Варианты: 1) справка территориального органа Росстата; 2) отчет специалиста банковской сферы; 3) собственное исследование рынка — пусть другая сторона опровергает. И если суд не примет — значит покажет, что в нашей стране выгоднее кредитоваться за счет своих деловых партнеров и в ущерб им, а не в банке. Вот такая у нас сейчас экономика в судах, Дмитрий.
«Уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий без заявления соответствующего ходатайства ответчиком и без представления им доказательств несоразмерности неустойки последствиям просрочки уплаты денежных средств не должно допускаться».
Это overruling. Яковлев В.Ф., напротив, видил здесь самостоятельное полномочие судьи, и это оправдано в России. Лучше бы пределы снижения привязали к средней банковской ставке по коммерческим кредитам в данной местности (международный стандрат).
Или еще такая: «Правда — это не то, что есть на самом деле, а то, во что верят люди!» Безжалостное признание необъективности человеческого сознания, субъективизма интересов отдельных личностей и социальных групп. Хорошо, если ценности, в которые верят люди, это истина, гуманность, справедливость. А если нет?!?..
В контексте полноты возмещения судом расходов, обсуждаемый вопрос не несет дополнительной смысловой нагрузки, а следует общей тенденции неприятия и снижения судами вознаграждений на услуги представителя.
Что касается возможности взыскания задолженности в виде гонорара успеха, то соглашусь — частично проблема снимается доверительным характером отношений сторон и репутационными рисками доверителя.
Соглашусь и с тем, что в чистом виде гонорар успеха не учитывает сложность дела, решаемых вопросов права. Но в комбинированном виде как способ определения части вознаграждения он заманчив своим дополнительно стимулирующим эффектом. При этом ни у кого не вызывает вопросов использование этого способа для определения размера госпошлины в зависимости от цены иска. К тому же чем выше цена вопроса, тем больше ответственности на представителе.
КС сказал, что в договоре услуг право на вознаграждение не может ставится в зависимость от решений гос.органов, что для целей судебного представительства законодатель вправе ввести специальную норму. Такая позиция оставляет свободу для ее дальнейшего развития. Например, предусмотреть гонорар успеха в непоименованном договоре о юридической помощи. Конечно, практически это невыход, так как слишклм велика неопределенность квалификации судом таких отношений (в т.ч. и как притворяющих услуги). И это уже проблема избыточной императивности восприятия судами гражданского законодательства.
Пока же юридическим суррогатом гонорара успеха остается фидуциарная цессия.
«Нужно помнить, что ВАС РФ не формирует нормы права, которыми в дальнейшем должны будут руководствоваться судьи арбитражных судов».
Не согласившись с данным положением, считаю, что толкование нормы права невозможно в принципе, поскольку толкование — это извлечение нормы права из его источников. Извлекать же норму права из нормы права абсурдно. Толкованию в данном случае подвергается законодательный материал. А результатом и выступают правила поведения, содержащиеся в актах суда и отвечающие признакам нормативности.
Более того, выделение термина норма ЗАКОНА правомерно в том смысле, что норма это модельная (исходная), а истинная (живая, конкретная) норма права — в судебном акте по конкретному делу. При этом вторая может основываться на первой, но не соответствовать ей в той мере, которой требуется ее адаптация с учетом обстоятельств дела. На этом уровне осуществляется толкование (изменение) исходной нормы. В тоже время принцип законности требует, чтобы толкование не было произвольным, а осущестлялось в соответствии с тем смыслом закона, который вкладывают в него КС и ВАС. Но и здесь надо учитывать, на мой взгляд, тенденцию приоритета принципа правовой определенности над принципом законности. Указанный приоритет дает идейное основание для свободного судебного толкования.
Какая из двух указанных концептуализаций нормативности актов ВАС Вам нравится или не нравится, дело Ваше.
