Антон Михайлов → От казуальности римской юриспруденции к нормативности догмы романо-германского права
Понимание нормативности содержания положительного права является «аксиомой» доктринального и профессионального сознания юристов романо-германской правовой семьи. Норма права воспринимается как важнейший элемент системы права, основополагающее средство механизма правового регулирования.
Так, С.С. Алексеев указывает, что «предельно четкое размежевание между правотворчеством и индивидуально-правовой деятельностью и отсюда между нормативной основой правового регулирования и юридической практикой – характерная черта нормативно-законодательных правовых систем» [1]. В юридической компаративистике также отмечается, что термины «норма» и «закон» ассоциируются в сознании континентальных юристов с определенной степенью общности, поскольку без этого невозможно было бы говорить о правоприменении [2].
Такое представление о нормативности права не характерно для всех правовых систем. К примеру, понятие нормы права не является фундаментальным для юристов прецедентного правового семейства [3].
Несомненно, данное представление является итогом исторического развития правовых систем, входящих в романо-германскую семью, связано с традицией университетской юриспруденции, которая сформировала базовые принципы доктринального правосознания.
Вместе с тем в современной юридической компаративистике «общим местом» стало указание на то, что романо-германское правовое семейство имеет римские корни, неразрывную интеллектуальную связь с правовой культурой Древнего Рима. При этом упускается из виду то обстоятельство, что правосознание римских юристов по вопросу о характере содержания позитивного права качественно отличается от представлений континентальных юристов.
Мышление римских юристов было ориентировано на типичные казусы в судебной практике, для которых необходимо было сконструировать эффективные инструменты их разрешения [4]. Запас римских юридических формул создавался в опытном порядке, как ответ на потребности юридической практики. Поскольку течение общественной жизни внутри одного периода оставалось во многом неизменным, постольку и правовые ситуации то и дело повторялись [5]. Поэтому догма римского права представляла собой пестрый конгломерат точных по содержанию и практически целесообразных юридических конструкций с минимальным количеством обобщений, которые воспринимались как сформулированные в связи с тем или иным фактическим составом.
Римским юристам неизвестно представление континентальной догматической юриспруденции о норме права как обобщенном правиле, выведенным рациональным образом для будущего регулирования и покрывающим собой широкий спектр однотипных фактических ситуаций. Один из классиков римской правовой доктрины Павел определял норму как краткое изложение сути дела, полезность которого тем больше, чем выше точность изложения. Это указывает на то, что в римской юриспруденции классического периода нормы рассматривались в контексте содержания дел, которые они суммировали. Знаменитое правило Яволина гласило, что «все нормы (definitiones) в гражданском праве опасны, ибо они почти всегда могут быть искажены» («Omnis definitio periculosa est»). Поэтому норма для римских юристов – есть лишь обобщение значимых элементов решений по ограниченному классу дел [6].
Все юридические конструкции римлян своей генетической основой имели конкретные фактические ситуации, поэтому римское право не представляло собой отрефлектированной системы норм и принципов, а существовало «скорее как красочная мозаика практических решений конкретных юридических вопросов» [7]. Хотя римские юристы неизбежно были вынуждены обобщать и систематизировать казусы, но при этом понятия римского права «не воспринимались как идеи, пронизывающие все нормы, а были привязаны к определенным юридическим ситуациям» [8].
В отличие от римского понимания нормы, континентальная юридическая догматика видит норму права обобщенным правилом, абстрагированным от юридической практики, – норма не является инструментом изложения юридических фактов судебных дел, она выступает регулирующим практику началом, имеющим гораздо более высокую степень обобщения, нежели «правоположения» судебной практики.
Такое представление о содержании положительного права вошло в доктринальное и профессиональное правосознание благодаря схоластической культуре высокого средневековья, которая ставила абстрактные идеи безусловно выше конкретных явлений. Практически ориентированная римская правовая культура, напротив, понимала право исключительно как инструмент разрешения конкретных юридических споров, содержание которого должно быть соразмерно юридической практике.
