена по данному вопросу для меня несколько загадочна.

Вы считаете, что ученые-юристы, утверждавшие, что профессиональная юриспруденция способна сформировать систему юридического знания, способную разрешать все вновь возникшие казусы в субсидиарном к (узко понимаемому) позитивному праву порядке, не смогли продемонстрировать создание и применение такой системы юридического знания. Однако здесь возможны возражения. Для создания такой системы юридического знания на основе позитивного права требуется остановить в действительности галопирующую инфляцию закона. Каким образом профессиональные юристы в принципе могут эту задачу решить, если законодатель постоянно принимает новые законы, иные нормативные акты? Ведь для демонстрации такой системы юридического знания требуется взять действующее в определенный момент времени позитивное право, вывести из него такую систему и показать, что она способна разрешать все казусы в субсидиарном к действовавшему на момент остановки правотворческой деятельности позитивному праву. Однако сам позитивный правотворец не дает юриспруденции это сделать, постоянно изменяя содержание позитивного права.

Если в той или иной правовой системе позитивирован или принят на уровне юридической «аксиомы» принцип, что отсутствие нормы не дает оснований в отказе осуществления правосудия, то волей-неволей правоприменитель поставлен в положение, когда он вынужден принимать именно законное решение, не может просто сослаться на свое внутреннее убеждение, а должен производить какие-то «манипуляции» с действующим положительным правом, чтобы его решение носило юридически легитимный характер. Безотносительно официального статуса академической юриспруденции обычно в такой ситуации правоприменитель обращается к академической литературе и, думаю, практически всегда находит там какое-то решение, которое маскирует под толкование закона или иных источников права. Много ли у нас решений, которые обоснованы исключительно через внутреннее убеждение судьи? Если их нет, то это подтверждает способность доктрины преодолевать пробелы (узко понимаемого) позитивного права — хотя, конечно, не в любом случае, а только общую тенденцию.

Последнее. Во-первых, мне неизвестны юристы до Ф.К. Савиньи, которые пользовались термином «аналогия» и пытались осмыслить саму конструкцию аналогии закона или права безотносительно ее применения в юридической практике. Я говорю лишь о том, что нужно различать стихийное использование определенной конструкции, которое не связано с ее осознанием, и использование осознанное. Скажем, стихийно уже римские юристы использовали конструкцию договора, но она была у них встроена в различные виды договоров, а как таковая была осознана юристами 16 века. Считаю, что именно после туманных изъяснений Савиньи конструкция юридическая аналогия стала осмыслять доктриной, сформировался второй этаж юридического «знания» или теория юридической аналогии. Приведу аналогию. Коркунов говорит о том, что юридический обычай появился тогда, когда возникло осознание обязательности его требований — т.е. как часть социальных практик обычай мог существовать и раньше, но правовым он стал лишь в момент его осознания. Юристы прежних эпох применяли конструкцию юридической аналогии нерефлективно; скорее всего, и термина тоже не было. Мысли, стоящие за этой конструкцией, могли быть тождественны стихийных практиках юристов прежних исторических эпох и у Савиньи — но именно после исторической школы широко актуализируется и соответствующая терминология и доктрина начинает сознательно делать саму конструкцию юридической аналогии предметом своих исследований. Формируется то, что я называют доктринальной конструкцией. Для формирования доктринальной конструкции не обязательно прямое исследование работ юристов прежних эпох — автор мог придти к осознанию этой конструкции через осмысление произведений юристов прежних эпох, но он мог не эксплицировать эту свою интеллектуальную деятельность в текстах. Например, я могу написать книгу, где осмысляю представления об естественном праве мыслителей различных эпох, а потом формулирую функции идеи естественного права, но я могу написать просто теоретическую работу о функциях этой идеи, но ведь последнее не означает, что я не провел исследования таких представлений. Тем более, что Савиньи сложно заподозрить в небрежности к историко-правовым исследованиям. Еще раз повторю, что теоретическое осмысление далеко не всегда предшествует применению конструкции. Наиболее яркий пример — обычное право; в нем могут применяться многие конструкции, но они еще не осознаны. есть масса правил поведения, которые транслируются в семье в раннем детстве, которые отражают культурную специфику, и они могут иметь каждодневное применение в жизни, но пока человек не переедет в другую культуру он может вообще не осознавать их. Аналогичное происходит и с конструкциями, которые могут носить стихийный характер.

