Александр Петров → Что в приоритете в сфере совместного ведения: законы субъектов РФ либо федеральное подзаконное право (Часть первая: приглашение к дискуссии)
Любой возможный дефект в построении иерархической структуры формальных источников права воспринимается юристами, воспитанными и работающими в рамках континентальной правовой традиции, внемлющими мысли «мы право не творим, но применяем», очень болезненно: осознание противоречивости либо пробельности «основы основ» системы права может стать серьезным интеллектуальным и эмоциональным потрясением. Тем не менее, как и все, сотворенное Человеком, иерархия формальных источников прав несовершенна даже при первом приближении.
Как пишет, М.Н. Марченко, «если по отношению к нормативно-правовым актам законодательно закрепленный принцип иерархичности форм права проявляется наиболее полно и прямолинейно, то в отношении других источников права… иерархический характер таких видов форм (источников права), как, например, правовой обычай, правовой договор и других, проявляется не столь ярко и не столь очевидно».
Нерадостная картина усугубляется и при более детальном ее рассмотрении.
Одним из самых уязвимых мест в построении иерархии формальных источников российского права является проблема — что в приоритете в сфере совместного ведения РФ и ее субъектов (ст. 72 Конституции РФ): федеральные подзаконные акты (указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, НПА иных федеральных органов исполнительной власти) либо законы субъектов РФ.
Конституция по этому поводу молчит. Конституционный суд России тоже (насколько мне известно, единственная зацепка, касающаяся прояснения правовой позиции КС может быть связана с высказанной им в 2004 г. идеей необходимости разграничения «простых» и «обусловленных прямым указанием в ФЗ» постановлений Правительства России — вторые, как разъяснил КС, надо проверять напрямую на соответствие Конституции, ибо в этом случае нужно исключить возможность неконституционности закона, на основании которого они были приняты -см. Постановление КС РФ от 27.01.2004 N 1-П).
Теоретики, взяв на вооружение идею, изложенную в постановлении КС РФ от 27.01.2004 № 1-П, говорят примерно так: «при коллизии названных актов приоритет должен отдаваться федеральным подзаконным нормативно-правовым актам, принимаемым на основании и в соответствии с федеральными законами и действующим вместе с ними. Если федеральный закон предусматривает, что правовое регулирование определенных отношений должно осуществляться федеральным подзаконным нормативно-правовым актом, то их регулирование актом субъекта Российской Федерации будет противоречить этому федеральному закону» (Джоусе-Иванина Мария Нормативно-правовой акт в системе источников российского права. Автореф. дисс. — М., 2010, с. 19).
Ну да, это логично и подтверждено авторитетом силы КС, но, во-первых, что делать со всеми другими федеральными подзаконными актами? а во-вторых, если принятие федерального подзаконного акта обусловлен самостоятельной компетенцией органа как у указов Президента РФ или у постановлений Правительства РФ, принятых в порядке «отсебятины»? Единственный автор, кто системно пытается ответить на этот вопрос — В.А. Толстик, который в своей монографии 2001 года «Иерархия источников российского права» обосновывает такую иерархию:
— указы Президента
— постановления Правительства
— законы субъектов / иные акты федеральных органов исполнительной власти.
Обоснование профессора В.А. Толстика такого видения не лишено изящества — он обращается к Конституции РФ и ФКЗ «О правительстве» РФ и видит там, что в числе актов, которым не должны противоречить указы Президента РФ и постановления Правительства нет законов субъектов, и говорит — значит, акты Президента и Правительства России главнее региональных законов. А по поводу иных актов федеральных органов исполнительной власти окончательного конкретного вывода он не делает, сетуя, как любой здравомыслящий юрист на убогость мысли федерального законодателя, допускающего подобное.
Однако, как мне кажется, проблема все-таки глубже — в ситуации конфликта федерального подзаконного права и региональных законов в сфере их совместной компетенции мы видим как сталкиваются между собой две идеи (или принципа?), положенные в основу организации иерархии формальных источников права в России:
1) приоритет закона над подзаконными актами и
2) приоритет федерального права над региональным в «административно-кооперативной» модели России как федерации.
