Разумеется, в весьма «вольном» словоупотреблении возможно отождествить обычай и прецедент. К примеру, известный ученый-юрист Е.Н. Трубецкой ставил знак равенства между обычаем и прецедентом, утверждая, что «в сущности обычай сводится к прецеденту: он есть не что иное, как множественный прецедент, иначе говоря, обычай есть многократно повторяющийся прецедент». (Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1999. С. 100—101.). По сути, исследователь отождествляет прецедент с механизмом формирования правовых норм. А.Б. Венгеров переставляет определяемое и определяющее местами и трактует судебный прецедент как «своеобразный судебный обычай». (Венгеров А.Б. Теория государства и права. М., 2002. С. 410.)

Ну, что, началось…



Друзья… если Вы вдруг имеете списки людей с именами, фамилиями или отчествами, и не дай Бог с телефонами и адресами, годами рождения… если эти списки составлены Вами без разрешения самих людей-письменного такого разрешения… Вы поступаете незаконно и скоро придут к Вам!

Закон о персональных данных начинает масштабное шествие по стране и становится топливом для идиотизма отдельных категорий чиновников. Я уже писал, что историков судят за работу в архивах на основании этого закона, а теперь дошло дело до генеалогии…

Самый крупный российский сайт Всероссийское генеалогическое древо (ВГД) намерены закрыть.

10 лет люди создавали эту базу и систему помощи друг-другу в поиске родных и близких. Накопили гигабайты информации, которая сегодня служит помощником любому начинающему генеалогу и вот теперь — на… пришел черед генеалогии.

Все подробности на родном право.ру

Я не знаю, осознаешь ли ты, уважаемый читатель, всю суть этого бреда… всю его опасность… Ведь этот закон становится настолько репрессивным, что скоро будет касаться и тебя. В той трактовке, как он есть сегодня — обязательно коснется.

Ни к чему не призываю, просто констатирую, что увлечению всей моей жизни, увлечению тысяч россиян, стремлению знать о своих корнях и обмениваться информацией может прийти капец. И дело не только в сайте — их кстати множество. Дело в подходе, согласно которому каждый, собирающий данные о людях без их согласия (а таких ситуация миллион) становится правонарушителем.

Темы на самом форуме в которых обсуждается этот беспредел и как с ним бороться, в том числе и конкретные шаги. В том числе и юридические аспекты новых возможностей для репрессивного поведения властей.

forum.vgd.ru/679/

В комментариях — последние новости.

Право как самостоятельный социальный институциональный регулятор всегда синтезирует в себе систему отношений (без них это лишь памятник), регулирующих их норм (без них остается лишь традиция или идеология) и систему идей, представлений об этих отношениях в общественном сознании.

Конечными индикаторами произошедшей отдифференциации права от иных социальных норм являются формирование сословия профессиональных практикующих юристов (судей, адвокатов и др.) – носителей юридического мышления, профессиональных правоведов и регулярного юридического образования (университеты, школы-гильдии), ответственных за воспроизводство юридического мышления, и массива юридических текстов, норм и процедур – объективированных форм юридического мышления (Г.Дж. Берман [1] ).

Хотелось бы обсудить такую проблему (или не проблему? — тут нужно еще подумать) как «неформатность», т.е. оторванность отечественной юриспруденции от достижений иных социальных наук.

Весьма интересные мысли об этом прочитал в дном из аналитических докладов центра «Северо-Запад» глубоко уважаемого мною Владимира Николаевича Княгинина.

Цитата: "… Исследовательские работы в современном мире начинают цениться не столько за полноту охвата источников, рассмотрение всевозможных точек зрения, сколько за счет обращения к политическим проблемам, т.е. проблемам, которые волнуют общество или, по крайней мере, большинство его членов, а также за счет нового языка научных трудов, базирующегося на формально-статистических методах исследования.

Идет активная не только «политизация», но и «экономизация», и «социологизация» общественных наук, в том числе правоведения. Все исследования, которые не используют современную методику и результаты которых не сформулированы в современном языке, попадают в «неформат» и интересны лишь узкому кругу традиционных узких специалистов, для общества никакого интереса не представляют.