Если находиться в рамках концепций юридического позитивизма, то при толковании текста права возможны две концепции цели этой деятельности — либо уяснение воли правотворца, либо уяснение воли самого закона — безотносительно правотворческого процесса. Эти концепции так и назывались — субъективная, за которую ратовали и которую утвердили «истористы», и объективная, к которой стали склоняться пандектисты. Хорошо, если цель заявляется в самом тексте права — но и тогда это не гарантирует полной определенности, что будут исключены ситуации, когда под цель правотворца судьи подставляют свои цели. Если же цель эксплицитно не указана в тексте, то как первое, так и второе понимание цели толкования отнюдь не затрахованы от ситуации, когда цель правотворца или закона будет расширена и станет покрывать уже возникший и по существу новый казус. Если правотворцем выступает искусственный субъект, то обращение к реконструкции его намерений — дело практически бесперспективное — четкой границы предмета регулирования с позиции интенции такого правотворческого субъекта точно не очертишь. А именно это требуется сделать, чтобы доказать, что требующий урегулирования казус не был предусмотрен правотворцем. Во втором случае, когда во главу угла ставится не правотворец, а сам текст права, для доказательства качественной новизны казуса и того, что он не покрыт целью закона, требуется прибегнуть к толкованию не только одного акта-документа, но и всей системы права, поскольку закон обладает единством для юридического позитивизма. Проделать такое системное толкование, четко определить цель закона и исходя из нее очертить предмет действующего регулирования так строго, чтобы показать, что казус находится явно за его рамками, с трудом представляется возможным. Поэтому обращение к категории цели, намерения правотворца ситуацию здесь не спасают, на мой взгляд.

Поэтому, с моей колокольни, в юридическом позитивизме пробельность права позитивного не оценивается исходя из соотнесения его правил с общественными отношениями. Право — есть продукт сознания и воли суверена, а посредством грамматического и системного толкования, логического развития правил можно выделить ряд наиболее общих положений, которые имплицитно содержатся в позитивном праве. И если удастся их посредством толкования и формальной логики конкретизировать к определенному случаю, то и пробела нет. И я уже говорил, что строгих алгоритмов у аналогии и конкретизации, в отличие от дедукции, нет. Поэтому здесь всегда существует вероятность, что творческая созидательная деятельность будет прикрываться толкованием и применением принципов позитивного права. И где гарантии, что найдется такое качественно новое общественное отношение, которое в принципе невозможно через эту процедуру урегулировать без привлечения других источников, внеположных так понимаемому позитивному праву. Каким образом, находясь в рамках методологии юридического позитивизма, возможно доказать саму вероятность таких ситуаций и тем самым опровергнуть фикцию беспробельности позитивного права? Вот это уже серьезный вопрос.

Если следовать Вашей логике, что нужно строго употреблять термины и писать «молчаливый приказ», не привнося в аутентичную терминологию Д. Остина результаты своих интеллектуальных усилий, то смею заметить, что навряд ли кто-либо из классических позитивистов говорил о «настоящем позитивизме». Мне не дана возможность определить прием «молчаливого приказа» как фикции, но Вы с легкостью определяете «настоящий позитивизм». А если потребуется подтвердить аутентичность такого утверждения? Не будет ли это чрезмерной для Вас задачей? Для меня очевидно, что есть целый ряд значений юридического позитивизма, и они не совпадают между собой. Помнится, и Г. Харт в «Понятии права» так и не нашел совокупности утверждений теории, с которыми бы согласились все ведущие, по его мнению, представители юридического позитивизма. Еще больше позиций будет, если брать понимание «настоящего» позитивизма. Поэтому я с белой завистью отношусь к исследователям, претендующим на познание именно настоящего позитивизма. Мне радостно за них.