Самое интересное, что в отсутствие какой-либо нормативой основы для разрешения этого конфликта, в «бой» будет вступать политическая воля (кто сильнее — центр либо регионы), а потом под готовое решение будут находиться аргументы теоретиками…
Поэтому пока такого жесткого решения не принято, давайте попробуем пообсуждать проблему…
Как пишет, М.Н. Марченко, «если по отношению к нормативно-правовым актам законодательно закрепленный принцип иерархичности форм права проявляется наиболее полно и прямолинейно, то в отношении других источников права… иерархический характер таких видов форм (источников права), как, например, правовой обычай, правовой договор и других, проявляется не столь ярко и не столь очевидно».
Нерадостная картина усугубляется и при более детальном ее рассмотрении.
Одним из самых уязвимых мест в построении иерархии формальных источников российского права является проблема — что в приоритете в сфере совместного ведения РФ и ее субъектов (ст. 72 Конституции РФ): федеральные подзаконные акты (указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, НПА иных федеральных органов исполнительной власти) либо законы субъектов РФ.
Конституция по этому поводу молчит. Конституционный суд России тоже (насколько мне известно, единственная зацепка, касающаяся прояснения правовой позиции КС может быть связана с высказанной им в 2004 г. идеей необходимости разграничения «простых» и «обусловленных прямым указанием в ФЗ» постановлений Правительства России — вторые, как разъяснил КС, надо проверять напрямую на соответствие Конституции, ибо в этом случае нужно исключить возможность неконституционности закона, на основании которого они были приняты -см. Постановление КС РФ от 27.01.2004 N 1-П).
Теоретики, взяв на вооружение идею, изложенную в постановлении КС РФ от 27.01.2004 № 1-П, говорят примерно так: «при коллизии названных актов приоритет должен отдаваться федеральным подзаконным нормативно-правовым актам, принимаемым на основании и в соответствии с федеральными законами и действующим вместе с ними. Если федеральный закон предусматривает, что правовое регулирование определенных отношений должно осуществляться федеральным подзаконным нормативно-правовым актом, то их регулирование актом субъекта Российской Федерации будет противоречить этому федеральному закону» (Джоусе-Иванина Мария Нормативно-правовой акт в системе источников российского права. Автореф. дисс. — М., 2010, с. 19).
Ну да, это логично и подтверждено авторитетом силы КС, но, во-первых, что делать со всеми другими федеральными подзаконными актами? а во-вторых, если принятие федерального подзаконного акта обусловлен самостоятельной компетенцией органа как у указов Президента РФ или у постановлений Правительства РФ, принятых в порядке «отсебятины»? Единственный автор, кто системно пытается ответить на этот вопрос — В.А. Толстик, который в своей монографии 2001 года «Иерархия источников российского права» обосновывает такую иерархию:
— указы Президента
— постановления Правительства
— законы субъектов / иные акты федеральных органов исполнительной власти.
Обоснование профессора В.А. Толстика такого видения не лишено изящества — он обращается к Конституции РФ и ФКЗ «О правительстве» РФ и видит там, что в числе актов, которым не должны противоречить указы Президента РФ и постановления Правительства нет законов субъектов, и говорит — значит, акты Президента и Правительства России главнее региональных законов. А по поводу иных актов федеральных органов исполнительной власти окончательного конкретного вывода он не делает, сетуя, как любой здравомыслящий юрист на убогость мысли федерального законодателя, допускающего подобное.
Однако, как мне кажется, проблема все-таки глубже — в ситуации конфликта федерального подзаконного права и региональных законов в сфере их совместной компетенции мы видим как сталкиваются между собой две идеи (или принципа?), положенные в основу организации иерархии формальных источников права в России:
1) приоритет закона над подзаконными актами и
2) приоритет федерального права над региональным в «административно-кооперативной» модели России как федерации.