Римские юристы не пытались построить положительное право как целостную систему; инструментальность юридического мышления приводила к тому, что цель юридической деятельности заключалась в достижении социальной справедливости в каждом деле, а не в конструировании системы абстрактных норм [9]. Практический, «инженерный» тип римского менталитета закономерно отражался и на характере юридического образования, которое было ориентировано исключительно на поиск правильного решения определенного казуса [10].
В разительном отличии от римской правовой культуры континентальная юридическая догматика формируется в контексте доктринальных представлений о праве как единой целостной системе логически согласованных принципов и норм. Континентальный юрист при юридической квалификации ситуации всегда первоначально позиционирует ее юридически значимые элементы в системе положительного права. Римский же юрист мыслил гораздо чаще по аналогии, отталкивался от фактов дела, а не от абстрактных моделей, заложенных в нормах права.
Если континентальная юридическая догматика в каждом правовом институте основывается на целом ряде понятий, которые находятся друг с другом в родовидовых отношениях, частичного пересечения, противоположности, то римская правовая традиция не осуществляла работу с понятиями; римляне оперировали юридическими конструкциями как терминами с достаточно ограниченным содержанием. Поэтому догма римского права не являлась логически последовательной системой, она изобиловала противоречиями, была лишена системы осмысленных доктриной принципов, что по типу организации очень близко прецедентному англо-американскому праву.
Высочайший авторитет трудов Аристотеля, основателя формальной логики, соединенный с верой в безусловную истинность положений Corpus Juris, закономерно приводил к господству в средневековой университетской традиции, сформировавшей догму частного права на континенте, «диалектического» метода (Абеляр, Грациан) [11], построенного на синтезе частных положений в поглощающие коллизии общие принципы и легитимировавшее религиозное восприятие текстов римского права как стройной системы понятий, находящихся в родовидовых отношениях [12]. Так, уже Р. Луллий пытался перевести естественное право в силлогизм, а затем подчинить положительное право естественному, тем самым представить и положительное право в виде логического силлогизма [13].
Диалектический метод лежал в основе построения системы понятий, поскольку позволял средневековым юристам устанавливать соотношение между ними, строить определения и разрешать противоречия [14]. Будучи убежденными в том, что каждое правовое решение или норма – это вид рода «право», университетские юристы «смогли использовать все части права для построения целого и одновременно использовать целое для толкования каждой части», что позволило «синтезировать нормы в принципы, а сами принципы – в цельную систему, совокупность права, или corpus juris» [15].
Если практически ориентированная римская (как и английская) юриспруденция никогда не «отрывала» норму права от того фактического состава, в связи с которым она была сформулирована судьей, то средневековые doctores juris не только отвлекают норму от породивших ее фактов, но и определяют предмет ученой юриспруденции общими нормами, в отличие от казуистичных правил, не составляющих, по их мнению, существо закона: non exemplis sed legibus judicandum est [16]. С.А. Муромцев справедливо указывал, что «римские юристы мыслили свое право как живой порядок жизни, как известное сочетание множества казусов; самые нормы их имели характер казуальных решений. Напротив, новые юристы (средневековых университетов – А.М.) узнали римское право из книг; для них не было иного исхода, кроме как охватить его с логической стороны. Они искали в этих книгах систему норм и были готовы обратить в норму любое казуальное решение» [17]. «Тогда, – писал о средневековой университетской юриспруденции Г.С. Мэйн, – на первом плане стояло горячее увлечение обобщениями и странное почитание общих положений, а следовательно и невольное поклонение всякой общей формуле в области права» [18].
Поэтому догма римского права может быть определена как профессионально организованный опыт судебной практики, конгломерат «первичных» юридических конструкций, основанных на фактических ситуациях, разрешенных судами, в то время как основание догмы континентального права составляют общие нормы, что находит подтверждение в восприятии догмы права теоретиками романо-германской семьи [19].
Для римских юристов не существовало понятия нормы права; regulae juris являлись не более чем обобщенными позициями по ряду дел, за которыми не стояло никаких концептуальных идей, а глоссаторы неправильно восприняли эти положения, сделав из них абстрактные нормы, согласованные друг с другом, что совершенно не соответствовало утилитаризму и эмпирицизму римлян [20]. Предметное сопоставление сентенций римских юристов по одному вопросу и позволяло глоссаторам преодолевать казуистический характер, присущий классическому римскому праву, вводить в него широкие обобщения, создавать новую систематику [21].