К вопросу о фикции. Если Остин говорит о «молчаливом приказе» суверена, то, следовательно, он различает суверена и судей. Понимание приказа как команды, на котором строится его теория, уже само по себе дает основания в сомнении, а является ли молчаливая форма возможной для так понимаемого приказа, достаточно ли молчаливого признания для легитимации в такой правовой системе правотворческих полномочий судей. Иными словами, понимание природы приказа Остина уже дает основания говорить о «молчаливом приказе» как о фикции, ибо команда молчаливой быть не может — за исключением случая обладания всеми субъектами правовой системы экстрасенсорными способностями чтения мыслей. И то, что Остин этот феномен так не называет по существу ничего не меняет. Если бы Остин не различал суверена и судей, то не было бы потребности создавать фикцию «молчаливого приказа», а различение этих субъектов ведет к необходимости прояснить связь судебных прецедентов, которые в Англии XIX века невозможно было отрицать, с фигурой суверена. Фактическая постановка суверена посредством «молчаливого приказа» на место судей — есть по существу фикция публично-правового представительства.

Замечание 1. Очень сомневаюсь, что само написание того или иного труда можно определять как правотворческий акт в рамках концепций юридического позитивизма. Доктрина здесь — производный источник, санкционируемый сувереном. И сама процедура санкционирования труда является правотворческим актом, а не факт написания. «Причисление» к официально признаваемой доктрине ведь осуществляется конкретного сочинения указанных авторов. Неужели власть изначально дает карт бланш определенному автору на правотворческий акт в форме написания доктринального труда? Такое известно истории права? И если известно, является ли оно правилом для процедуры санкционирования доктрины или все же исключением из правила? Насколько мне известно придание jus publice respondendi обычно осуществлялось уже post mortem.

Замечание 2. Насколько я понял, первые два абзаца Вашего ответа выдержаны в русле «настоящего» позитивизма. В связи с этим вопрос. Конструкция общественных отношений, требующих правового регулирования" соответствует ли методологическим основаниям концепций юридического позитивизма? Разве необходимость правотворчества вызывается развитием общественных отношений в юридическом позитивизме? На мой неаутентичный взгляд, для концепций юридического позитивизма право устанавливается сувереном, который не связан никакими объективными основаниями в этой деятельности — он считается неограниченным монополистом, абсолютом, правопорождающим источником всей правовой системы. или, как пишет И.Н. Грязин, имеет пре-юридическое положение, предшествует праву как таковому. А у Вас, как мне видится, предшествует праву не воля суверена, а объективные потребности развития общественных отношений, которые по своей природе требуют правового регулирования. Но это не юридический позитивизм. Это социологическое прочтение правообразования, которое ближе всего стоит концепции марксизма-ленинизма. Ведь в этом и заключался критический выпад марксизма против позитивистов, что последние не желают анализировать объективные основания, обусловливающие волю публичной политической власти. Поэтому, на мой взгляд, для «первого» юридического позитивизма, с которым у нас в литературе, как правило. и отождествляют позитивизм вообще, не существует никаких общественных отношений, их объективного развития. Это все в принципе находится за пределами предмета юриспруденции — пусть социологи исследуют, что там стало движущей причиной изменения воли суверена — изменившиеся общественные отношения или эволюция идей, ценностей и т.п…

В моем понимании конструкция является доктринальной не тогда, когда она непозитивирована в системе норма права, а когда она стала сознательно рефлексироваться как инструмент юридической деятельности, стала подвергаться исследованию, когда появился «второй этаж» юридического знания. По крайней мере большинство ученых XIX столетия считает именно Савиньи основателем рефлексивной истории права, не как антикварного учения о древностях, а как исследование закономерностей правового развития, а также считают его основателем современной правовой доктрины — поскольку на единой философской основе он попытался свести в систему юридические понятия.