Самое интересное, что в отсутствие какой-либо нормативой основы для разрешения этого конфликта, в «бой» будет вступать политическая воля (кто сильнее — центр либо регионы), а потом под готовое решение будут находиться аргументы теоретиками…
Поэтому пока такого жесткого решения не принято, давайте попробуем пообсуждать проблему…
Если мы ставим этот вопрос в догматическом русле с позиции действующего позитивного права, то Вы уже выявили пробел в законодательстве, который проблемой с позиции методологии не является. «Проблема» здесь носит не методологический и не общетеоретический характер, а исключительно догматический, и выражается в высокой вероятности формирования противоречий в правовом регулировании на федеральном и региональном уровнях.
Попытаюсь отнестись к приведенным цитатам. Я, как ни странно, не согласен с выводом Марии Джоусе-Иваниной (баба Яга против!). Только лишь указание в федеральном законе, что правовое регулирование определенного вопроса, находящегося в сфере совместного ведения, осуществляется федеральным подзаконным нормативным актом, само по себе не исключает региональное регулирование. Из стремления федерального законодателя делегировать регулирование определенного вопроса органу с подзаконной правотворческой компетенцией еще не означает его стремления изъять этот вопрос из сферы совместного ведения центра и субъектов. Это разные интенции, и если федеральный законодатель желает передать урегулирование определенного вопроса другому федеральному органу и сделать его подзаконное регулирование исключительным по этому вопросу, требуется не та стандартная формулировка, которая сейчас фигурирует в федеральных законах. В противном случае стандартной формулировки о делегировании правотворческих полномочий от федерального законодателя другому федеральному органу будет достаточно для юридического изъятия этого вопроса из сферы совместного ведения центра и субъектов. На мой взгляд, толкование стандартной формулировки федеральных законов Марии Джоусе-Иваниной является искажающим строгое языковое значение таких формулировок и фактически приведет к сужению сферы совместного ведения путем односторонних действий федеральной власти, что, на мой взгляд, неконституционно. Это требуется делать путем внесения закона о внесении поправки в статью 72 Конституции.
В отношении толкования Конституции и ФКЗ «О Правительстве РФ» В.А. Толстика. Здесь возможны два варианта толкования. Первое, ограничительное, продемонстрированное профессором, исходит из презумпции, что коллизионное регулирование этими законами является полным, а указанные акты более высокой юридической силы, чем Указы Президента и Постановления Правительства, носят исчерпывающий характер. Однако что в тексте дает основание сделать вывод об этом? В этой позиции профессор Толстик исходит из того, что тип регулирования в данном случае общедозволительный — актам Президента и Правительства запрещено противоречить Конституции, федеральным законам, а всем, не указанным, противоречить можно. Однако в публичном праве применительно к конституционным отношениям между органами власти этот тип регулирования не представляется адекватным цели определенности урегулирования публично-властной сферы отношений. Можно ведь сказать, что указание лишь определенных актов более высокой юридической силы, нежели Указ Президента и Постановление Правительства, нужно трактовать только в рамках отношений между указанными актами, строго адекватно языковому выражению, а в отношении иных взаимоотношений актов правовое регулирование отсутствует.
1. Само наличие коллизий между регулированием федеральным подзаконным актом и законом субъекта указывает на следующие моменты. Во-первых, отсутствует ясно определенная законодательная политика в аспекте того, какой круг вопросов входит в предмет законодательного регулирования, а какой круг вопросов может и должен быть отрегулирован подзаконными нормативными актами. Во-вторых, наличие подобных коллизий (или конкуренции норм) говорит о неопределенности правового регулирования в отношении законотворческой компетенции региональных Парламента и правотворческой компетенции федеральных органов за исключением Федерального Собрания. Коллизия или конкуренция норм возникает лишь в ситуации, когда один и тот же предмет ведения по-разному регулируется актами регионального парламента и актами федеральных органов с подзаконной правотворческой компетенцией.