В приведенных примерах вижу изложение одной и той же НОРМЫ ПРАВА в разных видах актов ВАСа. При этом ранее доминирующее мнение о недостаточной легитимации информационных писем после признания определяющего значения постановлений Президиума по конкретным делам, выглядит уже не столь обоснованным.
Но ведь речь велась о формировании норм ПРАВА. В настоящее время ratio decidendi постановлений ВАС обладают достаточными атрибутивными признаками правовой нормативности (кроме быть может формальной определенности, присущей законодательным текстам). КС в 2010 году также благословил прецедентность, признав за постановлениями ВАС обратную силу. Очевидны также и политические предпосылки — Президент РФ, юрист-цивилист, дал карт-бланш высшим судебным инстанциям на устранение (в том числе упреждающее) низкого качества законодательного материала.
Сергей, согласен с Вами по 3 пункту. Ведь получается, что умело используя доводы в пользу ОБОСНОВАННОГО СОМНЕНИЯ в виновности и наличии события преступления, можно создать значительные трудности правоохранительным органам. Так, например, видео-аудиофиксация может показать молчаливую передачу денег с непонятной целью (каузой), меченые купюры не подтверждают отсутствие ранее существующего долга, но, напротив, могут свидетельствовать о желании взяткодателя оклеветать должностное лицо как взяточника (заодно освободится от долга), прослушки не фиксируют ценник, нарисованный на 1-2 сек. на бумажке и т.д. Выходит, что эффективное уголовное преследование по таким составам требует тотального контроля должностных лиц (под колпаком), либо мотивацию потенциальных взяткодателей на сотрудничество со следствием?! А иначе умельцы будут с довольной серой ухмылкой брать взятку вместе с распиской о долге, содержащей запись о погашении долга!
По 1 и 2 пунктам возможно не все так просто:
1. Конечно есть все основания занять позицию о достаточности совершения действий, входящих в служебные полномочия, за вознаграждение. Достаточно, потому что состав нематериальный, т.е. презюмирующий, что сам факт, лежащий в основе объективной стороны данного преступления, уже несет в себе вредные последствия и, следовательно, общественно опасен. НО… ) НЕСЕТ ЛИ В ЭТОМ СЛУЧАЕ ПРОТИВОПРАВНОСТЬ СТЕПЕНЬ УГОЛОВНОГО ПРЕСТУПЛЕНИЯ, А НЕ НАРУШЕНИЯ ПРОЦЕДУРЫ ПРИНЯТИЯ ПОДАРКОВ? Ведь публичные интересы, затрагиваемые «услугой» удовлетворены, а следовательно, вся общественная опасность такого деяния концентрируется в формальности состава! И здесь, наверное, ответ должен дать ВС или вердикт присяжных в конкретном деле на вопрос: правомерен ли такой формализм как основание для привлечения к уголовной ответственности?
2. И посредничество и соучастие отпадают. Посредничества нет, потому что деньги второму должностному лицу (с организационно-распорядительными полномочиями) не передаются. Более того оно не знает о фигуре взяткодателя (даже если догадывается, то это не умысел, а сомнения), а значит не участвует в преступлении. Действиями же взяткодателя и взяткопотлучателя состав не образовать, потому что нет организационно-распорядительных полномочий. ОПЛАЧИВАЕМЫЙ ЛОББИЗМ ДЕКРИМИНАЛИЗИРОВАН?
В чем Вам видятся существенные (формальные и сущностные) различия между нормой и определением практики применения? Разве, определяя практику, суд не формулирует норму права? Заметим, что одна и та же статья закона может буквально не изменяясь сменить последовательно в процессе развития судебной практики несколько норм права (сначала понимали статью так, потом стали этак, каждый раз меняя правило поведения) после придания ей нового смысла ВАС, КС.
Любопытное предложение. Также бросается в глаза «неуголовность» штрафа, уплачеваемого не в казну, а участнику (потерпевшему, свидетелю). Но технически это решить можно, настроив практику взыскания по гражданскому иску в уголовном процессе, постановлнием Правительства РФ о премиях из фонда, образованного уплаченными штрафами и конфискациями в казну и т.д.