Tom, мне по работам Стоянова, Покровского и Царькова известно отношение постглоссаторов к принципам права. Их методики работы действительно дают основание считать, что они различали два пласта в праве — представленные нормами и представленный принципами. Второй, более глубинный уровень права и допускает ту парадоксальную ситуацию, когда исследователи пишут, что текст Дигест считался писаным разумом, совершенным, но вместе с тем в нем восполняли пробелы. Я могу ошибаться, но мне представляется, что именно с исторической школы начинается обращение доктринальной мысли к аналогии права как самостоятельному инструменту доктринальной деятельности. Понятно, что сам инструмент существовал задолго до них, а вот его осмысление, с которого можно начинать современную традицию его понимания — можно вести с этой школы.
Дело в том, что сам термин «позитивное» имеет несколько значений. Если под позитивным правом считать законодательство, установленное публичной государственной властью, то были юристы, тот же Бергбом, которые защищали идею беспробельности позитивного права. При этом не вижу оснований замыкать позитивное право лишь в правилах: тот же Шершеневич, являвшийся одним из самых последовательных позитивистов, выделял в позитивном праве и принципы как идеи, которые можно индуцировать из правового института или их ряда. Поэтому если принять эту точку зрения, то ответить однозначно о пробельности так понимаемого позитивного права становится уже сложнее — учитывая, что строгих алгоритмов работы аналогии и конкретизации нет.
Понятно, что у Пухты и Иеринга более широкое, близкое к социологическому позитивизму, понимание позитивности права, и Вы правильно говорите о видении ими «механизма» самовосполнения права. Иными словами, действительно, с этой позиции к источникам принципов права можно добавить правоведение и обычное право.
Мне не совсем понятно, что скрывается под «настоящим позитивизмом». Насколько я помню, тот же Дж. Остин при помощи фикции молчаливого согласия суверена легитимировал судейское право, что дает основания утверждать, что таким образом могут быть легитимированы обычное право, и право юристов. Вместе с тем Остина принято называть чуть ли не самым жестким позитивистом, в XX столетии его концепцию нарекли эксклюзивным или «исключающим» позитивизмом.

Тоже писал, что называется, ответ на вопрос в одной из социальных сетей и писал по остаточным воспоминаниям. Поэтому закрались ошибки. Однако отрицание пробелов в праве разве исключает разговор об аналогии права? Кельзен комментировал этот инструмент прямо?

3. Глеб, полномочие – не субъективное право. Полномочия характеризуют специальный индивидуальный статус их носителя как представителя публичной или организационной власти. Субъективные права характеризуют общий статус человека и гражданина. Полномочия предоставляется для реализации общественно полезных целей. Субъективные права предназначены для удовлетворения потребностей и интересов индивида, которые могут быть общественно полезны, могут только допускаться обществом, могут в социальном плане иметь нейтральный характер, но в любом случае они не подчинены выполнению определенной общественно полезной цели. Полномочия специальный субъект обязан осуществлять при наличии определенных юридических фактов, бездействие в ряде ситуаций может привести к возложению мер юридической ответственности. Субъективное право общий субъект не обязан осуществлять, у него есть выбор – использовать гарантируемые правопорядком правомочия или не использовать, и бездействие по отношению к субъективному праву никогда не влечет мер юридической ответственности. Поэтому нужно строго разделять ситуации, в которых имеется злоупотребление субъективным правом от ситуаций, в которых имеет место злоупотребление полномочиями. Злоупотребление полномочиями в целом имеет большую, по сравнению со злоупотреблением правом, общественную вредность – в силу уже самого специального статуса носителя полномочий, целевого их предназначения и властного обеспечения их реализации (т.е. ресурсного обеспечения более высокого уровня). Поскольку природа полномочия общественная, властная и целевая, постольку пределы предоставляемых специальному субъекту позитивным правом возможностей всегда более четко определены – в силу того, что в соответствии с общественно полезной целью выстраиваются функции специального субъекта и из них делается вывод о содержании полномочий. Поэтому легализовать формы злоупотреблений полномочиями легче, нежели в случае с мириадами прав «обычных» субъектов. Поскольку в полномочии на первом месте стоит не возможность (как в субъективном праве), а обязанность (ведь осуществление полномочий обычно возмездное), то злоупотребление, ненадлежащее осуществление полномочий – есть «чистой воды» правонарушение: налицо общественная вредность и противоправность, дающие основания для требования наказуемости таких деяний. Поэтому я считаю, что вообще конструкция «злоупотребление субъективным правом» не имеет ничего общего со злоупотреблениями полномочиями – это разные правовые явления.
4. Глеб, наличие легальной дефиниции не делает эпифеномен феноменом. Давайте дадим легальную дефиницию термину эпифеномен – станет ли эпифеномен юридическим феноменом? Не только и даже не столько отсутствие легального определения может толкать ученых-юристов и практикующих юристов давать свои толкования. В нормативном акте может быть сформулировано такое легальное определение, которое способно породить в десятки раз больше попыток его толкования, нежели фрагментарное правовое регулирование без легальной дефиниции термина. Более того, попытки определений вызваны не столько отсутствием легальной дефиниции, сколько внутренней противоречивостью, фрагментарностью правового регулирования, отсутствием единой концептуальной основы для нормы или ряда норм. Поэтому далеко не всякое легальное определение способно решить ту или иную юридическую «проблему». А оснований для отказа от конструкции злоупотребления субъективным правом лично я не вижу. Возможно, Вы или кто-то другой докажет мне обратное.