Стремление глоссаторов осмыслить Corpus Iuris как завершенную систему с необходимостью требовало собирания воедино всех сентенций римских юристов и византийских узаконений по определенному вопросу, а убеждение в логической непогрешимости римско-византийского текста требовало установить соотношение различных частей правового материала между собой так, чтобы одно положение подтверждало другое или из него выводилось [22]. Очевидно, что достигнуть такой догматической цели без помощи формирования абстракций было невозможно.
С этого исторического времени в континентальной юридической традиции нормой профессиональной культуры становится восприятие права как взаимосвязанной целостности обобщенных правил (regulae iuris), заключенной в ratio scripta, формируется представление о норме права как общем правиле поведения, охватывающем множество однотипных ситуаций [23], и, соответственно, строго различаются общая норма закона и конкретные ее применения в отдельных казусах, которые жестко ограничены рамкой нормы и не могут вносить в нее изменения.
Для схоластического сознания абстрактное первично по отношению к конкретному, и поэтому норма первична по отношению к казусу: «норма всегда претендует на рациональное описание всего пространства, в котором существует описываемое ею явление, априори предполагается полная исчерпанность ею всех возможных ситуаций и случаев» [24]. Р. Давид подчеркивал, что средневековые юристы были убеждены, что «правовая норма должна иметь доктринальное или законодательное происхождение. Только такая тщательно продуманная правовая норма в состоянии охватить целый ряд типичных случаев, которые уложились бы в фактический состав конкретного судебного дела» [25].
Сами же конкретные правовые ситуации и соответствующие им правоположения рассматриваются как своего рода «эманации» общих норм – моделей, определяющих юридические моменты в ситуации и порождающих судебные правоположения как формы интерпретативной деятельности, разъясняющие содержание нормативных моделей. Очевидно, что само разделение правил на обобщенные, абстрактные, «надситуативные» и индивидуальные, привязанные к конкретным ситуациям (казуистичные) было бы невозможно без аналитической работы с понятиями, в основе которой лежали приемы формальной логики.
_________________
1. Алексеев С. С. Общая теория права. М., 2008. С. 255.
2. См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 2009. С. 81; Марченко М. Н. Правовые системы современного мира. М., 2007. С. 60.
3. См., например: Богдановская И. Ю. Категория «правовая норма» в правовой доктрине стран «общего права» // Журнал российского права. 2006. №11.
4. См., например: Халабуденко О. А. К вопросу становления понятия «юридическая конструкция»: методологический аспект. URL: www.yurclub.ru/docs/theory/article22.html
5. Шпенглер О. Закат Европы. Очерки морфологии мировой истории. В 2 т. Т. 2. М., 2004. С. 64.
6. См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 141.
7. Там же. С. 152.
8. Честнов И. Л. История политических и правовых учений: теоретико-методологическое введение. СПб., 2009. С. 146.
9. Ср.: Муромцев С. А. Образование права по учениям немецкой юриспруденции. М., 1886. С. 81.
10. См.: Schulz F. History of Roman Legal Science. Oxford, 1946. P. 57–58.
11. См., например: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 135, 146–150; Царьков И. И. Развитие правопонимания в европейской традиции права. СПб., 2006. С. 47–48.
12. См.: Стоянов А. Н. Методы разработки положительного права и общественное значение юристов от глоссаторов до конца XVIII столетия. Харьков, 1862. С. 3–7; Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 145—151; Полдников Д. Ю. Договорные теории глоссаторов. М., 2008. С. 64–70; Царьков И. И. Указ. соч. С. 46—55; Розин В. М. Развитие права в России как условие становления гражданского общества и эффективной власти. М., 2006. С. 207—212; Тарасов Н. Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 103—106; Аннерс Э. История европейского права. М., 1996. С. 161.
13. См.: Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 11.
14. См.: Полдников Д. Ю. Указ. соч. С. 65.
15. Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 143, 142.
16. См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 282.
17. Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. С. 81.
18. Мэйн Г. С. Древнее право, его связь с древней историей общества и его отношение к новейшим идеям. М., 2011. С. 63.
19. См., например: Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2002. С. 15–16.
20. Varga Cs. The paradigms of legal thinking. Budapest, 2010. P. 10.
21. См.: Жидков О. А. Особенности средневекового государства и права в Европе. // История государства и права зарубежных стран. Учебник для вузов. Под ред. Н. А. Крашенинниковой, О. А. Жидкова. М., 1999. С. 260.
22. См.: Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. С. 28.
23. См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 151–152; Розин В. М. Указ. соч. С. 209; Царьков И. И. Указ. соч. С. 43–44; Честнов И. Л. Указ. соч. С. 164.
24. Исаев И. А. Politica hermetica: скрытые аспекты власти. М., 2002. С. 289.
25. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 113.
Так, С.С. Алексеев указывает, что «предельно четкое размежевание между правотворчеством и индивидуально-правовой деятельностью и отсюда между нормативной основой правового регулирования и юридической практикой – характерная черта нормативно-законодательных правовых систем» [1]. В юридической компаративистике также отмечается, что термины «норма» и «закон» ассоциируются в сознании континентальных юристов с определенной степенью общности, поскольку без этого невозможно было бы говорить о правоприменении [2].
Такое представление о нормативности права не характерно для всех правовых систем. К примеру, понятие нормы права не является фундаментальным для юристов прецедентного правового семейства [3].
Несомненно, данное представление является итогом исторического развития правовых систем, входящих в романо-германскую семью, связано с традицией университетской юриспруденции, которая сформировала базовые принципы доктринального правосознания.
Вместе с тем в современной юридической компаративистике «общим местом» стало указание на то, что романо-германское правовое семейство имеет римские корни, неразрывную интеллектуальную связь с правовой культурой Древнего Рима. При этом упускается из виду то обстоятельство, что правосознание римских юристов по вопросу о характере содержания позитивного права качественно отличается от представлений континентальных юристов.
Мышление римских юристов было ориентировано на типичные казусы в судебной практике, для которых необходимо было сконструировать эффективные инструменты их разрешения [4]. Запас римских юридических формул создавался в опытном порядке, как ответ на потребности юридической практики. Поскольку течение общественной жизни внутри одного периода оставалось во многом неизменным, постольку и правовые ситуации то и дело повторялись [5]. Поэтому догма римского права представляла собой пестрый конгломерат точных по содержанию и практически целесообразных юридических конструкций с минимальным количеством обобщений, которые воспринимались как сформулированные в связи с тем или иным фактическим составом.
Римским юристам неизвестно представление континентальной догматической юриспруденции о норме права как обобщенном правиле, выведенным рациональным образом для будущего регулирования и покрывающим собой широкий спектр однотипных фактических ситуаций. Один из классиков римской правовой доктрины Павел определял норму как краткое изложение сути дела, полезность которого тем больше, чем выше точность изложения. Это указывает на то, что в римской юриспруденции классического периода нормы рассматривались в контексте содержания дел, которые они суммировали. Знаменитое правило Яволина гласило, что «все нормы (definitiones) в гражданском праве опасны, ибо они почти всегда могут быть искажены» («Omnis definitio periculosa est»). Поэтому норма для римских юристов – есть лишь обобщение значимых элементов решений по ограниченному классу дел [6].
Все юридические конструкции римлян своей генетической основой имели конкретные фактические ситуации, поэтому римское право не представляло собой отрефлектированной системы норм и принципов, а существовало «скорее как красочная мозаика практических решений конкретных юридических вопросов» [7]. Хотя римские юристы неизбежно были вынуждены обобщать и систематизировать казусы, но при этом понятия римского права «не воспринимались как идеи, пронизывающие все нормы, а были привязаны к определенным юридическим ситуациям» [8].
В отличие от римского понимания нормы, континентальная юридическая догматика видит норму права обобщенным правилом, абстрагированным от юридической практики, – норма не является инструментом изложения юридических фактов судебных дел, она выступает регулирующим практику началом, имеющим гораздо более высокую степень обобщения, нежели «правоположения» судебной практики.