Но это не та судебная практика, которая свидельствовала бы о подходе: либо ДДУ, либо подряд или совместная деятельность. Такой подход возникает при категоричном отрицательном ответе на вышезаданный вопрос.
Вместе с тем, 214-ФЗ не содержит запрета на применение к отношениям сторон по договору ДДУ иных правил, установленных гражданским законодательством. Ведь никто не сомневается, что к ДДУ мы применяем общую часть ГК? Почему же мы должны отказывать в применении к ДДУ норм о подряде и простом товариществе субсидиарно или хотя бы по аналогии закона там, где мы увидим подряд, совместную деятельность или отношения, похожие на них?
Например, статья 7 214-ФЗ о гарантийных обязательствах застройщика перед участником явно писалась с главы ГК о строительном подряде в части гарантии подрядчика перед заказчиком. Ведь само по себе, взятое отдельно обязательство застройщика построить дом, а квартиру в нем передать участнику — это есть подряд. И если в 214-ФЗ списывая с ГК правила о регулировании отношений сторон по ДДУ в части подряда упустили, например, правило о прерывании течения гарантийного срока (п.3 ст.755 ГК РФ), значит ли, что оно не будет применяться к ДДУ с гражданами? Какой смысл в том, чтобы снижать уровень гарантий заведомо экономически более слабой стороны, если законодатель просто технически упустил эту норму, когда списывал с ГК? И самое гдавное на каком основании мы заведомо ограничиваем себя только рамками 214-ФЗ? При этом его статус специального закона никто не оспаривает? Тогда почему «категорически не будем»?!
Автору +1 Пост написан юридически незамыленно, человечески просто, с искренним, даже наивным желанием разобраться самому (без оглядки, с 0, открыть Америку и изобрести велосипед). Также пришел к мысли об эффективности почасовой оплаты в области, где трудно определить результат работы. В итоге «сочинил» систему почасовой оплаты с авансовм расчетом, коэфициентами, премиями и пр. правилами :)
Насчет услуги/работы. Использование термина правовой интерес доктриной едва ли принимается. Что это по Вашему, Олег? То, что всех неправильно учили (и продолжают во многих вузах) про овеществленный результат — это факт. По классике работа — результат относительно гарантирован и определен, в меньшей степени зависит от личности подрядчика, в услугах — наоборот. Нарисовать картину, исполнить в живую песню — услуга, а шарж в газету, пение под фонограмму — подряд. Написать договор или иск — подряд. Судебное представительство или участие в переговорах — услуга. Важно учитывать соответствие правового режима социальной природе отношений. Как-то так.
Автору +1. Долгое время занимался этим по делам с участием одного из федеральных министерств. В эмпирической базе на анализ ставил решение вопросов права ВАС и ФАС, АСГМ, АСМО, 9,10 ААС. Это полезное занятие — выковыривать из казуистики норму, определения ВАС не в счет!)
В указанной статье речь не о разграничении договорных форм, а о том требует ли регистрации госконтракт в виде участия в долевой стройке. Далее в статье следует, на мой взгляд, сомнительный вывод: если участник один и это государство, то не требует, в остальных случаях — требует. При этом такой участник назван заказчиком, перед которым обязательство исполняет застройщик. То есть в отсутствии 2 и более участников не будет 214-фз, а будет договор подряда. Пожалуй, это не так. Есть обоснованное мнение, что заказчик в подряде — титульный владелец земельного участка, иначе он не сможет легально его передать и принять результат работ (ст.747, 750 и пр. ГК). А Гл.37 ГК между строк предполагает поступление результата работ в собственность заказчика — с какого момента отдельный вопрос. Если подрядчик участвует в подряде своим титулом на земельный участок, но осуществляет стройку за счет участника и результат работ поступает в общую собственность — то это совместная деятельность (гл. 55 ГК РФ). Однако в контексте 214-ФЗ если такой участник — гражданин, то это ДДУ. Для юрлиц и ИП это ДДУ, только при выражении воли сторонами на порождение обязательств из ДДУ.