Глеб, вечер добрый. Постараюсь ответить на Ваши реплики.
С догматической позиции король вовсе не гол: есть статья 10 ГК РФ с ее массой несуразностей, есть весьма противоречивая судебная практика и вполне определенные правовые последствия для значительного (предполагаю) числа субъектов гражданско-правовых отношений, есть стремление улучшить правовое регулирование в проекте поправок в ГК. Наличие нормативного регулирования, правоприменительной практики уже ipso facto делает обсуждаемый вопрос для юриста-догматика состоятельным для дискуссии.
Разумеется, можно попытаться доказать, что догма действующего гражданского права множит сущности без необходимости, но в любом случае это следует делать языком догмы и с использованием ее способов аргументации – описать правовые ситуации, квалифицируемые как злоупотребление правом, при помощи уже имеющихся отраслевых/общетеоретических понятий и показать, что использование таких конструкций приводит к более ясному, определенному, справедливому правовому регулированию. Сказать, что есть либо противоправное, либо правомерное деяние – значит не сказать для юриста-догматика ничего.
Если Вы внимательно читали мои заметки, то могли видеть, что я ничуть не спорю со строгой дихотомией: если правовое, то либо правомерное, либо противоправное. При этом я могу утверждать, что злоупотребление субъективным правом как правовое явление существует, представляя собой самостоятельный вид противоправного поведения, вместе с тем отличный не только от правомерного поведения (что естественно), но и от правонарушения, и от объективно противоправного деяния.
1. Не имею ничего против суждений с позиции здравого смысла в общечеловеческих ситуациях, но в профессиональных его может оказаться совершенно недостаточно. В начале «Юридической техники» Р. Иеринг писал: «Что юрист видит там, где не-юрист замечает лишь один акт, два акта, или устанавливает там, где не-юрист вообще никакого акта не видит, один или несколько актов, и наоборот, там, где с внешней стороны действительно, налицо какой-нибудь акт, совсем не признает его или понимает его в совершенно ином виде, чем в каком он представляется извне, что он сделки, с внешней стороны совершенно одинаковые, рассматривает как различные, – все это покажется не-юристу неестественным. Между тем, во всех этих случаях мы имеем… взгляды и решения столь убедительной юридически-логической последовательности, что всякая иная юриспруденция должна была бы также к ним прийти… В обвинительном акте против юриспруденции большую роль обыкновенно играют два избитых выражения: естественный взгляд на вещи и здравый человеческий разум. Думают, что нельзя сильнее уязвить юриспруденцию, как указывая на неестественные взгляды ее и на противоречие здравому разуму. Печальна была бы юриспруденция и печально право, если бы было иначе. Это значило бы, что тысячелетнее занятие правом ничуть не опередило прирожденного неведения и неопытности…».
Глеб, в суждении с позиции приписываемого здравого смысла Вы исходите их дихотомии «разрешено – запрещено», делая вывод, что либо имеет место правомерное использование субъективного права (что разрешено), либо правонарушение (что запрещено), а потому злоупотребление субъективным правом – противоречие в понятии, жареный лед.
Во-первых, не всякое деяние, которое запрещено, является правонарушением; понятие противоправное деяние шире понятия правонарушение – есть несколько видов объективно противоправных деяний, которые не являются правонарушениями.