Такое представление о содержании положительного права вошло в доктринальное и профессиональное правосознание благодаря схоластической культуре высокого средневековья, которая ставила абстрактные идеи безусловно выше конкретных явлений. Практически ориентированная римская правовая культура, напротив, понимала право исключительно как инструмент разрешения конкретных юридических споров, содержание которого должно быть соразмерно юридической практике.
Римские юристы не пытались построить положительное право как целостную систему; инструментальность юридического мышления приводила к тому, что цель юридической деятельности заключалась в достижении социальной справедливости в каждом деле, а не в конструировании системы абстрактных норм [9]. Практический, «инженерный» тип римского менталитета закономерно отражался и на характере юридического образования, которое было ориентировано исключительно на поиск правильного решения определенного казуса [10].
В разительном отличии от римской правовой культуры континентальная юридическая догматика формируется в контексте доктринальных представлений о праве как единой целостной системе логически согласованных принципов и норм. Континентальный юрист при юридической квалификации ситуации всегда первоначально позиционирует ее юридически значимые элементы в системе положительного права. Римский же юрист мыслил гораздо чаще по аналогии, отталкивался от фактов дела, а не от абстрактных моделей, заложенных в нормах права.
Если континентальная юридическая догматика в каждом правовом институте основывается на целом ряде понятий, которые находятся друг с другом в родовидовых отношениях, частичного пересечения, противоположности, то римская правовая традиция не осуществляла работу с понятиями; римляне оперировали юридическими конструкциями как терминами с достаточно ограниченным содержанием. Поэтому догма римского права не являлась логически последовательной системой, она изобиловала противоречиями, была лишена системы осмысленных доктриной принципов, что по типу организации очень близко прецедентному англо-американскому праву.
Высочайший авторитет трудов Аристотеля, основателя формальной логики, соединенный с верой в безусловную истинность положений Corpus Juris, закономерно приводил к господству в средневековой университетской традиции, сформировавшей догму частного права на континенте, «диалектического» метода (Абеляр, Грациан) [11], построенного на синтезе частных положений в поглощающие коллизии общие принципы и легитимировавшее религиозное восприятие текстов римского права как стройной системы понятий, находящихся в родовидовых отношениях [12]. Так, уже Р. Луллий пытался перевести естественное право в силлогизм, а затем подчинить положительное право естественному, тем самым представить и положительное право в виде логического силлогизма [13].
Диалектический метод лежал в основе построения системы понятий, поскольку позволял средневековым юристам устанавливать соотношение между ними, строить определения и разрешать противоречия [14]. Будучи убежденными в том, что каждое правовое решение или норма – это вид рода «право», университетские юристы «смогли использовать все части права для построения целого и одновременно использовать целое для толкования каждой части», что позволило «синтезировать нормы в принципы, а сами принципы – в цельную систему, совокупность права, или corpus juris» [15].
Если практически ориентированная римская (как и английская) юриспруденция никогда не «отрывала» норму права от того фактического состава, в связи с которым она была сформулирована судьей, то средневековые doctores juris не только отвлекают норму от породивших ее фактов, но и определяют предмет ученой юриспруденции общими нормами, в отличие от казуистичных правил, не составляющих, по их мнению, существо закона: non exemplis sed legibus judicandum est [16]. С.А. Муромцев справедливо указывал, что «римские юристы мыслили свое право как живой порядок жизни, как известное сочетание множества казусов; самые нормы их имели характер казуальных решений. Напротив, новые юристы (средневековых университетов – А.М.) узнали римское право из книг; для них не было иного исхода, кроме как охватить его с логической стороны. Они искали в этих книгах систему норм и были готовы обратить в норму любое казуальное решение» [17]. «Тогда, – писал о средневековой университетской юриспруденции Г.С. Мэйн, – на первом плане стояло горячее увлечение обобщениями и странное почитание общих положений, а следовательно и невольное поклонение всякой общей формуле в области права» [18].