Далее. ДДУ — это поименованная в законе специальная договорная конструкция (в отличие от «инвестиционного договора»).
Означает ли это. что применение правил о простом товариществе, напр., или о подряде к отдельным обязатлествам в рамках общего обязательства, порожденного всем ДДУ, НЕВОЗМОЖНО?
Договор долевого участия с учетом специальных правил 214-ФЗ все равно потребует его раскладки на известные договорные конструкции — ПОДРЯД, ПРОСТОЕ ТОВАРИЩЕСТВО?
Это overruling. Яковлев В.Ф., напротив, видил здесь самостоятельное полномочие судьи, и это оправдано в России. Лучше бы пределы снижения привязали к средней банковской ставке по коммерческим кредитам в данной местности (международный стандрат).
Что касается возможности взыскания задолженности в виде гонорара успеха, то соглашусь — частично проблема снимается доверительным характером отношений сторон и репутационными рисками доверителя.
Соглашусь и с тем, что в чистом виде гонорар успеха не учитывает сложность дела, решаемых вопросов права. Но в комбинированном виде как способ определения части вознаграждения он заманчив своим дополнительно стимулирующим эффектом. При этом ни у кого не вызывает вопросов использование этого способа для определения размера госпошлины в зависимости от цены иска. К тому же чем выше цена вопроса, тем больше ответственности на представителе.
КС сказал, что в договоре услуг право на вознаграждение не может ставится в зависимость от решений гос.органов, что для целей судебного представительства законодатель вправе ввести специальную норму. Такая позиция оставляет свободу для ее дальнейшего развития. Например, предусмотреть гонорар успеха в непоименованном договоре о юридической помощи. Конечно, практически это невыход, так как слишклм велика неопределенность квалификации судом таких отношений (в т.ч. и как притворяющих услуги). И это уже проблема избыточной императивности восприятия судами гражданского законодательства.
Пока же юридическим суррогатом гонорара успеха остается фидуциарная цессия.
«Нужно помнить, что ВАС РФ не формирует нормы права, которыми в дальнейшем должны будут руководствоваться судьи арбитражных судов».
Не согласившись с данным положением, считаю, что толкование нормы права невозможно в принципе, поскольку толкование — это извлечение нормы права из его источников. Извлекать же норму права из нормы права абсурдно. Толкованию в данном случае подвергается законодательный материал. А результатом и выступают правила поведения, содержащиеся в актах суда и отвечающие признакам нормативности.
Более того, выделение термина норма ЗАКОНА правомерно в том смысле, что норма это модельная (исходная), а истинная (живая, конкретная) норма права — в судебном акте по конкретному делу. При этом вторая может основываться на первой, но не соответствовать ей в той мере, которой требуется ее адаптация с учетом обстоятельств дела. На этом уровне осуществляется толкование (изменение) исходной нормы. В тоже время принцип законности требует, чтобы толкование не было произвольным, а осущестлялось в соответствии с тем смыслом закона, который вкладывают в него КС и ВАС. Но и здесь надо учитывать, на мой взгляд, тенденцию приоритета принципа правовой определенности над принципом законности. Указанный приоритет дает идейное основание для свободного судебного толкования.
Какая из двух указанных концептуализаций нормативности актов ВАС Вам нравится или не нравится, дело Ваше.
В приведенных примерах вижу изложение одной и той же НОРМЫ ПРАВА в разных видах актов ВАСа. При этом ранее доминирующее мнение о недостаточной легитимации информационных писем после признания определяющего значения постановлений Президиума по конкретным делам, выглядит уже не столь обоснованным.
Это мое личное мнение.
С уважением!