Во-вторых, сама реализация правомерных возможностей такими способами или средствами, которые причиняют необоснованный, не соответствующий стандартным неудобствам вред правам третьих лиц, реализация, которая сопровождается различными формами вины, может быть не запрещена нормами законодательства, но быть формализована в составе того или иного проступка – ибо легализовать все пределы широчайшей палитры субъективных прав попросту невозможно даже самому подкованному в плане юридической техники законодателю. В таком случае с позиции объективного права и на основании конструкции субъективного права и общедозволительного типа правового регулирования Вы можете утверждать, что такая вредоносная форма реализации субъективного права – есть поведение правомерное, но при этом с позиции социальных стандартов, ожиданий третьих лиц Вы неизменно будете сталкиваться с негативной реакцией на такую форму реализации субъективного права и попыткой защитить свои субъективные права через юрисдикционные и правоохранительные органы третьими лицами. Такие лица будет указывать на стандартные разумные ожидания осуществления определенного субъективного права и на результат его осуществления – причинение необоснованного стандартной практикой вреда. Налицо, с одной стороны, основания для квалификации такой ситуации как незапрещенного использования своего права недобросовестным субъектом, а с другой – ситуация причинения вреда правам третьих лиц деянием, которое не фигурирует в охранительных нормах, не запрещено, но явно выходит за рамки принципов разумности, добросовестности осуществления субъективных прав. С позиции позитивного права можно сказать, что имело место правомерное поведение. С позиции социального содержания и субъективных прав третьих лиц можно сказать, что имело место противоправное деяние. Вы в таком случае, по всей видимости, предпочтете без остатка отдаться в справедливые объятия формальной логики и утверждать, что пока законодатель не потрудится (при участии здравого смысла) хорошенько и все мириады пределов осуществления субъективных прав не закрепит законодательно – до тех пор знать ничего не хочу – нет оснований для иска. Злоупотребление субъективным правом – это юридическая конструкция, которой соответствует самостоятельное правовое явление, и которая призвана сделать правовое регулирование более гибким, а правосудие – легитимным, и в каждом отдельном случае решить вопрос об обоснованности, либо о необоснованности причинения вреда.
Еще раз подчеркну. Это не проблема законодательной техники и не злой умысел или небрежность законодателя. Злоупотребление правом вызвано к существованию в законодательстве ряда государств и правовой доктрине целым рядом ситуаций, в которых осуществление абстрактных (данных в нормативных моделях или допускаемых принципами права, типом регулирования) правомерных, гарантируемых правопорядком возможностей оборачивается в конкретном случае социально вредоносным, выходящим за пределы разумного, результатом или реальной угрозой причинения такого вреда.
2. Разумеется, эксплицитно злоупотребление правом не запрещено формулировкой ст. 17 Конституции РФ. Вместе с тем текст конституционной нормы, по сути, устанавливает запрет такого осуществления субъективного права, которое причиняет вред правам других лиц, фиксирует общеправовой принцип, применимый во всех отраслях права и правовых общностях. Причинение вреда имущественным или личным неимущественным правам третьих лиц как следствие недобросовестного осуществления своего субъективного права – суть злоупотребления правом.
Глеб, я не понял, в чем Вы увидели различие. Причинение необоснованного вреда в результате осуществления своего права – это и есть нарушение прав или законных интересов других лиц. Злоупотребление правом нельзя трактовать узко лишь как использование субъективного права с намерением причинить вред, т.е. в форме прямого умысла (шикана в «широкой» трактовке).