2. Более философский вопрос. Думаю, подавляющее большинство юристов континентальной традиции будет утверждать, что необходимо законодательно урегулировать строгую иерархию формальных источников права, что отсутствие такого строгого иерархического построения неминуемо приведет к противоречивости правового регулирования и соответствующим издержкам и в правовой системе, не только в обществе. Однако, я не знаю, есть ли литература, где ставится вопрос о том, что построение такой строгой иерархии в некоторых случаях может давать серьезные сбои. Иными словами, наличие строгого разграничения предметов ведения, построения и позитивизации иерархии источников могут привести к серьезному запаздыванию законодательного регулирования, к необходимости принимать акт соответствующего уровня для изменения границы предметов ведения или иерархии источников, если, например, в определенной ситуации очевидно, что социальной легитимности у органа исполнительной власти явно недостаточно, чтобы регулировать определенный вопрос, который при прежней социальной ситуации мог восприниматься как предмет ведения именно этого органа. Иными словами, не скрывается ли за отсутствием строгой иерархической системы источников не просто разгильдяйство и отсутствие правовой политики, но и неосознанная потребность в гибкости системы права?
3. Что есть подзаконный нормативный акт? Просто нормативный акт меньшей, нежели закон, юридической силы? Или нормативный акт, принятый на основании закона и имеющий меньшую юридическую силу? Или нормативный акт меньшей, нежели закон, юридической силы, принятый на основании и во исполнение закона? Насколько я помню, если, конечно, не ошибаюсь, у нас легальной дефиниции в позитивном праве нет. Если у нас, в отличие от Великобритании, органы исполнительной власти имеют собственную правотворческую компетенцию, то, очевидно, что если мы подзаконный нормативный акт понимаем узко (последнее указанное значение), то многие акты таких органов не будут являться подзаконными. Какова у нас господствующая позиция в правовой доктрине по вопросу о достаточных признаках подзаконного нормативного акта, Александр?
4. Есть разные модели федерализма. В академической литературе они описаны без достаточной степени детализации. Мне представляется, что в основе федерализма находится идея взаимного сотрудничества центра и субъектов для максимальной реализации их обоюдных и собственных интересов в рамках единой федеративной правовой системы. Очевидно, что в законодательстве недостаточно просто указать предметы ведения совместной компетенции, нужно еще установить принципы регулирования данной сферы и достаточно их конкретизировать на уровне ФКЗ или ФЗ. На мой взгляд, у нас в РФ это сделано недостаточно, что и является одной из предпосылок возникновения рассматриваемых в заметке коллизий. Считаю, что установление приоритета федеральных подзаконных актов над законами субъектов, во-первых, серьезно девальвирует идею закона в общественном сознании, поскольку получается, что закон может быть подчинен подзаконному акту лишь потому, что последний принят на федеральном уровне. Однако с позиции идеологии Просвещения и с позиции классической американской модели федерализма, закон — есть акт высшей юридической силы, выражающий общую волю народа через представительство парламентариев, Более того, если тот или иной предмет ведения помещен Конституцией в сферу совместного ведения, то на уровне основ правовой системы считается, что в этом вопросе сходятся интересы как всей федерации, так и региональный интерес субъектов. Если народ — высший источник власти и права в демократической правовой системе, и конституционно предмет ведения носит совместный характер и проголосовал через своих представителей население субъекта, то чем их общая воля меньше воли федерального органа с подзаконной правотворческой компетенцией, учитывая, что большинство из таких органов носит производный по отношению к электорату характер формирования путем назначения? Иными словами, приоритет федерального подзаконного акта будет в данной ситуации означать не только девальвацию идеи закона, но и принципа демократизма, а также принципа совместного урегулирования вопросов, входящих в интересы как центра, так и «регионов».
Ваш тезис #1, конечно, поддерживаю, как мне думается, это вопрос больше догматический нежели теоретический.