Поэтому догма римского права может быть определена как профессионально организованный опыт судебной практики, конгломерат «первичных» юридических конструкций, основанных на фактических ситуациях, разрешенных судами, в то время как основание догмы континентального права составляют общие нормы, что находит подтверждение в восприятии догмы права теоретиками романо-германской семьи [19].
Для римских юристов не существовало понятия нормы права; regulae juris являлись не более чем обобщенными позициями по ряду дел, за которыми не стояло никаких концептуальных идей, а глоссаторы неправильно восприняли эти положения, сделав из них абстрактные нормы, согласованные друг с другом, что совершенно не соответствовало утилитаризму и эмпирицизму римлян [20]. Предметное сопоставление сентенций римских юристов по одному вопросу и позволяло глоссаторам преодолевать казуистический характер, присущий классическому римскому праву, вводить в него широкие обобщения, создавать новую систематику [21].
Стремление глоссаторов осмыслить Corpus Iuris как завершенную систему с необходимостью требовало собирания воедино всех сентенций римских юристов и византийских узаконений по определенному вопросу, а убеждение в логической непогрешимости римско-византийского текста требовало установить соотношение различных частей правового материала между собой так, чтобы одно положение подтверждало другое или из него выводилось [22]. Очевидно, что достигнуть такой догматической цели без помощи формирования абстракций было невозможно.
С этого исторического времени в континентальной юридической традиции нормой профессиональной культуры становится восприятие права как взаимосвязанной целостности обобщенных правил (regulae iuris), заключенной в ratio scripta, формируется представление о норме права как общем правиле поведения, охватывающем множество однотипных ситуаций [23], и, соответственно, строго различаются общая норма закона и конкретные ее применения в отдельных казусах, которые жестко ограничены рамкой нормы и не могут вносить в нее изменения.
Для схоластического сознания абстрактное первично по отношению к конкретному, и поэтому норма первична по отношению к казусу: «норма всегда претендует на рациональное описание всего пространства, в котором существует описываемое ею явление, априори предполагается полная исчерпанность ею всех возможных ситуаций и случаев» [24]. Р. Давид подчеркивал, что средневековые юристы были убеждены, что «правовая норма должна иметь доктринальное или законодательное происхождение. Только такая тщательно продуманная правовая норма в состоянии охватить целый ряд типичных случаев, которые уложились бы в фактический состав конкретного судебного дела» [25].
Сами же конкретные правовые ситуации и соответствующие им правоположения рассматриваются как своего рода «эманации» общих норм – моделей, определяющих юридические моменты в ситуации и порождающих судебные правоположения как формы интерпретативной деятельности, разъясняющие содержание нормативных моделей. Очевидно, что само разделение правил на обобщенные, абстрактные, «надситуативные» и индивидуальные, привязанные к конкретным ситуациям (казуистичные) было бы невозможно без аналитической работы с понятиями, в основе которой лежали приемы формальной логики.
_________________
1. Алексеев С. С. Общая теория права. М., 2008. С. 255.
2. См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 2009. С. 81; Марченко М. Н. Правовые системы современного мира. М., 2007. С. 60.
3. См., например: Богдановская И. Ю. Категория «правовая норма» в правовой доктрине стран «общего права» // Журнал российского права. 2006. №11.
4. См., например: Халабуденко О. А. К вопросу становления понятия «юридическая конструкция»: методологический аспект. URL: www.yurclub.ru/docs/theory/article22.html
5. Шпенглер О. Закат Европы. Очерки морфологии мировой истории. В 2 т. Т. 2. М., 2004. С. 64.
6. См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 141.
7. Там же. С. 152.
8. Честнов И. Л. История политических и правовых учений: теоретико-методологическое введение. СПб., 2009. С. 146.
9. Ср.: Муромцев С. А. Образование права по учениям немецкой юриспруденции. М., 1886. С. 81.
10. См.: Schulz F. History of Roman Legal Science. Oxford, 1946. P. 57–58.
11. См., например: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 135, 146–150; Царьков И. И. Развитие правопонимания в европейской традиции права. СПб., 2006. С. 47–48.