Александр, разумеется, догма права, как и практическое решение вопроса в каждом отдельном случае зависят от применимого правопорядка. Другое дело — попытка сформулировать теоретическое понятие злоупотребления субъективным правом, оценить достоинства и недостатки имеющихся в отечественной доктрине подходов.

Михаил, Вы же не обсуждаете то, чему была посвящена заметка. Я не писал ни о судебной реформе в постсоветской России, ни об «удревлении» юриспруденции: Вы приходите со своими мыслями и проецируете их строй на меня. Это как если бы я пришел в написанную Вами заметку и стал бы в стиле свободного полета, не отягощенного аргументами, говорить о своем, о наболевшем. Очевидно, что такое поведение и стиль общения никогда не ассоциировался с профессионализмом.
Михаил, я не посвятил свою карьеру ни римскому правоведению, ни его сопоставлению с континентальной юридической традицией. У меня нет концепции, которой я по жизни служу. Вы заблуждаетесь в этом.
Т. Кун, Структура научных революций. (1962), опередил Ваши мысли на 50 лет. Но Вы же — борец против ссылок на других авторов. Продолжайте изобретать велосипед. Только как этот велосипед связан с моей заметкой — непонятно.
«Нельзя признать угаснувшею самую наклонность освящать идеи и явления современного происхождения покровом векового авторитета римского права». Муромцев С. А. Очерки общей теории гражданского права // С. А. Муромцев. Избранные труды по римскому и гражданскому праву. М., 2004. С. 240. Только в отличие от Вас, Сергей Андреевич не утверждал голословно, что феномена римского права не существовало и что его выдумали французские гуманисты XVI столетия. А если Вы желаете обсудить стремления многих поколений юристов выдать свои идеи за римские — то здесь можно целую книгу написать, начиная хотя бы с того, что римлянам приписали «основное разделение права» на частное и публичное.
Михаил, позвольте спросить, почему не работают понятия сравнительного правоведения и что Вы считаете критерием работы того или иного понятия?
В социальной действительности работают лишь программы, а не алгоритмы и проекты. Моя статья вообще не связана с инженерной проблематикой внедрения той или иной конструкции в правовую систему и социальную метасистему. Я о другом писал.
Я не знаю достаточно о постсоветской судебной реформе. Более того, я не понимаю, в чем связь предмета моей заметки с теми вопросами, которыми Вы всерьез озабочены.
Я уже спрашивал, по каким критериям Вы определяете, что конструкция работает. Задачи научного познания — отдельная проблема философии науки, и позвольте мне усомниться, что по этому вопросу Вы будете в состоянии поддержать предметное обсуждение. Моя заметка никого ни к чему не принуждала, если она Вас к чему-то принудила, то я извиняюсь за это перед Вами.

Антон, я понял Вашу мысль. Однако заметка касалась доктрины судебного прецедента. Мне бы хотелось, чтобы обсуждение соотносилось с заметкой, т.е. было предметным. Вы можете написать про различия в налоговых системах, а я, если смогу, постараюсь поддержать дискуссию.

Михаил, я опять увидел в Ваших заметках лишь два момента: безапелляционную уверенность в своей позиции без какой-либо аргументации и соответствующий такому высокому самомнению стиль общения.
Первое, Что кому делать в жизни и каким образом выбирать источники своего существования — это не предмет обсуждения на юридическом портале. Это — вопрос частного выбора каждого. Поэтому давайте без скрытых «наездов».
Второе. "… феномена именуемого «римское право» не было. Даже из официальных источников следует, что весь его расцвет был в Византии."
Интересно, а что же три года собирала комиссия Трибониана и каким же чудесным образом в таком случае у нее получилось создать такой объем сентенций за такой короткий срок, да еще с таким количеством внутренних противоречий? У Вас интересный стиль. Если я делаю ссылки на ученых (что, в общем-то тоже связано с определенными затратами и не должно само по себе повергаться остракизму), то Вы снисходительно делаете ссылку на какие-то одному Вам известные «официальные источники» и говорите о каком-то расцвете в Византии. По меньшей мере, неубедительно, очень неубедительно.