По #2:
Большинство авторов, исследующих иерархию континентального права в парадигме Модерна, дают отрицательный ответ на этот вопрос. Для них строгая иерархичность источников права исторически обусловлена, теоретически обоснована и политически оправдана (см. работы А., Меркля, Г. Кельзена, М. Мицайкова, К. Плежки и др.). Вместе с тем, для исследователей, предлагающих смотреть на право с позиций Постмодерна, вовсе не очевидно, что отсутствие четкой правовой иерархии «есть нехорошо» – в ситуации информационного взрыва, глобализации, десублимации ценностей и «победоносного шествия по планете» западного взгляда на Мир очевиден соблазн отказаться от концепции правовой иерархии в пользу сетеподобной структуры права (гетерархии) или, как минимум, объявить основные положения иерархического подхода к описанию права не отвечающими критерию фальсифицируемости (в частности, об этом пишет К._Х. Ладер (Ладер, К.-Х. Теория аутопойезиса как подход, позволяющий лучше понять право постмодерна: от иерархии норм к гетерархии изменяющихся паттернов правовых интернов правовых интеротношений /К.-Х. Ладер. //Правоведение. -2007. № 4). Что интересно, если тенденции к глобализации и размыванию Вестфальской системы международного права продолжатся, несомненно, именно второй подход будет более точно описывать некоторые аспекты правовой реальности.
Можно ли совместить два указанных подхода? На уровне интуиции я думаю, что да, только пока мне не хватает методологии :)
Мы с Вами от поставленного вопроса, конечно, удалились серьезно, перейдя, по сути, к философским основаниям иерархичности источников права. Тоже попытаюсь размышлять в отношении продолженных Вами вопросов.
На мой взгляд, иерархия источников права задается, устанавливается — либо прямо, либо косвенно. Поэтому политическая оправданность иерархии мне понятна. Но что значит теоретическая обоснованность иерархии? Теория права может определить понятие нормативного правового акта, судебного прецедента, правового обычая, но на основе чего теория права сможет обосновать, скажем, подчиненность судебного прецедента нормативному акту или наоборот? Если иерархия источников устанавливается для целей правового регулирования, то это вновь предмет юридической догмы, которая всегда мыслит в рамках определенного правопорядка и выстраивает комплекс абстракций для эффективности юридических практик. Если теория права — в русле философского позитивизма — пытается работать с общими понятиями, безотносительно конкретной правовой системы, то не дело теории ставить вопрос о иерархии источников — поскольку единого подхода, безотносительно определенной правовой системы, здесь невозможно сформулировать. Вопрос иерархии источников права — это вопрос, во-первых, политический, во-вторых, догматический, в-третьих, историко-культурного контекста правовой системы, и, в-четвертых, это вопрос социологический в аспекте исследования социальной «материи», подлежащей регулированию через нормы и принципы, содержащиеся в источниках.
Историческую обусловленность иерархии я бы не стал преувеличивать — всегда возможны ситуации, когда вопреки традиции правовой системы заново устанавливается иная иерархия источников, исходящая из политической воли. Эта воля может иметь свои основания в политической идеологии, которая может противоречить историческим традициям той или иной правовой системы.
Вижу стремление целого ряда ученых-юристов связать обсуждение иерархии источников права с проблематикой постклассической научной рациональности, но, на мой взгляд, это некорректно. Во-первых, строгой иерархии источников права в той же английской правовой системе нет. Мне представляется, что вообще прецедентные правовые системы, в которых превалирует иной способ позитивизации права, всерьез не обеспокоены вопросом построения такой иерархии. Этот вопрос является актуальным в странах «законодательного права», где норма в НПА строго словесно определена, и коллизии становятся более заметны. Присутствует в странах континентального права подспудное представление о праве как иерархической системе, а у юристов прецедентного права, на мой взгляд, нет такой идеи фикс — в силу инструментального и процессуального восприятия права. Причем отсутствие в странах прецедентного права строгой иерархии источников права и отсутствие такой широкой доктринальной рефлексии этих вопросов там ведь не говорят нам о том, что юристы тех правопорядков уже давно усвоили идеи неклассической научной рациональности. Утверждать подобное — значит совершенно не ориентироваться в характере юридического знания в таких правопорядках.