К сожалению, российское правоведение в настоящий момент принадлежит к тем сферам научного знания, которые относятся к «неформату».… в силу этого необходимо возвращаться к обсуждению вопросов современной методологии исследований в социальных науках, в том числе в юридических. Для преподаватей-юристов необходимо знакомство с методологией исследований, претендующих на наибольшую значимость в сфере социальных наук. Данное обсуждение могло бы стать темой методологических семинаров и конференций"

Согласны ли с этой идеей? Интересно как в наших вузах обстоит дело с такой координацией?

В признании возможности появления и необходимости юридической «фиксации» качественно новых, правопорождающих социальных ситуаций, выраженных в судебных делах и требующих для осуществления справедливости новых норм, состоит большая «открытость» прецедентного, нежели «законодательного» права. «Открытый» характер прецедентного права во многом является следствием «процессуализма» мышления юристов англо-американского права. Известный историк английского права Г.С. Мэн утверждал, что английское право «заключено в узкое русло процесса», «рождение английского права происходило через утробы процесса» [1]. Сходным образом Р. Давид указывал, что развитие английского права отразило глубокое и преобладающее влияние процессуальных факторов [2].

Представляется, что «врожденный» процессуализм английского права был во многом обусловлен центральной ролью судейского сообщества на протяжении всей истории общего права.

Как известно, континентальная правовая система с ее мышлением, понятийным аппаратом и разнообразными практиками не сформировалась бы в том виде, в каком она сейчас существует без университетской традиции, насчитывающей уже девять столетий истории. Именно она сформировала понятийное мышление юристов на континенте, которое выступает одной из «визитных карточек» романо-германского права. К последней трети XIX столетия можно уже смело говорить, что теоретико-правовое мышление состоялось (Р. Йеринг, Б. Виндшейд, Г. Дернбург, С.А. Муромцев, Н.М. Коркунов, Г.Ф. Шершеневич и др.) — совершенно не случайно университетский курс энциклопедии права критиковался за догматическую направленность, отсутствие единого предмета (фрагментарность) Коркуновым и Шершеневичем.

Казалось бы, невозможно представить профессиональное юридическое образование в континентальной системе без теории права.

В отечественной теории права современности целым рядом исследователей формируется представление, что «классические» концепции понимания права отжили свой век и уже несколько десятилетий не могут удовлетворять критериям научности знания в современной социогуманитаристике.

Так, И.Л. Честнов убежден, что «классические» типы правопонимания эпохи модерна неадекватны изменившемуся историческому и социокультурному контексту. «Если сегодня происходит переход к принципиально новой исторической эпохе, то неизбежен вывод, что правопонимание должно поменяться, другими словами, новой эпохе должна соответствовать иная концепция права». (Честнов И.Л. Принцип диалога в современной теории права (проблемы правопонимания). Дисс… докт. юрид. наук. СПб., 2002. С. 110.) Со ссылкой на целый ряд произведений философов ученый утверждает, что в современный период происходит переход к принципиально новой исторической эпохе, право которой характеризуется диалогичностью, постоянно изменяющимся содержанием, возвращением «действующего субъекта», соединением объективности с активностью субъекта. Именно поэтому «классические» типы правопонимания не могут адекватно ответить на «вызов» эпохи постмодерна. (См.: Честнов И.Л. История политических и правовых учений: теоретико-методологическое введение. Учебное пособие. СПб., 2009. С. 225–226. См. также: Честнов И.Л. 1) Право как диалог: к формированию новой онтологии правовой реальности. СПб., 2000; 2) Правопонимание в эпоху постмодерна. СПб., 2002; Поляков А.В. Прощание с классикой, или как возможна коммуникативная теория права // Российский ежегодник теории права. 2008. №1. С. 9–42.)