«Вроде есть пять отцов основателей, но они не оставили никаких трудов, да и о самих практически ничего не известно. Типо жили в древнем Риме и точка. Никаких собственно римских источников римского права не существует.»
Институции Гая для Вас, видимо, не источник. И тексты Цицерона, в которых он говорит о римском праве — тоже. И Моммзен тоже все придумал и переврал. О биографиях римских юристов было известно и Ф.К. Савиньи, и Р. Иерингу, и С.А. Муромцеву, и П.Г. Виноградову, — а вот пришел Михаил Поздняков и сказал, что никаких римских юристов не существовало. Браво!
Законы 12 таблиц не в счет это стандартный источник, который есть в каждом народе и на уникальность не тянет.
У Вас с логикой все в порядке, Михаил? Одно дело утверждать, что римского права не существовало, и совсем другое — что его памятники, подтверждающие его бытие, не являлись уникальными.
Но обо все этом известно со слов людей творивших в эпоху Возрождения, и как бы открывших античность.
Никто не отрицает наличие множества интерполяций в Дигестах, искажение многих сентенций постглоссаторами, но это не означает, что французские гуманисты сами себе придумали феномен римского права.
Центральной точкой в развитии юриспруденции является 19 век. Именно тогда были сформулированы основные постулаты + тщательно написано«изучено» прошлое.
А с этим утверждением никто и не спорит. Только почему-то все ученые 19 столетия были столь глупы и недалеки, что не видели, что изучают фантом, а историки начала 21 века вдруг без каких-либо ссылок открыли, что «король-то голый». Ну у Вас и самомнение, Михаил.
Однако проблема в том, что все знали, что просто логика не работает нужна тысячелетняя история и она была найдена. Но тогда была своя логика, сейчас же это неуместно.
Михаил, Вы говорите о вещах, в которых не являетесь специалистом. Это видно невооруженным глазом. Ф.К. Савиньи начинал именно с истории, а «логика» стала важнейшим исследовательским средством уже после 1840 г. Давайте, Вы не будете решать, что уместно, а что нет. Для этого нужно хотя бы владеть предметом обсуждения.
Попробуйте изложить свои же суждения просто без ссылок и указания на седую старину. Будут ли они убедительны?
Попробуйте начать говорить по предмету статьи, а не за ее пределами. Ваши суждения еще менее убедительны, чем мои.

Антон, любой «социальный результат» является итогом действия многих факторов, в числе которых правовые могут и не занимать в каждом конкретном случае центральное место. Как Вы видели, заметка носила информативный и описательный характер, я не писал о том, что доктрина судебного прецедента является панацеей от всех социальных бед. Что могу ответить на Ваше замечание? Первое. Вы не раскрыли причинно-следственной цепочки между прецедентным правом и бюрократическим кошмаром, социальным неравенством. Мне представляется, далеко не только право повинно в расцвете бюрократизма и расширении социального неравенства. Второе. Вы не указали, какие именно характеристики, какие есть у прецедентного права и каких нет у права континентального, ответственны за неприглядные «социальные результаты». Третье. Я не встречал в своей жизни юристов, которые бы являлись специалистами и в сфере налогообложения, и местного самоуправления, и городского планирования, а также права собственности. К сожалению, я далеко не специалист в этих сферах, и поэтому могу обсуждать с Вами лишь какие-то конкретные моменты, представить свои «гипотезы».

Не вижу Ваших аргументов, Михаил. В заметке я указываю имена ученых-романистов, на позициях которых я строю свои суждения. У вас есть возможность не просто терзаться и огрызаться, а полноценно вступить в дискуссию.

Илья, будет. Пишу.

Георгий, я сразу оговорюсь, что не уверен, правильно и полно ли я Вас понял.
Догма права, несомненно, носит инструментальный характер. Ее можно представить как относительно взаимосвязанный комплекс юридических конструкций, позволяющих выделять из фактических ситуаций модельные юридические факты, группировать фактический материал для юридических целей, производить систематизацию норм в правовые институты, осуществлять отраслевую, межотраслевую и специальную кодификации, системное толкование правовых документов и мн. др.
В юридической литературе С.С. Алексеев, ссылавшийся в определенных моментах на Шпенглера (но забывший про позднего Иеринга), и последовавший по его стопам Н.Н. Тарасов, высказывали мысль, что юридическая догма может быть рассмотрена как концентрированный опыт общества, на котором и строится особая «логика» права, его разумность, способность осуществлять воздействие на социальные связи. Однако содержание догмы современного европейского права носит более обобщенный характер в сравнении с тем «фактическим» материалом, с которым имеют дело социологи. Более того, социологи считают, что работают с социальным сущим в его настоящем, которое якобы объективно существует — вне зависимости от понятий, теорий, гипотез в их собственных головах, что есть некая феноменальность, которая и выступает критерием истинности юридического знания и которую нужно зеркально отразить в их социологических концепциях. Конструкции догмы лишь основываются на определенном социальном опыте, но являют собой продукт целесообразно его осмысления для решения профессиональных юридических задач. Помимо этого социального основания есть еще у догмы юридическое основание — конструкции догмы образуются в языке юристов из материала системы права и доктрины. поэтому рассматривать содержание догмы права как исключительно «чистый» социологический материал не совсем корректно.
Не понял, в чем неправильность приведения в пример советской юриспруденции.