На мой взгляд, наиболее четкая иерархия источников права имеет место в наиболее централизованных правовых системах. Во=вторых, она имеет место в системах, которые уверены, что право не объективно существует, а конструируется людьми — именно тогда возникает стремление составить правовую систему по заранее составленному плану со строгой иерархией источников. По сути, такое представление победило в эпоху буржуазных революций в континентальных правопорядках. А в Англии практически и инструментально мыслящие судьи отстояли свое понимание права, которое ближе к естественно-правовому, основанному не на идеях рационализма, а на идеях сенсуализма. Поэтому вопрос иерархии источников права, ее оснований, способов построения, несомненно, выходит на тип правовой культуры, а не на типы научной рациональности. И именно это могли бы серьезно обсуждать юристы, оставив философам размышления о развитии научной рациональности.
Не читал статью Ладера, но, по-моему, если он так действительно утверждает, то не разобрался на элементарном уровне с пониманием принципа фальсифицируемости у К. Поппера. «Система» источников права определенного правопорядка устаналивается. Иначе невозможна никакая иерархия. Иерархия существует на уровне принципа, т.е. должного. С миром эмпирического это долженствование вообще не связано, не обусловлено этим миром и может вообще не отражать никаких эмпирических явлений. Во-вторых, «система» источников права — это ментальное содержание, которое совершенно не претендует на статус научного знания. «Система» источников устанавливается не в познавательном отношении к социальной действительности, а в регулятивном отношении. В основе правового регулирования может и не лежать научное знание. Поэтому вообще нет никаких оснований применять принцип К. Поппера к «системе» источников права. Грубо говоря, это принцип из совсем другой «оперы». Зачем же такой нелепый огород городить?! Искренне не понимаю.
Вот это не понял. Хотелось бы конкретизации.
С трудом представляю себе формулирование принципа, который бы диалектически снимал противоречие между идеей иерархии и гетерархии. Это, действительно, к методологам нужно обращаться.
С комментарием по вопросу о подзаконном нормативном акте согласен.
Скорее всего, когда вопрос возникнет на практике, решение и вправду будет определяться политической волей. Не претендуя на истину в последней инстанции, предлагаю такой вариант:
1. Думаю, что по смыслу Конституции предполагается, что закон (федеральный/региональный) по общему правилу имеет приоритет перед подзаконным НПА. Полагаю, что есть два исключения – подзаконный федеральный НПА имеет приоритет перед региональным законом, если речь идёт о предмете ведения РФ и наоборот, подзаконный НПА субъекта РФ имеет приоритет, если речь идёт о предмете ведения субъекта РФ. Последний случай прямо указан в ч. 6 ст. 76 Конституции. Соответственно, в остальных случаях необходимо руководствоваться общим правилом приоритета закона.
Как можно обосновать общее правило приоритета закона? Думаю, можно сослаться на ч. 2 ст. 15 («Органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы») и ч. 2 ст. 120 Конституции («Суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа закону, принимает решение в соответствии с законом»).
2. Проблема возникает в случае так называемого делегированного законодательства. Неоднозначен вопрос о том, что к нему нужно относить, но думаю, что можно исходить из критерия указания в законе необходимости принятия подзаконного акта по определённому вопросу. Думаю, что соответствующие акты должны иметь такой же приоритет, как и законы.
Здесь как раз можно сослаться на Постановление КС РФ от 27.01.2004 N 1-П.
3. Ещё большая проблема возникает, если речь идёт о коллизии норм подзаконных актов (которые нельзя отнести к делегированному законодательству) по предметам совместного ведения РФ и субъекта РФ. Думаю, что приоритет должны иметь федеральные подзаконные акты.
Обосновать это можно ссылкой на ч. 2 ст. 76 Конституции («В пределах ведения Российской Федерации и полномочий Российской Федерации по предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти и органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации образуют единую систему исполнительной власти в Российской Федерации»).