По 1 и 2 пунктам возможно не все так просто:
1. Конечно есть все основания занять позицию о достаточности совершения действий, входящих в служебные полномочия, за вознаграждение. Достаточно, потому что состав нематериальный, т.е. презюмирующий, что сам факт, лежащий в основе объективной стороны данного преступления, уже несет в себе вредные последствия и, следовательно, общественно опасен. НО… ) НЕСЕТ ЛИ В ЭТОМ СЛУЧАЕ ПРОТИВОПРАВНОСТЬ СТЕПЕНЬ УГОЛОВНОГО ПРЕСТУПЛЕНИЯ, А НЕ НАРУШЕНИЯ ПРОЦЕДУРЫ ПРИНЯТИЯ ПОДАРКОВ? Ведь публичные интересы, затрагиваемые «услугой» удовлетворены, а следовательно, вся общественная опасность такого деяния концентрируется в формальности состава! И здесь, наверное, ответ должен дать ВС или вердикт присяжных в конкретном деле на вопрос: правомерен ли такой формализм как основание для привлечения к уголовной ответственности?
2. И посредничество и соучастие отпадают. Посредничества нет, потому что деньги второму должностному лицу (с организационно-распорядительными полномочиями) не передаются. Более того оно не знает о фигуре взяткодателя (даже если догадывается, то это не умысел, а сомнения), а значит не участвует в преступлении. Действиями же взяткодателя и взяткопотлучателя состав не образовать, потому что нет организационно-распорядительных полномочий. ОПЛАЧИВАЕМЫЙ ЛОББИЗМ ДЕКРИМИНАЛИЗИРОВАН?
Вместе с тем, 214-ФЗ не содержит запрета на применение к отношениям сторон по договору ДДУ иных правил, установленных гражданским законодательством. Ведь никто не сомневается, что к ДДУ мы применяем общую часть ГК? Почему же мы должны отказывать в применении к ДДУ норм о подряде и простом товариществе субсидиарно или хотя бы по аналогии закона там, где мы увидим подряд, совместную деятельность или отношения, похожие на них?
Например, статья 7 214-ФЗ о гарантийных обязательствах застройщика перед участником явно писалась с главы ГК о строительном подряде в части гарантии подрядчика перед заказчиком. Ведь само по себе, взятое отдельно обязательство застройщика построить дом, а квартиру в нем передать участнику — это есть подряд. И если в 214-ФЗ списывая с ГК правила о регулировании отношений сторон по ДДУ в части подряда упустили, например, правило о прерывании течения гарантийного срока (п.3 ст.755 ГК РФ), значит ли, что оно не будет применяться к ДДУ с гражданами? Какой смысл в том, чтобы снижать уровень гарантий заведомо экономически более слабой стороны, если законодатель просто технически упустил эту норму, когда списывал с ГК? И самое гдавное на каком основании мы заведомо ограничиваем себя только рамками 214-ФЗ? При этом его статус специального закона никто не оспаривает? Тогда почему «категорически не будем»?!
Насчет услуги/работы. Использование термина правовой интерес доктриной едва ли принимается. Что это по Вашему, Олег? То, что всех неправильно учили (и продолжают во многих вузах) про овеществленный результат — это факт. По классике работа — результат относительно гарантирован и определен, в меньшей степени зависит от личности подрядчика, в услугах — наоборот. Нарисовать картину, исполнить в живую песню — услуга, а шарж в газету, пение под фонограмму — подряд. Написать договор или иск — подряд. Судебное представительство или участие в переговорах — услуга. Важно учитывать соответствие правового режима социальной природе отношений. Как-то так.
Далее. ДДУ — это поименованная в законе специальная договорная конструкция (в отличие от «инвестиционного договора»).
Означает ли это. что применение правил о простом товариществе, напр., или о подряде к отдельным обязатлествам в рамках общего обязательства, порожденного всем ДДУ, НЕВОЗМОЖНО?