12. См.: Стоянов А. Н. Методы разработки положительного права и общественное значение юристов от глоссаторов до конца XVIII столетия. Харьков, 1862. С. 3–7; Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 145—151; Полдников Д. Ю. Договорные теории глоссаторов. М., 2008. С. 64–70; Царьков И. И. Указ. соч. С. 46—55; Розин В. М. Развитие права в России как условие становления гражданского общества и эффективной власти. М., 2006. С. 207—212; Тарасов Н. Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 103—106; Аннерс Э. История европейского права. М., 1996. С. 161.
13. См.: Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 11.
14. См.: Полдников Д. Ю. Указ. соч. С. 65.
15. Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 143, 142.
16. См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 282.
17. Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. С. 81.
18. Мэйн Г. С. Древнее право, его связь с древней историей общества и его отношение к новейшим идеям. М., 2011. С. 63.
19. См., например: Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2002. С. 15–16.
20. Varga Cs. The paradigms of legal thinking. Budapest, 2010. P. 10.
21. См.: Жидков О. А. Особенности средневекового государства и права в Европе. // История государства и права зарубежных стран. Учебник для вузов. Под ред. Н. А. Крашенинниковой, О. А. Жидкова. М., 1999. С. 260.
22. См.: Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. С. 28.
23. См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 151–152; Розин В. М. Указ. соч. С. 209; Царьков И. И. Указ. соч. С. 43–44; Честнов И. Л. Указ. соч. С. 164.
24. Исаев И. А. Politica hermetica: скрытые аспекты власти. М., 2002. С. 289.
25. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 113.
Я лишь говорю о том, что феномена именуемого «римское право» не было. Даже из официальных источников следует, что весь его расцвет был в Византии. Вроде есть пять отцов основателей, но они не оставили никаких трудов, да и о самих практически ничего не известно. Типо жили в древнем Риме и точка. Никаких собственно римских источников римского права не существует. Законы 12 таблиц не в счет это стандартный источник, который есть в каждом народе и на уникальность не тянет. Но обо все этом известно со слов людей творивших в эпоху Возрождения, и как бы открывших античность. Не имеет значения, это было придумка того периода или Возрождение=античность. Главное то что нет никаких оснований удревлять юриспруденцию до эпохи древнего Рима.
Центральной точкой в развитии юриспруденции является 19 век. Именно тогда были сформулированы основные постулаты + тщательно
написано«изучено» прошлое. Я не имею ничего против иерархии понятий представленных в работах романистов. Однако проблема в том, что все знали, что просто логика не работает нужна тысячелетняя история и она была найдена. Но тогда была своя логика, сейчас же это неуместно. Попробуйте изложить свои же суждения просто без ссылок и указания на седую старину. Будут ли они убедительны?В любом случае, «в нашем полку прибыло».
Ловите +1
Вообще удивляет наглость авторов этого изобретения, даже не напрягались на тему убедительности. Почему это было в 19 в. я еще как-то понимаю, но почему эту карту пытаются разыгрывать сейчас мне не понятно.
А наглости можете не удивляться. Целые организованные группы людей устраивали геноцид, изобретали оружие массового поражение и концлагеря… И что теперь спрашивать за обычную ложь в виде исторического вымысла.
А почему «карты не выходят из колоды» — да потому что повторённое на 11 раз становится «фактом». Я как-то совершенно случайно наткнулся на блог одного человека, где приводится диалог о том, как какая-либо информация становится фактом. Написано своеобразно, но разумно, советую почитать (вторая запись — под названием «факт»): www.insiderrevelations.ru/blog/
Первое, Что кому делать в жизни и каким образом выбирать источники своего существования — это не предмет обсуждения на юридическом портале. Это — вопрос частного выбора каждого. Поэтому давайте без скрытых «наездов».
Второе. "… феномена именуемого «римское право» не было. Даже из официальных источников следует, что весь его расцвет был в Византии."