1. Социальные функции, выполняемые юридическим сообществом, носят одинаковый характер безотносительно специфики правовой семьи. Вместе с тем лишь юристы романо-германской (континентальной) семьи убеждены, что юриспруденция имеет научную основу. Как показывает опыт англо-американского права, социальные функции юридического сообщества могут эффективно выполняться и без признания научности юриспруденции. Это косвенным образом подтверждается и отсутствием серьезной рефлексии данной проблематики среди ученых-юристов современной России, отношения к ней как к специально-юридической, ее традиционным отнесением к предмету философии науки.

2. Историческим основанием представления о научности юриспруденции выступает разделение деятельности юристов на академическую и практическую, которое произошло в эпоху средневековых университетов (глоссаторы, комментаторы). Именно академические юристы выступали транслятором гносеологических идеалов науки, ее принципов и норм познания в юридическое сообщество и правовую доктрину. Поскольку в семье общего права академическая доктрина не оказывала определяющего воздействия на воспроизводство и развитие правовой системы, постольку научные «картины мира» не проникали в адвокатские и судебные практики системы общего права.

Органический подход к классификации правовых систем, исходит из того, что различия между типами правовых систем «являются принципиальными, коренными и не могут быть преодолены рациональным, логическим образом», поскольку они носят органический характер, «связаны с разной структурой подсознания носителей правосознания, что имеет своей основой этнопсихологические различия основного большинства членов этих сообществ» (курсив мой – А.М.). Утверждение об обусловленности профессионального правосознания юристов этнопсихологическими особенностями общественного сознания всецело вписывается в методологические установки немецких «истористов», утверждавших, что правовые институты не существуют вне национального менталитета, сообщество юристов является лишь органом выражения «народного духа», и потому профессиональное и доктринальное правосознание производно от общественного (национального) сознания, а право не может рассматриваться исключительно рационалистически, с позиции пустой абстракции философов – общечеловеческого разума (naturalis ratio). В.М. Танаев утверждает, что в основании континентальной и англо-американской правовых систем лежат принципиально разные психотипы: первая принадлежит к интуитивному типу права – воспринимающий субъект производит мысленные операции с данными органов чувств и создает модель, по которой оценивается входящая информация (интуитивный и решающий психотип); вторая правовая система принадлежит к конкретному, сенсорному типу, характеризующемуся опорой на данные органов чувств и непрерывное восприятие окружающих сигналов (конкретный и воспринимающий психотип). В основе континентального права лежит дедуктивный логический механизм, при котором система права представляет собой «структуру кристалла» – эмпирический опыт в нем вмещается в «прокрустово ложе» систем и норм. В основании же общего права лежит индуктивный подход, прецедентное право представляет собой «вечнозеленеющее дерево жизни», органически растущее в виде создания новых прецедентов как ответов на конкретное восприятие окружающей действительности. «Дедуктивный принцип, проникающий во все части юриспруденции континентальной Европы, выражается прежде всего в кодифицированных нормативно-правовых актах, в преподавании, которое начинается с теории права. Индуктивный принцип англосаксонской системы отличает казуистичность, конкретность, инструментальность мышления, преобладание процессуального права над материальным». Следуя органическому подходу В.М. Танаева смело можно утверждать, что метаправо возможно лишь на уровне общих идеологических оснований правовых семейств, но не на уровне юридического мышления, используемых логических операций, юридических конструкций и форм.

Товарищи! предлагаю свою версию топовых монографий по ТГП, полезных для студентов. Критерий простой — выбраны самые полезные из того, к чему лично у меня есть доступ :)

Если есть другое видение, прошу не стесняться и добавлять

5. Грязин И.Н. Текст права (опыт методологического анализа конкурирующих теорий). – Таллин, 1983.

4. Петражицкий Л.И. Теория государства и права в связи с теорией нравственности: в 2 т… — СПб., 2000

3. Фуллер Л. Мораль права. М., 2007.

2. Pure theory of law by Hans Kelsen. — Berkley, 1970 (иже с ним «Чистое учение о праве Ганса Кельзена, сборник переводов, Вып. 1, вып. 2. М. 1987, 1988)

1. Харт Г. Понятие права. СПб, 2007