Интересно, а что же три года собирала комиссия Трибониана и каким же чудесным образом в таком случае у нее получилось создать такой объем сентенций за такой короткий срок, да еще с таким количеством внутренних противоречий? У Вас интересный стиль. Если я делаю ссылки на ученых (что, в общем-то тоже связано с определенными затратами и не должно само по себе повергаться остракизму), то Вы снисходительно делаете ссылку на какие-то одному Вам известные «официальные источники» и говорите о каком-то расцвете в Византии. По меньшей мере, неубедительно, очень неубедительно.
«Вроде есть пять отцов основателей, но они не оставили никаких трудов, да и о самих практически ничего не известно. Типо жили в древнем Риме и точка. Никаких собственно римских источников римского права не существует.»
Институции Гая для Вас, видимо, не источник. И тексты Цицерона, в которых он говорит о римском праве — тоже. И Моммзен тоже все придумал и переврал. О биографиях римских юристов было известно и Ф.К. Савиньи, и Р. Иерингу, и С.А. Муромцеву, и П.Г. Виноградову, — а вот пришел Михаил Поздняков и сказал, что никаких римских юристов не существовало. Браво!
Законы 12 таблиц не в счет это стандартный источник, который есть в каждом народе и на уникальность не тянет.
У Вас с логикой все в порядке, Михаил? Одно дело утверждать, что римского права не существовало, и совсем другое — что его памятники, подтверждающие его бытие, не являлись уникальными.
Но обо все этом известно со слов людей творивших в эпоху Возрождения, и как бы открывших античность.
Никто не отрицает наличие множества интерполяций в Дигестах, искажение многих сентенций постглоссаторами, но это не означает, что французские гуманисты сами себе придумали феномен римского права.
Центральной точкой в развитии юриспруденции является 19 век. Именно тогда были сформулированы основные постулаты + тщательно написано«изучено» прошлое.
А с этим утверждением никто и не спорит. Только почему-то все ученые 19 столетия были столь глупы и недалеки, что не видели, что изучают фантом, а историки начала 21 века вдруг без каких-либо ссылок открыли, что «король-то голый». Ну у Вас и самомнение, Михаил.
Однако проблема в том, что все знали, что просто логика не работает нужна тысячелетняя история и она была найдена. Но тогда была своя логика, сейчас же это неуместно.
Михаил, Вы говорите о вещах, в которых не являетесь специалистом. Это видно невооруженным глазом. Ф.К. Савиньи начинал именно с истории, а «логика» стала важнейшим исследовательским средством уже после 1840 г. Давайте, Вы не будете решать, что уместно, а что нет. Для этого нужно хотя бы владеть предметом обсуждения.
Попробуйте изложить свои же суждения просто без ссылок и указания на седую старину. Будут ли они убедительны?
Попробуйте начать говорить по предмету статьи, а не за ее пределами. Ваши суждения еще менее убедительны, чем мои.
Кто и когда придумал феномен римского права я не знаю. Я только утверждаю, что имеет место факт искуственного удревления юриспруденции. Это имеет свои разумные обоснования. Любая идея легче принимается, если она обставлена тысячелетней историей. Это было применено к юриспруденции и это сработало. С этим никто не спорит. Но вопрос в том, что применительно к сегодняшней ситуации это не работает. Не работает вообще вся конструкция классических юридических понятий (правовые семьи, источники права и проч.). На повестке дня стоит вопрос с созданием работающего алгоритма. Для этого надо расчищать пространство и в первую очередь срывать покровы над старыми концепциями.
Вы должны признать, что ритуальные танцы вокруг римского права и т.д. это прямое следствие попытки выстроить правовую систему России в соответствии с теми классическими представлениями, которые выступили главным девизом в постсоветской судебной реформе. Однако это все провалилось, причём неоднократно. Заставить людей хлебать эту жижу по третьему кругу как минимум хамство. Задача научного познания в том, чтобы создавать работающие конструкции, а не принуждать к исполнениею неких поступлатов, только потому, что
Вынесенный Вами на обсуждение предмет по своему значению очень занятен.
Вот скажите, Вы как сами-то думаете, какое должно быть «идеальное» отношение между казуальным и догматическим началами? Конечно, при условии, что законодатель мудрый и осмотрительный, а судья — независимый и справедливый, а оба — в равной степени связаны решениями друг друга (rule of law).